- 封面

- 版权页

- 第一章 法律基础知识

- 第一节 法律的一般理论

- 第二节 法律行为制度

- 第三节 代理制度

- 第四节 诉讼时效制度

- 第五节 民事诉讼与仲裁制度

- 第二章 个人独资企业和合伙企业法律制度

- 第一节 个人独资企业法律制度

- 第二节 合伙企业法律制度

- 第三章 外商投资企业法律制度

- 第一节 外商投资企业法律制度概述

- 第二节 中外合资经营企业法律制度

- 第三节 中外合作经营企业法律制度

- 第四节 外资企业法律制度

- 第四章 公司法

- 第一节 公司法的基本理论

- 第二节 公司的登记管理

- 第三节 有限责任公司

- 第四节 股份有限公司

- 第五节 公司股票和公司债券

- 第六节 公司的财务会计

- 第七节 公司合并、分立、增资、减资

- 第八节 公司解散和清算

- 第九节 违反公司法的法律责任

- 第五章 证券法

- 第一节 证券法的基本理论

- 第二节 股票的发行与交易

- 第三节 公司债券的发行与交易

- 第四节 证券投资基金的发行与交易

- 第五节 持续信息公开

- 第六节 禁止的交易行为

- 第七节 上市公司收购

- 第八节 证券交易所

- 第九节 证券中介机构

- 第十节 证券监督管理机构和证券业协会

- 第十一节 违反证券法行为的法律责任

- 第六章企业破产法

- 第一节 破产法基础理论

- 第二节 破产申请与受理

- 第三节 管理人制度

- 第四节 债务人财产

- 第五节 破产债权

- 第六节 债权人会议

- 第七节 重整程序

- 第八节 和解制度

- 第九节 破产清算程序

- 第七章企业国有资产法律制度

- 第一节 企业国有资产法律制度概述

- 第二节 国有资产产权界定法律制度

- 第三节 国有资产评估法律制度

- 第四节 企业国有资产产权登记法律制度

- 第五节 企业国有产权转让法律制度

- 第六节 国有企业清产核资法律制度

- 第八章物权法律制度

- 第一节 物权基本理论

- 第二节 所有权制度

- 第三节 用益物权制度

- 第四节 担保物权制度

- 第九章合同法律制度 (总则)

- 第一节 合同的基本理论

- 第二节 合同的订立

- 第三节 合同的效力

- 第四节 合同的履行

- 第五节 合同的担保

- 第六节 合同的变更与转让

- 第七节 合同的终止

- 第八节 违约责任

- 第十章合同法律制度 (分则)

- 第一节 转移财产权利的合同

- 第二节 交付工作成果的合同

- 第三节 提供劳务的合同

- 第四节 技术合同

- 第十一章外汇管理法律制度

- 第一节 外汇管理和外汇管理法基本理论

- 第二节 经常项目外汇管理制度

- 第三节 资本项目外汇管理制度

- 第四节 金融机构外汇业务管理制度

- 第五节 人民币汇率与外汇市场管理制度

- 第六节 监管与处罚

- 第十二章支付结算法律制度

- 第一节 支付结算的一般理论

- 第二节 票据结算之外的结算方式

- 第三节 结算纪律与责任

- 第四节 人民币银行结算账户管理制度

- 第十三章 票据法律制度

- 第一节 票据法的一般理论

- 第二节 汇票

- 第三节 本票

- 第四节 支票

- 第五节 涉外票据的法律适用

- 第六节 法律责任

- 第十四章工业产权法律制度

- 第一节 知识产权的基本理论

- 第二节 专利法律制度

- 第三节 商标法律制度

- 第十五章竞争法律制度

- 第一节 竞争法的一般理论

- 第二节 反不正当竞争法律制度

- 第三节 反垄断法律制度

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图书在版编目 (CIP)数据

经济法 /中国注册会计师协会编.—北京 :中国财政经济出版社 , 2010. 3

2010年度注册会计师全国统一考试辅导教材

ISBN 978-7-5095-2051-2

I.经…II.中…III.经济法 -中国 -会计师 -资格考核 -自学参考资料郁. D922. 29

中国版本图书馆 CIP数据核字 (2010)第 030797号

责任编辑 :温彦君等 责任校对 :李丽

中国财政经济出版社出版

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787×1092毫米 16开 39. 25印张 845 000字

2010年 3月第 1版 2010年 3月北京第 1次印刷

印数 :1— 定价 : 47. 00元

ISBN 978-7-5095-2051-2 /F?0092

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第一章 法律基础知识

第一节 法律的一般理论

一、法律的特征

法律是人类社会发展到一定阶段的产物。在人类社会的早期,人的行为和社会关系的调整主要是

依赖于习惯;习惯被人类的社会组织赋予一种强制执行的效力时,就被称之为习惯法;法律是从习

惯法发展而来并以成文法的形式体现的,以国家的产生、诉讼与审判的出现、权利与义务的分离

等为最终形成标志。由于每一个国家的历史发展背景不同,文化传统、宗教信仰、风俗习惯等存

在差异,在不同的历史时期,社会物质条件会不断变化,这就决定了各国的法律体系和具体内容会

不尽相同,并在不同的发展时期,也会不断发展变化。但是,与其他社会规范相比,法律规范具有

以下特征:

(一)法律是由国家制定或认可的行为规范

法律是国家意志的表现,是由国家制定和认可的行为规范。所谓国家制定,是指由有权创制法律

规范的国家机关根据调整社会关系和规范人的行为的需要,依照一定程序制定的法律规范。所谓

国家认可,是指由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律效

力而形成的法律规范。由于法律体现的是国家意志,因此,法律具有权威性和统一性。法律的权

威性是指法律的不可违抗性,任何人均应遵守执行;法律的统一性是指各个法律规范之间在根本

原则上是一致的,除极特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规

范之间不能相互矛盾,在本国主权范围内具有普遍的约束力。其他社会组织制定的行为规范以及

没有上升为法律的习惯、教义、风俗等行为规范不属于法律的范畴。

(二)法律是由国家强制力保证实施的行为规范

任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即具有某种强制性。更何况,法律是由国家强制

力保证实施的。法律依靠国家强制力保证实施,并非意味着法律的每一个实施过程,每一个法律

规范的实施都要借助于国家系统化的暴力机器,也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量

。实际上,法律的实施主要依赖于社会主体的自觉遵守执行,只有相关的社会主体不遵守法律规

范,并依照法律规范应当就不遵守法律规范的行为承担相应的法律后果时,才会由国家机器保证

实施。这是法律不同于其他社会规范的重要特点。

(三)法律是调整人的行为和社会关系的行为规范

法律是一种社会规范,调整人的行为和社会关系,不同于技术规范。社会规范调整人与人的关系,

约束人的行为;而技术规范调整人与自然界、人与劳动工具之间的关系,如度、量、衡等,这些规

范不属于法律的范畴。当然,随着管理科学的出现,人类管理社会的规则技术化,又产生了所谓社

会技术规范,如环境保护、食品卫生、建筑质量标准等,这些规范已经纳入了法律规范的调整范

围。

(四)法律是规定权利和义务的行为规范

法律以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。法律所规定的

权利和义务不仅指个人、组织 (法人和其他组织)及国家 (作为普通法律主体)的权利和义务,而

且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。法律不仅规定义务,而且

赋予权力或权利。这是与道德、习惯等社会规范不同的。

从以上法律的特征可以看出,法律实际是指反映一定物质条件下的统治阶级意志,由国家制定和

认可,并由国家强制力保证实施,赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。在调

整人的行为和社会关系的社会规范中,除了法律规范外,还有道德规范、宗教规范、风俗习惯等

。其中,道德规范是不同于法律,又与法律规范最具密切联系的一种社会规范。道德规范是维系

一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。法律与道德是互相交叉

与渗透的两种行为规范:法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系;法律规范与道德规范的

调控范围有所重叠而相互包容。一般来说,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴

责的行为;凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为。但是,法律与道德也存

在区别:法律属于社会制度的范畴,道德则属于社会意识形态的范畴;法律规范的内容主要是权利

与义务,并且强调两者之间的平衡;道德则强调对他人、对社会集体履行义务,承担责任;法律规

范是由国家的强制力保证实施的,而道德规范则主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育

以及公共谴责等手段来实现。

二、法律规范

(一)法律规范的含义

法律规范是由国家制定或者认可的,反映国家意志的,具体规定权利义务及法律后果的行为准则

。法律规范实际上是对人们的行为自由及其限度的规定,是对人们的行为自由的认可与对人们行

为责任的设定。它具有如下特点: (1)法律规范是具体规定权利、义务以及法律后果的准则。

(2)法律规范规定普遍的行为模式,具有适用的普遍性和可重复性。 (3)法律规范的可操作性较

强,确定性程度较高,具有微观上的指导性。

法律规范是组成法律的基本单位,离开了法律,法律规范不复存在,法律规范只有在整体的法律中

方能显示其具体内容。

(二)法律规范的种类

从不同的角度,可以对法律规范进行不同的分类:

1.授权性规范与义务性规范。按照规范的内容不同,法律规范可以分为授权性规范和义务性规范

。授权性规范是规定人们可以作出一定行为或者要求别人作出一定行为的法律规范。其在立法

中的用语表达式为:“有权……”, “享有 ……权利”, “可以……”,等。义务性规范是指规

定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规范。义务性规范可分为命令性规范和禁止

性规范两种:命令性规范,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规范,其

在立法中的用语表达式为:“有……义务”, “须得……”, “应……”, “必须……”,等。

禁止性规范,是指规定人们的消极义务 (不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规范,其在立

法中的用语表达式为:“禁止……”, “不准……”, “不得……”, “严禁……”,等。

2.强行性规范与任意性规范。按照规范对人们行为规定或限定的范围或者程度的不同,法律规范

可分为强行性规范与任意性规范。强行性规范是指所规定的义务具有确定的性质,不允许任意变

动和伸缩的法律规范。义务性规范属于强行性规范。任意性规范是指在法定范围内允许行为人

自行确定其权利义务具体内容的法律规范。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方

式以及法律关系中权利义务的具体内容。在授权性规范中,就有大量的任意性规范存在。

3.确定性规范、委任性规范与准用性规范。按照规范内容的确定性程度不同,可以把法律规范分

为确定性规范与非确定性规范。确定性规范是指内容已经完备明确,无须再援引或参照其他规范

来确定其内容的法律规范。绝大多数法律规范属于此种规范。非确定性规范是指没有明确具体

的行为模式或法律后果,而需要引用其他法律规范来说明或补充的规范,具体包括委任性规范与

准用性规范。委任性规范,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相

应途径或程序加以确定的法律规范。如《著作权法》第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权

保护办法由国务院另行规定。”此规定即属委任性规范。准用性规范是指内容本身没有规定人

们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的法律规范。如《合同法》第一百八

十四条规定:“供用水、供用气、供用热力合同,参照供用电合同的有关规定。”此规定即属准

用性规范。

(三)法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构是指法律规范的构成要素,说明法律规范的组成部分以及各部分之间的关系

。学理一般认为法律规范由假定 (或称条件)、模式和后果三个部分构成。

1.假定。指法律规范所规定的适用法律规范的条件和情况部分,包括行为发生的时空、各种条件

等实际状态的预设。

2.模式。指法律规范所规定的行为规则部分,具体规定人们可以做什么或禁止人们做什么的部分

。根据行为规则要求的内容和性质不同,模式分为可为模式、应为模式和勿为模式三种。

3.后果。指法律规范所规定的行为应当承担的法律后果部分,是法律规范对人们具有法律意义的

行为的态度。根据人们针对模式所作出的实际行为的不同,后果又分为肯定式的法律后果 (合法

后果)和否定式的法律后果 (违法后果)两种。后果是任何法律规范都不可缺少的要素。

总之,在法律规范的逻辑结构上,假定、模式是后果的前提,后果是对人们遵守或违反假定和模式

的认定。

三、法律渊源和法系

(一)法律渊源

法律渊源,亦称法律的形式,指法律的存在或表现形式。我国法律制度在形式上属于成文法,因此

判例不作为法律渊源。就现有立法情况来看,经济法的法律渊源主要有以下几种:

1.宪法。宪法是国家的根本大法,由全国人民代表大会制定和修改,具有最高法律效力。经济法

以宪法为渊源,除与其他法律、法规、规章、命令、指示等一样,不得与之相违背之外,主要是从

中吸收有关经济制度的精神。

2.法律。法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件,在地位和效力上仅次于宪法

。以法律形式表现的经济法构成其主体和核心部分,如:《中华人民共和国公司法》、《中华人

民共和国证券法》等。

3.行政法规。行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院制定的规范性文件,其地位和效力仅

次于宪法和法律。经济法大量以该种形式存在,这是由经济的社会化和政府对经济的全方位管理

和参与的客观条件所决定的。如:《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国合

伙企业登记管理办法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等。

4.地方性法规。地方性法规是地方国家权力机关制定的规范性文件。地方性法规不得与宪法、

法律和行政法规相抵触。全国人民代表大会及其常委会还专门制定了一些授权法,授权有关地方

国家机关就经济体制改革和对外开放方面的问题制定专门的法规。

5.部门规章。部门规章是指国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件,

如:中国人民银行颁发的《支付结算办法》、中国证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》

。

6.司法解释。司法解释是最高人民法院、最高人民检察院在总结审判经验的基础上发布的指导

性文件和法律解释,这也是经济法的重要形式之一。如:最高人民法院发布的《关于审理不正当

竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》等。

7.国际条约或协定。国际条约或协定是指我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边、多边

协议和其他具有条约、协定性质的文件。上述文件生效以后,对缔约国的国家机关、团体和公民

就具有法律上的约束力,因而,国际条约或协定便成为经济法的重要形式之一,如我国加入世界贸

易组织与相关国家签订的协议、我国与有关国家签订的双边投资保护协定等。

(二)法系

所谓法系,是指对一个国家法律制度或体系的分类标准。由于各国法律的历史渊源、历史传统、

存在样式和运行方式的不同,各国所属的法系也有所区别。按照这种分类方法,各国的法律制度

主要可以分为大陆法系和普通法系。

大陆法系,又称罗马法系、民法法系、成文法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和

《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班

牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲许多国家的法律都属于大陆法系。我国的法律制度在形式上

属于大陆法系。

普通法系,又称英美法系、海洋法系或判例法系,是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各

国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和我国香港特别行政区的法律制度

均属于英美法系。

大陆法系与英美法系的主要区别包括以下几个方面:

1.法律渊源不同。大陆法系的法律以成文法即制定法的方式存在,其法律渊源包括立法机关制定

的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约,但原则上不包

括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,而且判例所构成的判例法在

整个法律体系中占有非常重要的地位。

2.法官权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法的解释

也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援

用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推

理的技术创造新的判例,从而法官不仅适用法律,也在一定的范围内创造法律。

3.诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官的职能,具有纠问程序的特点。

英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的 “仲裁人

“而不能参与争论,与这种对抗式 (也称诉辩式)程序同时存在的是陪审团制度,陪审团代表公民

参加案件审理,但主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论 (如有罪或无罪),法官负责作

出法律上的具体结论,即判决。

但是,由于不同法系国家之间的经济、政治和文化联系与交流不断加强,国际化趋势日益明显,两

大法系之间的互相借鉴也随之受到重视,因而二者之间的差别也逐渐缩小。最典型的就是,很多

大陆法系国家开始承认判例为法律渊源。

四、法律体系

所谓法律体系,是指一个国家的全部法律规范,按照一定的原则和要求,根据法律规范的调整对象

和调整方法的不同,划分为若干法律门类,并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成的

有机联系的统一整体。我国的法律体系是以宪法为核心,以法律为主干而形成的法律体系,在这

一法律体系中,有关法律门类的划分,有些是明确的,有些在学理上和实践中存在巨大分歧,如有

关民商法和经济法的分类即是如此。这里只是根据本书编者的认识,对我国法律体系中的法律部

门作以下划分:即宪法及宪法相关法、刑法、行政法、民商法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼

程序法等七个法律部门。

(一)宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法,规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务等内容。宪法

相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范总和,主要包括四

个方面:有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;有关民族区域自治制度、特

别行政区制度、基层群众自治制度的法律;有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;有

关保障公民基本政治权利的法律。

(二)刑法

刑法是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总称。刑法是一个传统的法律门类,与其他

法律门类相比,具有两个显著特点:一是所调整的社会关系极其广泛。不论哪一方面的社会关系,

只要发生了构成犯罪的行为,都受刑法调整。二是强制性最突出。所有法律都有强制性,但刑法

的强制性最为突出。刑法是保证其他法律有效实施的后盾。

(三)行政法

行政法是规范行政管理活动的法律规范的总称,包括有关行政主体、行政行为、行政程序、行政

监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人 (公

民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的法律关系,是一种纵向的法律关系,行政机关

与行政管理相对人的关系具有从属性、服从性的特点,二者的地位是不平等的。行政行为由行政

机关单方面依法作出,不需要与行政管理相对人平等协商。

(四)民商法

民商法是规范民事、商事活动的法律规范的总称,调整的是自然人、法人和其他组织之间基于平

等地位发生的各种法律关系。民法和商法是分立还是合一,各国做法不尽相同,从我国的立法模

式来看,采取的是民商合一制度。民法作为一个传统的法律门类,主要包括物权、债权、知识产

权、婚姻、家庭、收养、继承等方面的法律规范。商法是在适应现代商事活动需要的基础上,从

民法中分离而逐渐发展起来的法律部门,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商

等方面的法律规范。

(五)经济法

经济法是调整政府对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总称

。经济法是在政府干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类,一方面与行政法的联系很

密切;另一方面又与民法、商法的联系很密切。经济法既有调整纵向关系的法律规范,又有调整

横向关系的法律规范。经济法是公法,侧重于调整政府平衡协调经济生活中发生的政府与商事主

体间的关系,强调政府与商事主体间责、权、利、效的一致性。

(六)社会法

社会法是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面法律关系的法律规范的

总称。社会法是在政府干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社

会之间、社会不同部分之间的法律关系。社会法包括两个方面:一是有关劳动关系、劳动保障和

社会保障方面的法律,如劳动法、工会法等。二是有关特殊社会群体权益保障方面的法律,如未

成年人保护法、妇女权益保障法等。

(七)诉讼与非诉讼程序法

诉讼与非诉讼程序法是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总称。我国已

经制定了刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法,分别对三种诉讼活动进行规范。此外,针对海

事诉讼的特殊性,制定了海事诉讼特别程序法,作为对民事诉讼法的补充。为了处理国与国之间

的犯罪引渡问题,制定了引渡法,作为对刑事诉讼法的补充。此外,我国还制定了仲裁法、劳动争

议调解仲裁法等非诉讼程序法。

五、法律关系

(一)法律关系概述

法律关系是根据法律规范产生的,以主体间的权利与义务关系为内容表现的社会关系。与其他社

会关系相比,法律关系具有以下特征:

1.法律关系是一种意志关系,属上层建筑范畴。这里的意志是指国家的意志 (即统治者的意志)

和行为人的意志。法律关系是反映统治者意志和行为人意志形成的关系,因而不属于经济基础范

畴。

2.法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的社会关系。法律关系是社会关系的一种,但是

并非所有的社会关系均属于法律关系,有些社会关系不属于法律关系,如友谊关系、爱情关系等

。法律关系是主体之间、主体与国家之间的关系,国家支持、保证主体权利的行使,保证义务的

承担。法律关系参加者如果不履行自己应尽的义务,就会受到法律的制裁。因此,法律关系参加

者实现自己权利的行为,也是国家应当保证法律实施的行为。在此意义上,法律关系是合法的社

会关系。

3.法律关系是以权利义务为内容的具体的社会关系。法律关系是具体的权利义务关系,它使得法

律规范规定的权利义务具体化。法律规范规定的主体权利义务只是一种可能性,是主体能做和应

该做的行为,并不是现实的行为;而在法律关系中,主体的权利与义务是一种现实的权利义务。法

律规范规定的权利与义务针对的是同一类人、同一类行为,凡是出现法律规范所假定的事实,具

有法律规范所规定的主体的资格,都享有同一类权利并承担同一类义务;而在法律关系中,主体、

权利与义务及其所指向的对象都是具体的。

根据法律关系反映的物质社会关系不同,形成的法律关系性质也不相同:以调整平等主体之间的

财产关系和人身关系而形成的法律关系,称为民事法律关系;以调整婚姻家庭关系而形成的法律

关系,称为婚姻家庭法律关系;以调整行政管理关系而形成的法律关系,称为行政法律关系;以调

整刑事犯罪与惩罚关系而形成的法律关系,称为刑事法律关系;以调整经济管理与协调关系而形

成的法律关系,称为经济法律关系等等。

(二)法律关系的主体

法律关系主体,又称权利主体,即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享受者和义务的承担者

。享有权利的一方称为权利人,承担义务的一方称为义务

人。法律关系的主体主要包括公民 (自然人)、法人和其他组织、国家。

1.公民 (自然人)。这里的公民 (自然人)既包括本国公民,也包括居住在一国境内或在境内活动

的外国公民和无国籍人。

2.法人和其他组织。法人包括机关法人 (立法机关、行政机关和司法机关等)、事业单位法人、

社会团体法人和企业法人。其他组织则是指不具有法人地位,但是可以以自己名义从事法律活动

的主体,如分公司。

3.国家。在特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系的主体。例如,国家作为主权者是

国际公法关系的主体,可以成为外贸关系中的债权人和债务人。在国内法上,国家可以直接以自

己的名义参与国内法律关系 (如发行国库券)。当然,大多数情况下,由国家机关或者授权的组织

作为代表参加法律关系。

公民和法人要成为法律关系的主体,享有权利和承担义务,必须具备权利能力和行为能力,即具有

法律关系主体构成的资格。

1.权利能力。权利能力是权利主体享有权利和承担义务的资格,它反映了权利主体享有权利和承

担义务的可能性。各种具体权利的产生必须以主体的权利能力为前提。在不同的法律关系中对

其参加者的要求不同,所需要的权利能力也不同。权利能力既包括一般的权利能力,即民事权利

能力,也包括特殊的权利能力,即政治权利能力、劳动权利能力等。

2.行为能力。行为能力是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。行为能

力必须以权利能力为前提,无权利能力就谈不上行为能力。对自然人来讲,有权利能力不一定有

行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)的规定,自然人分为完全行为

能力人、限制行为能力人和无行为能力人三种:

(1)完全行为能力人。十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事

活动,是完全行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来

源的,视为完全民事行为能力人。

(2)限制行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智

力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民

事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意。

(3)无行为能力人。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活

动。不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人,由他

的法定代理人代理民事活动。

社会组织作为法律关系的主体也应当具有权利能力和行为能力,但是,其权利能力和行为能力不

同于自然人。以法人为例,法人的权利能力、行为能力在法人成立时同时产生,到法人终止时同

时消灭。自然人的行为能力一般通过自身实现,而法人的行为能力则通过法定代表人或者其他代

理人实现。

(三)法律关系的内容

权利与义务是法律关系的内容。权利是法律允许权利人为了满足自己的利益可以作为或不作为,

或者要求他人为一定行为或不为一定行为,并有他人的法律义务作保证的资格。义务则是法律规

定的义务人应该按照权利人要求为一定行为或不为一定行为,以满足权利人的利益。权利与义务

具有密切的关系:没有无义务的权利,也没有无权利的义务;权利人行使权利依赖于义务人承担义

务;权利的行使有一定的界限,不能滥用权利而损害义务人的利益。

(四)法律关系的客体

法律关系客体,是指法律关系主体间权利义务所指向的对象。法律关系的客体可以分为以下几大

类:

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可

以是自然物,如森林、土地,也可以是人的劳动创造物,如建筑物、机器、各种产品。

2.行为。一定的行为结果可以满足权利人的利益和需要,可以成为法律关系的客体。如旅客运输

合同的客体是运送旅客的行为。

3.人格利益。如公民和组织的姓名或名称,公民的肖像、名誉、尊严、公民的人身、人格和身份

等。

4.智力成果。如文学艺术作品、科学著作、科学发明等。

(五)法律关系的变动原因———法律事实

所谓法律事实,是指法律规范所规定的,能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的客观

现象。根据不同的标准,法律事实可以分为两类:事件和人的行为。

1.事件。与当事人意志无关,但能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况。能够导致一定

法律关系的产生、变更和消灭的事件有: (1)人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主

体资格的产生和消灭,也可能导致人格权的产生和继承的开始等。 (2)自然灾害与意外事件。

(3)时间的经过。时间的经过可以引起一些请求权的发生或消灭。

2.人的行为。人的行为指人的有意识的活动,包括自然人和法人的活动。根据人的行为是否属于

表意行为,可以分为两类: (1)法律行为,即以行为人的意思表示为要素的行为。 (2)事实行为,

即与表达法律效果、特定精神内容无关的行为。如创作行为、侵权行为等。

六、经济法与经济法体系

(一)经济法

经济法的概念迄今尚无定论。这主要缘于在传统的法律部门中尚无经济法这一类别,而在自由经

济发展到垄断经济时期,法律调整经济关系所适用的原则、方式、方法等发生了一系列变化,诸

如私权神圣不可侵犯被附之以社会义务,契约自由不得损害弱者利益,过错原则不再是唯一界定

行为人责任的依据,国家由不干预私人经济转而渗透到社会经济的各领域等。在此情形下,与之

相关的法律规范与传统部门法在性质上具有较大的差别,那么,该类法律规范究竟是归入传统部

门法中的某一类别,还是单独形成为一个新的法律部门?或者该类法律规范归入一个被称之为经

济法的新的法律部门,其又包括哪些范畴?凡此种种,学者们存有较大歧见。

基于本书不是一部学术性著作,故不对有关经济法概念的各种观点作研究性探讨。本书认为,经

济法现象已得到社会的普遍认同,从经济法的产生和发展来看,它实际是社会经济集中和垄断的

产物,是国家干预社会经济生活的具体表现。有鉴于此,经济法应是调整国家在经济管理和协调

发展经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

国家立法机关在关于《民法通则》的立法说明中,就民法与经济法、行政法的关系问题作了解释

:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和

企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要

由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。”依此说明,经济法所调整的经济关系往往

是基于国家对经济管理而在国家与企业之间发生的经济关系、企业内部基于行政管理而发生的

经济关系以及国家与企业存在的管理与被管理、监督与被监督、指令与服从的行政强制经济关

系等。

(二)经济法的体系

经济法的体系问题,学者们的认识也各不相同。本书从经济法而非经济法学的角度,并按照经济

关系以及经济法调整的基本内容,将经济法的体系大致分为三大部分:经济组织法、经济管理法

和经济活动法,而经济诉讼与仲裁作为完整的程序法律制度,不宜放入经济法部门之中。

1.经济组织法。这是指经济组织的法律制度,主要是企业法律制度。经济组织法往往与民商法的

主体制度难以作明确的区分,这里姑且将其概括为公有制企业法 (包括国有企业法、集体所有制

企业法或合作制企业法)、公司法、合伙企业法和独资企业法以及涉外企业法。

2.经济管理法。这是指国家在组织管理和协调经济活动中形成的法律制度,其构成经济法的核心

内容,主要包括计划和产业政策、财税和预算、基本建设、金融证券和外汇、会计和审计、标准

和计量、产品质量和价格、土地和资源的开发和利用、市场和特定行业管理等法律制度。

3.经济活动法。这是指调整经济主体在经济流通和交换过程中发生的权利义务关系而产生的法

律制度,主要包括体现国家意志参与或国家直接参与的合同法律规范、反不正当竞争法律规范和

保护消费者法律规范。以上划分只是相对的,在具体的法律、法规和部门规章等法律规范中,上

述各部分往往相互重合, 彼此渗透。因此,以上划分也只是基于一定标准,从一定角度而作的相

对合理的划分。

七、本书的体系

本书的基本体系主要以财政部注册会计师考试委员会颁发的 2010年度经济法考试大纲为依据。

因此,教材内容一方面不可能完全依照传统经济法的体系内容编写;另一方面也不局限于经济法

的体系范围,而是涉及传统民商法中的相关制度。总之,该体系内容主要是以一个注册会计师所

应具备的基本法律知识为依据而编定,与法学中的经济法体系没有必然关系。如税收法律制度本

应是经济法体系中的一个重要内容,但是由于税法对注册会计师非常重要而单列为一个科目进行

考试,因此,本教材就不包括税法内容。另外,本教材除本章外,其余各章主要以现行立法中的某

个法律、法规或规章为依据设定章节,体现了现行立法的有效性和及时性。同时教材也尽可能注

重体系性和理论性的架构。

本教材共由十五章构成。各章依次为:法律基础知识、个人独资企业法和合伙企业法律制度、外

商投资企业法律制度、公司法、证券法、企业破产法、企业国有资产法律制度、物权法律制度

、合同法律制度 (总则)、合同法律制度 (分则)、外汇管理法律制度、支付结算法律制度、票

据法律制度、工业产权法律制度、竞争法律制度。首先,教材讲解法律的一般理论,读者通过这

一章可以了解法律运行的基本原理及我国的法律制度架构。其次,教材重点围绕法律关系的主体

制度分别探讨。最后,教材就与注册会计师业务有关的一些具体制度分别进行了详细的介绍。

第二节 法律行为制度

一、法律行为理论

(一)法律行为的概念与特征

法律行为,是指以意思表示为要素,设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关

系设立和变动的原因,是一种重要的法律事实。当事人通过法律行为自主地设立、变更或终止某

种法律关系,达到自己追求的法律效果,从这点讲,法律行为真正体现了意思自治精神。法律行为

本是一个民法上的概念,但现在被广泛用于法理学和其他法律学科,并被赋予不同的含义。本书

所说的法律行为是指民事法律行为。法律行为具有以下特征:

1.以意思表示为要素。意思表示是指行为人将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外

部的行为。如果行为人仅有内在意思而不表现于外,则不构成意思表示,法律行为不能成立;行为

人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映,则表明该意思表示有瑕疵,法律行为原则上亦不

能生效。意思表示是法律行为的核心,也是法律行为与非表意行为,如事实行为等相区别的重要

标志。

2.以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自觉自愿行为,而非

受胁迫、受欺诈的行为,否则,就达不到行为人的目的。这也是衡量法律行为法律效果的基本依

据,如侵权行为往往会导致一定的法律后果,但却是与行为人的预期目的相背的。

3.是一种合法行为。这表明法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规

定,才能得到法律的承认和保护,也才能产生行为人预期的法律后果,否则,该行为不仅不会产生

行为人预期的法律后果,而且还会受到法律的制裁。因此,非法行为不是法律行为。

《民法通则》除使用法律行为概念以外,还创设了民事行为的概念。民事行为是以意思表示为要

素能够发生民事法律后果的表意行为。民事行为是民事法律行为的上位概念,不强调行为的合法

性,因此并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为除民事法律行为外,还包括效力待定的

民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。

(二)意思表示

法律行为以意思表示为核心,因此,认识法律行为必须以意思表示为切入点。意思表示包括意思

和表示两个方面。意思主要是指当事人欲使其内心意思发生法律上效力的效果意思。而表示则

是指行为人将其内在的效果意思以一定方式表现于外部,为行为相对人所了解。意思表示的表示

方式一般采用明示方式,但在特定情况下,默示的状态也可以成立意思表示,如《继承法》第二十

五条规定,继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示

的,视为接受继承。

意思表示可以分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。无相对人的意思表示于意思表

示完成时即可产生法律效力,如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示分为对话的意

思表示和非对话的意思表示。对话的意思表示在表示到达对方,客观上可以被了解时发生效力。

非对话的意思表示,采用到达主义,即当意思表示到达相对人时生效,如订立合同过程中的要约和

承诺、债务免除、授予代理权、合同解除等。《合同法》第二十六条规定的 “承诺不需要通知

的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”则属于例外情况,即双方根据交易习

惯或要约要求以行为方式作出承诺的,虽为有相对人的意思表示,却是在行为作出时生效。

如果意思表示由表意人通过传达人传达的,则由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险

,由表意人承担。另外,向不具有完全行为能力人发出的意思表示,通常必须到达其法定代理人时

才能生效,但限制民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。

(三)法律行为的分类

法律行为可以从不同的角度作不同的分类。不同的法律行为在法律上具有不同的法律意义。

1.单方法律行为和多方法律行为。单方法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的法律行

为。该法律行为仅有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力,如委托代理的

撤销、债务的免除、无权代理的追认等。

多方法律行为是两个或者两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为。该法律行为的当

事人有两个以上,不仅各自需要进行意思表示,而且意思表示还需一致,如合同、决议等。合同是

常见的双方民事法律行为,决议则是多方法律行为的一种。决议是指多个民事主体依据表决原则

作出的决定。作为一种重要的多方法律行为,在性质上与合同行为有很多区别:决议当事人的意

思表示是以多数决的方式作出,而且对没有表示同意的成员也具有拘束力;决议中的意思表示不

仅针对发出表示的成员,而且主要针对表示者共同代表的法人。

区分单方法律行为与多方法律行为的意义在于:法律对二者成立的要求有所不同。单方行为只要

求当事人一方作出意思表示即可成立,而多方法律行为,则强调行为人意思表示一致才能成立。

2.有偿法律行为和无偿法律行为。有偿的法律行为是指当事人互为给付一定代价 (包括金钱、

财产、劳务)的法律行为,如买方为获得对方的货物而支付价款、承揽人为获得对方的报酬而提

供劳务等。

无偿法律行为是指一方当事人承担给付一定代价的义务,而他方当事人不承担相应给付义务的法

律行为,如赠与行为、无偿委托、无偿消费借贷等。

区分有偿法律行为与无偿法律行为的意义在于: (1)确定行为性质。法律规定某些法律行为必须

是有偿的或者无偿的。如买卖必须是有偿的,而赠与则必须是无偿,对此当事人不能自己约定。

(2)认定行为效力。有偿法律行为显失公平时,受损害方有权请求变更或撤销;而无偿法律行为则

不存在显失公平的问题。 (3)确定行为人的责任。一般来说,有偿法律行为的民事责任要重于无

偿法律行为。如买卖合同中的出卖人应当对买卖标的物的瑕疵承担违约责任;而赠与合同中的赠

与人原则上不对赠与物的瑕疵承担责任。 (4)主张撤销权。如果是有偿民事行为,只有在受让人

明知的情况下才可以主张《合同法》第七十四条的撤销权;如果是无偿民事行为,则不用考虑当

事人的主观意图就可以主张《合同法》第七十四条的撤销权。 (5)对当事人的行为能力要求不

同。如果是有偿民事行为,要求当事人应当具有相应的民事行为能力;如果是无偿民事行为,则对

于获得利益的当事人的行为能力不作要求。

3.要式的法律行为和不要式的法律行为。要式的法律行为是指法律规定必须采取一定的形式或

者履行一定的程序才能成立的法律行为,如票据行为就是法定要式行为。

不要式的法律行为是指法律不要求采取一定形式,当事人自由选择一种形式即可成立的法律行为

。该类法律行为的形式可由当事人协商确定。

区分要式法律行为和不要式法律行为的意义在于:不要式行为可以由当事人自由选择民事行为的

形式;要式行为要求当事人必须采取法定形式,否则法律行为不能成立。

4.主法律行为和从法律行为。主法律行为是指不需要有其他法律行为的存在就可以独立成立的

法律行为。从法律行为是指从属于其他法律行为而存在的法律行为。如当事人之间订立一项借

贷合同,为保证该合同的履行,又订立一项担保合同,其中,借贷合同是主合同,担保合同为从合同

。从法律行为的效力依附于主法律行为:主法律行为不成立,从法律行为则不能成立;主法律行为

无效,则从法律行为亦当然不能生效。但是,主法律行为履行完毕,并不必然导致从法律行为效力

的丧失。

区分主法律行为和从法律行为的意义在于:从法律行为的存废由主法律行为决定,主法律行为不

存在,从法律行为也就不能存在。

法律行为除以上分类外,还有双务法律行为和单务法律行为、独立的法律行为和辅助的法律行为

等分类。

二、法律行为的成立与生效

(一)法律行为的成立

法律行为的成立,应当符合法律行为的构成要素,即必须具有当事人、意思表示、标的三个要素

。一些特别的法律行为,除了上述三个要素以外,还必须具备其他特殊事实要素,如实践性民事行

为的成立还必须有标的物的交付。

(二)法律行为的生效

法律行为的生效,是指已经成立的法律行为因为符合法律规定的有效要件而取得法律认可的效力

。法律行为的成立和法律行为的生效是两个不同的概念。法律行为的成立是法律行为生效的前

提;法律行为尚未成立,当然也谈不上生效。在大多数情况下,法律行为成立和生效是重合的,即

在法律行为成立时即具有法律效力。

法律行为生效,应当具备一定的条件,即法律行为的有效要件。有效要件包括实质要件和形式要

件。

1.法律行为有效的实质要件

(1)行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施的法律行为是合法行为,必然产生权利义务关

系,进而产生相应的法律后果,因此,法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的

民事行为能力。就自然人而言,完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利,履行民事

义务;限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为,其他行为由

其法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意;无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为,

必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报

酬等纯获益的民事行为时,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以

上行为无效。

法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促进交

易的角度出发,原则上认定法人超越经营范围从事的民事行为有效。最高人民法院《关于适用掖

中华人民共和国合同法业若干问题的解释 (一)》第十条也规定,当事人超越经营范围订立合同,

人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规

定的除外。

(2)行为人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其内在意

志的表示行为。意思表示不真实的民事行为,可以撤销或宣告无效。意思表示真实包括两个方面

:淤意思表示自愿,任何人不得强迫;于行为人的主观意愿和外在意思表示一致。

(3)不违反法律和社会公共利益。这是指意思表示的内容不得与法律的强

制性或禁止性规范相抵触,也不得滥用法律的授权性或任意性规定规避法律。

2.法律行为有效的形式要件这是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。《民法通则

》第五十六条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特

定形式的,应当依照法律规定”。如果行为人进行某项特定的法律行为时,未能采用法律规定的

特定形式的,则不能产生法律效力。法律行为的形式主要有以下几种:

(1)口头形式,即指用谈话的方式进行意思表示,如当面交谈、电话交谈等。

(2)书面形式,即指用书面文字进行的意思表示,但数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据

交换和电子邮件等)也属于书面形式的一种。

(3)推定形式,即指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示,而是通过实施某种积极

的行为,使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我国有关司法解释,对方未用语言或者文字

明确表示意见,但其积极的行为表明已经接受的,视同为进行了意思表示,如在超市购物,向售货

员交付货币的行为就可推定为行为人购买物品的意思。

(4)沉默形式,即指行为人不用行为表示,而是以消极的不作为进行意思表示的形式。如继承法规

定,继承人自继承开始后未公开表示放弃的,视为接受继承。另外,《合同法》第四十七条、第四

十八条均有沉默形式的规定。需要指出的是,只有法律有明文规定或当事人双方有约定时,才可

以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式,产生相应的法律后果,否则不得将沉默作为意思表

示的形式。

三、无效民事行为

(一)无效民事行为的概念无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件,不发生当事人预期

法律

后果的民事行为。无效民事行为的特征是: 1.自始无效,即从行为开始时起就没有法律约束力。

2.当然无效,即不论当事人是否主张,是否知道,也不论是否经过人民法

院或者仲裁机构确认,该民事行为当然无效。

3.绝对无效,即绝对不发生法律效力,也不能通过当事人的行为进行补正。当事人通过一定行为

消除无效原因,使之有效,这不是无效民事行为的补正,而是消灭旧的民事行为,成立新的民事法

律行为。

无效民事行为可以分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。《民法通则》第六十条和

《合同法》第五十六条都规定:“民事行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效

“。部分无效的民事行为主要有: (1)定金条款。合同中的定金数额超过合同标的的 20% ,定金

条款仍然有效,但是超过 20%的部分无效。 (2)抵押或者质押合同中的流押或者流质条款。 (3)

联营合同中的保底条款。联营合同有效,保底条款无效。 (4)借款合同中约定的利率超过银行同

期贷款利率四倍的,超过部分无效。

(二)无效民事行为的种类

对无效民事行为的规定,《合同法》修正了《民法通则》的许多内容,因此,理解无效民事行为,

应当将《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定结合起来把握,这样才能全面认

识无效民事行为的种类。

1.无民事行为能力人独立实施的民事行为。

无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义,依法不能独立进行民事活动,只能由其法定

代理人代理。因此,无民事行为能力人独立实施的民事行为,因主体不合格而无效。当然,无民事

行为能力人独立实施的民事行为并非全然无效,如接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属

于有效行为。另外,无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的

法律行为,如购买文具、乘坐交通工具等。无民事行为人虽然不能独立实施民事行为,但是可以

在法定代理人的帮助下完成法律行为,因此,无民事行为能力人仍可以作为房屋买卖合同的出卖

人或者买受人享受权利和履行义务。

2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。

《民法通则》第五十八条第二项规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。

但是,《合同法》第四十七条规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定

的合同,故限制民事行为能力人实施的民事行为不再全部属于无效,而应当区别对待。而对于其

他行为 (主要表现为单方行为),则属于无效的民事行为,如限制民事行为能力人所订立的遗嘱就

属于无效民事行为。

3.受欺诈而为的民事行为。

欺诈,指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况,使对方陷入错误而为违背自己真实意

思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。根据最高人民法院《

关于贯彻执行掖中华人民共和国民法通则业若干问题的意见》(以下简称“《民通意见》”)第

六十八条的规定,欺诈的构成条件为:

(1)有具体的欺诈行为,即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力,无意识或精神

错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、

隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈,前提是沉默者有告知义务。

(2)欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面:使相对人陷于错误认识的故

意;使相对人基于错误认识而进行意思表示的故意。

(3)受欺诈方作出意思表示。虽然欺诈方有故意行为,并使得受欺诈方陷入错误认识,但是最后受

欺诈方没有作出意思表示,则欺诈当然没有成立。但是,如果受欺诈方作出了意思表示,则欺诈人

是否通过欺诈获得利益,或使受欺诈方受有损失,对欺诈的构成不产生影响。

(4)受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事行为是因为欺诈

而陷入错误。如果欺诈方有欺诈行为,但是相对人并没有因此而陷入错误认识,则不构成欺诈。

因此 “知假买假”不构成欺诈。

根据《合同法》第五十四条的规定,因欺诈而订立的合同,如果不损害国家利益的,不属于无效合

同,而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定,对于因欺诈

而为的民事行为,应当区分情况处理:

(1)因欺诈而订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同。

(2)因欺诈而订立的合同,损害国家利益的,属于无效民事行为。

(3)因欺诈而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

4.受胁迫而为的民事行为。受胁迫而为的民事行为,指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、

名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟,迫使对方作出违背

真实意愿的意思表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行

为的特征在于:

(1)胁迫一方具体实施了胁迫行为。既然为胁迫行为,一定有胁迫人的预告危险,使得他人陷于恐

惧的行为。对于受害人方面,不要求必须是相对人,可以是相对人的亲友。对于受胁迫的客体,可

以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等。对于胁迫行为的理解,不要求该胁迫行为客观上是否可

能实现。如对于迷信者宣告将受神的惩罚,亦属胁迫行为。

(2)胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意分两个层次:使相对人陷于恐惧的故意;使相对人

基于这种恐惧而作出意思表示的故意。

(3)受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。这一要件实际上包含多个要素:

首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧;受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示;该意思表

示与胁迫行为之间有因果关系。

根据《合同法》第五十四条的规定,因胁迫而订立的合同,如果不损害国家利益的,不属于无效合

同,而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定,对于因胁迫

而为的民事行为,应当区分情况处理:

(1)因胁迫而订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同。

(2)因胁迫而订立的合同,损害国家利益的,属于无效合同或无效民事行为。

(3)因胁迫而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

5.乘人之危所为的单方民事行为。行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地,为牟取不正

当利益,迫使对方作出违背真实意思的民事行为。乘人之危所为的民事行为属于意思表示不真实

的民事行为。这种民事行为的特征在于:

(1)须有一方当事人在客观上处于危难境地。如本人或其亲属突患疾病等。

当事人所处的这种境地是客观的,不是想象的。

(2)行为人有乘人之危的故意。即行为人明知当事人正处于急迫需要或紧急危难的境地,而故意

加以利用,使当事人作出对行为人有利的意思表示。在乘人之危民事行为的认定中,特别需要注

意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是 “主动提出”,还是 “被

动接受”。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示,而是由处于

危难境地的当事人主动作出意思表示,则不构成乘人之危的意思表示。

(3)须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。根据《民通意见》第七十条的规定,构成乘人

之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。

根据《合同法》第五十四条的规定,乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合《民

法通则》、《合同法》的规定,对于乘人之危所为的民事行为,应当区分情况处理:

(1)因乘人之危订立的合同,属于可变更、可撤销合同。

(2)因乘人之危实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

6.恶意串通损害他人利益的民事行为。恶意串通损害他人利益的民事行为,指民事行为的当事

人之间故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。这类民事行为的主要特征是当事

人之间互相串通,互相配合共同实施了违法行为。在恶意串通损害他人利益的民事行为中,当事

人所表达的意思是真实的,但这种意思表示是非法的,因此是无效的。

7.违反法律或者社会公共利益的民事行为。

对这类无效民事行为应作广义理解,它实际上涵盖一切与法律的强制性或禁止性规定相抵触的、

违反公序良俗和社会公共利益的行为。

8.以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

以合法形式掩盖非法目的的民事行为,指当事人以合法的行为或形式掩盖非法目的或内容的行为

。如通过合法的买卖、捐赠形式来达到隐匿财产、逃避债务的目的等。这是一种规避法律的行

为,行为具有表面上的合法形式,但隐藏着非法的目的,因而仍是一种无效行为。以合法形式掩盖

非法目的是指当事人实施的民事行为形式合法,但内容和目的非法,亦称隐匿行为。当事人实施

这种行为时,其表示出来的形式不是其要达到的目的,也不是其真实意思,而只是希望通过这种形

式和行为掩盖和达到其非法目的。如通过合法的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的等。

9.违反国家指令性计划的民事行为。

四、可变更、可撤销的民事行为

(一)可变更、可撤销的民事行为概述

可变更、可撤销的民事行为,亦称 “相对无效的民事行为”,是指依照法律规定,由于行为的意

思与表示不一致或者意思表示不自由,导致非真实的意思表示,可由当事人请求人民法院或者仲

裁机构予以变更或者撤销的民事行为。

与无效民事行为相比较,可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点: (1)可变更、可撤销的民

事行为在撤销前已经生效。可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力,在被撤销以

前,其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效,从一

开始即不发生法律效力。 (2)主张权利的主体不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销,应由撤

销权人以撤销行为为之,人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上具有明显的违法性,故对

无效民事行为的确认,司法机关和仲裁机构可以主动干预,宣告其无效。 (3)行为效果不同。可

变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权,当事人可以撤销其行为,也可通过

承认的表示使得撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权,或者仅仅要求变更民

事行为的部分内容,并不要求将行为撤销,则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤

销的民事行为一经撤销,其效力溯及于行为的开始,即自行为开始时无效。而无效民事行为的后

果则为自始无效、绝对无效。 (4)行使时间不同。可变更、可撤销的民事行为,其撤销权的行使

有时间限制。按《合同法》第五十五条的规定,可变更、可撤销的合同,自当事人知道或者应当

知道撤销事由之日起 1年内行使。如果超过这个期限,当事人才请求变更或撤销的,人民法院不

予保护。而在无效民事行为中,则不存在此种限制。

(二)可变更、可撤销民事行为的种类

1.因重大误解而为的民事行为。所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物

的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,造成较大损失的意

思表示。

根据《民通意见》第七十一条的规定,构成重大误解的民事行为,应当具备如下条件: (1)当事人

对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量

、规格和数量等。如对价格的误解:明明某照相机的价格为 7 998元,但是营业员看错了标签,将

其以 1 998元的价格出售;再如对数量的误解:明明是一只手表 5万元,营业员却以一对手表 5万

元的价格出售。但是需要注意的是,对于动机的错误认识一般不成立重大误解。如意图转售获得

差价而购物,后来动机不能实现,不得以重大误解为由要求撤销前一购物行为。 (2)表意人基于

误解作出了意思表示。 (3)误解因误解方自己的过失造成,并非因受他人的欺诈或不正当影响造

成。如果是由于行为人的故意或者重大过失造成,行为人无权要求撤销。 (4)这种行为后果造成

了表意人较大的损失。从维护交易安全出发,如果没有造成较大损失,应当认定行为有效,而不认

为是重大误解的民事行为。

基于重大误解而为行为的当事人,对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失,应当承担

赔偿责任。

2.显失公平的民事行为。显失公平的民事行为,指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,

致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。如某古董商以极不合理的

价格收购了一古董就是显失公平的民事行为。根据《合同法》第五十四条第一款第二项规定,对

于合同是否显失公平进行判断的时间点,应当是订立合同之时为标准。故合同订立以后发生的情

势变

化,导致双方利益显失公平的,不属于显失公平的民事行为,而应当按照诚实信用原则处理。

3.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。

(三)撤销权

撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上

属于形成权,故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力,无须相对人同意。在可变更、

可撤销的民事行为中,并非所有当事人均享有撤销权。在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危

,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,只有受损害方才有权撤销。撤销权人如欲变更或

撤销可变更、可撤销的民事行为,其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出,即依法向人民法院

或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权,须经人民法院或仲裁机构确认

。具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起 1年内没有行使撤销权的,撤销权

消灭。撤销权的行使期限属于除斥期间,即属于不变期间,不得适用诉讼时效的中止、中断和延

长。

(四)民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力,对当事人有约束力。如果当事人行使变更权

、撤销权,该民事行为则基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效,或者撤销而归

于无效。一旦被撤销,其行为效果与无效民事行为的效果一样。

根据《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条、第五十九条的规定,民事行为被确认为

无效后和被撤销后,从行为开始时就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生

。首先如果被撤销的是合同,根据《合同法》第五十七条的规定,不影响其中独立存在的有关解

决争议方法的条款的效力。例如双方当事人约定用仲裁方式解决双方争议的条款继续有效。另

外民事行为被确认为无效后和被撤销后,还将产生如下法律后果:

1.返还财产。民事行为被确认无效,当事人因民事行为取得的财产,应当返还给对方。如果一方

取得,取得方返还对方,如果双方取得,则双方返还。不能返还或者没有必要返还的,应当折价补

偿。

2.赔偿损失。民事行为被确认为无效后,除发生返还财产的法律后果以外,如果无过错方遭受了

财产上的损失,则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的,应当各自承担

相应的责任。

3.追缴财产。如果双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的,应当追缴双

方取得的财产,收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处 “双方取得的财产”包括已经取

得或约定取得的财产。

五、附条件和附期限的法律行为

(一)附条件的民事法律行为

1.概念

附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件,并且把该条件的成就与否作为民事

行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以附条件,根据相关

法律规定,下列民事法律行为不得附条件:

(1)条件与行为性质相违背的。如《合同法》第九十九条第二款规定,法定抵销不得附条件。

(2)条件违背社会公共利益或社会公德的。如结婚、离婚等行为。

2.条件的特征民事法律行为所附条件,既可以是自然现象、事件,也可以是人的行为。但它应当

具备下列特征:

(1)必须是将来发生的事实。作为条件的事实,必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去的事

实,不得作为条件。

(2)必须是将来不确定的事实。该事实是否发生应当是不确定的,如果在民事法律行为成立时,该

事实是将来必然发生的,则该事实应当作为民事法律行为的期限而非条件。

(3)条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件,必须是双方当事人约定,并以意思表示

的形式表现出来。条件如果是法律规定的,如法律行为的成立条件、生效条件,不属于此处所谓

的 “条件”。

(4)条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。

3.条件的分类按照所附条件对民事法律行为产生的效力的不同,可以分为附延缓条件的民

事法律行为和附解除条件的民事法律行为:

(1)附延缓条件的民事法律行为。延缓条件,《合同法》称之为 “生效条件”,亦称 “停止条件

“,是指民事法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。也就是说,在

延缓条件成就之前,民事法律行为已经成立,但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后,法律

行为发生法律效力。

(2)附解除条件的民事法律行为。解除条件又称 “消灭条件”,是指民事法律行为中所确定的权

利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为,在所附条件成就以前,

已经发生法律效力,行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时,权利和义务则失去法

律效力。

4.附条件法律行为的效力

附条件的法律行为一旦成立,则已经在当事人之间产生了法律关系,当事人各方均应受该法律关

系的约束。因此,在条件成就与否未得到确定之前,行为人一方不得损害另一方将来条件成就时

可能得到的利益。条件成就与否未定之前,行为人也不得为了自己的利益,以不正当行为促成或

阻止条件成就。《合同法》第四十五条第二款规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就

时,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

(二)附期限的民事法律行为附期限的民事法律行为,指当事人设定一定的期限,并将期限的到来

作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。根据期限对民事法律行为效力所起作用的不

同,可以将其分为延缓期限和解除期限。附延缓期限的民事法律行为,指民事法律行为虽然已经

成立,但是在所附期限到来之前不发生效力,待到期限届至时,才产生法律效力。因此延缓期限也

称 “始期”。附解除期限的民事法律行为,指民事法律行为在约定的期限到来时,该行为所确定

的法律效力消灭。因此解除期限也称 “终期”。

第三节 代理制度

一、代理的基本理论

(一)代理的概念及特征

代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,由此产生的法律后果

直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括代理人、被代理人 (亦称本人)和第

三人 (亦称相对人)。代理人是代替被代理人实施法律行为的人;被代理人是由代理人替自己实

施法律行为,但自己承担法律后果的人;第三人是与代理人实施法律行为的人。代理关系包括三

种关系:一是被代理人与代理人之间的代理权关系;二是代理人与第三人之间实施法律行为的关

系;三是被代理人与第三人之间承受代理行为法律后果的关系。

代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下,通过别人从事民事活动而获得法律效果,扩大了

从事民事法律活动的范围和可能性;代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立

从事民事活动的不足,使得他们可以通过代理制度参加民事活动,充分实现自己的经济利益。

代理具有以下几个法律特征:

1.代理行为是民事法律行为

代理行为以意思表示为核心,能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义

务,因此代理行为主要表现为民事法律行为,如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要

包括三类: (1)民事法律行为; (2)民事诉讼行为; (3)某些财政、行政行为,如代理专利申请、

商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为,因为这些行为均包含意思表示要素。

并非所有的民事法律行为都可以代理,某些具有人身性质的民事法律行为 (如立遗嘱、结婚等)

、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为

代理的法律效果并非归属于行为人自身,而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人

名义实施。《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理,而不包括以代理人名义进行的代理

。但是,《合同法》第四百零二条、第四百零三条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见合

同法律制度部分的内容。

3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示

代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人

作出意思表示,也包括受领第三人的意思表示。

代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为,并使

该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为

两个方面。

4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

在代理活动中,代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益,由代理行为产生的

权利和义务自应由被代理人本人承受。

(二)代理与相关概念的区别

1.代理与委托

委托又称委任,指依双方当事人的约定,由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下

区别: (1)行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动,其

法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中,受托人既可以以委托人名义活动,也可以以自己

的名义活动。 (2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素,故代理的一定是民事法

律行为;委托不要求以 “意思表示”为要素,因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为,如

整理资料、打扫卫生等。 (3)代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人、第三人;委托则属于

双方当事人之间的关系,即委托人和受托人。当然,委托和代理也存在一定的联系,如在委托代理

中,委托人 (被代理人)与受托人 (代理人)之间的法律关系按照委托处理;委托人、受托人及相

对人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。

2.代理与代表

法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别:

(1)代表人是法人机关,因此代表人与法人同属一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体

间的关系,是两个独立的民事主体。

(2)代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为,因此不存在效力归属问题;代理人从事

的法律行为不是被代理人的法律行为,只是其效力归属于被代理人。

3.代理与行纪

行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在: (1)行

纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。 (2)行纪的法

律效果先由行纪人承受,然后通过其他法律关系 (如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接

归属被代理人享有。

(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿,亦可为无偿。

(三)代理的种类根据《民法通则》的规定,代理可分为以下几种:

1.委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生的代理,为委托代理,又称意定代理。

委托代理是适用最广泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生,因此委

托代理的被代理人在授权时必须具有相应的民事行为能力。

委托授权为不要式行为,既可以采用书面形式,也可以采用口头或者其他方式授权,其中书面的委

托形式是授权委托书。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带

责任。

2.法定代理

法定代理是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代

理方式。《民法通则》第十四条、第十六条规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。无民事

行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此,未成年人的父母根据其监

护人身份成为未成年人的法定代理人。

3.指定代理

按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理,为指定代理。在没有法定代理人和委托代理人

的情况下,人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。在指定代

理中,依法被指定为代理人的,如无特殊原因不得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或

者指定机关指定。

二、代理权

(一)代理权概述

代理制度的核心内容是代理权。代理权是代理人以他人名义独立为意思表示,并使其效果归属于

他人的一种法律资格。代理权产生的根据,或基于法律规定,如法定代理;或基于人民法院或其他

机关的指定,如指定代理;或基于被代理人的授权行为,如委托代理。

委托代理中的授权行为是一种单方法律行为,仅凭被代理人一方的意思表示,即可发生授权的效

果。因此这种授权行为区别于被代理人与代理人之间的基础法律关系,基础法律关系可以是委托

合同、合伙合同等双方法律行为,但授权行为一定是单方法律行为。就被代理人的授权行为,既

可以向代理人进行,也可以向相对人为之,两者效力相同。

(二)代理权的滥用

代理权是整个代理关系的基础,代理人之所以能代替被代理人实施法律行为,就在于代理人拥有

代理权。违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,损害被代理人利益,行使代理权的行为

构成滥用代理权。滥用代理权的行为主要包括:

1.自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。

2.双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。

3.代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的,代理人应当承担

民事责任,第三人和代理人负连带责任。

三、无权代理

(一)无权代理概述

所谓无权代理,就是没有代理权的代理。无权代理不是代理的一种形式,而是具备代理行为的表

象但是欠缺代理权的行为。无权代理在法律上并非当然无效,应当根据具体情形具体分析。

无权代理的发生原因在于代理人无代理权。无权代理的情形一般包括:

(1)没有代理权的代理行为; (2)超越代理权的代理行为; (3)代理权终止后的代理行为。

(二)无权代理的后果

代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认,对被代理人抑或相对人

不发生民事法律行为的效力,而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权代理并非当然无效。如《

合同法》第四十八条规定,在无权代理情况下订立的合同,属于效力待定的合同。因此无权代理

的法律后果应当区别情况:

1.本人的追认

《民法通则》第六十六条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过

被代理人的追认,被代理人才承担民事责任”。因此,无权代理经被代理人追认,即直接对被代理

人发生法律效力,产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权,是法律为

保护被代理人的利益设定。

追认权性质上属于形成权,故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系

的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第四十八条第二款规定,相对人可

以催告被代理人在 1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认

,无权代理行为就确定地转化为无效民事行为,由各方当事人按照过错程度承担法律责任。

2.相对人的保护

(1)催告。在被代理人追认前,相对人可以催告,请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思

表示。根据法律规定,相对人可以催告被代理人在 1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视

为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为,不属于形成权。

(2)撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前,有权撤销其对无权代理人已经作出的意思

表示,此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权,是相对人 (第三人)

与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出,一旦撤销则代理人与相对人所为的民事

行为即不生效。

撤销权的行使有两个条件: (1)只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知

道无权代理人无代理权,则不能行使撤销权。 (2)撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如

果被代理人已经行使了追认权,则代理行为确定有效,此时,善意相对人无撤销权的行使。

四、表见代理

(一)表见代理的概念

表见代理,指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观

上为善意,因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。《合同

法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立

合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。法律确立表见代理规则的主要

意义在于维护人们对代理制度的信赖,保护善意相对人,保障交易安全。

(二)表见代理的构成要件

1.代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权,则为有权代理,不发生表见代理。

2.相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属

于无权代理行为。

3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。存在客观事由,并使相对人相信无权代

理人有代理权,是成立表见代理的根据。在实践中,通常表现为:合同签订人持有被代理人的介绍

信或盖有印章的空白合同书,使得相对人相信其有代理权;无权代理人此前曾被授予代理权,且代

理期限尚未结束,但实施代理行为时代理权已经终止。

4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理权,但

最后并未成立民事行为,不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权,并发生了民事行为时

才成立表见代理。

(三)表见代理的效果

表见代理对于本人来说,产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系

。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理作为抗

辩事由,主张代理行为无效。

表见代理对于相对人来说,既可以主张其为狭义无权代理,也可以主张其为表见代理。如果主张

狭义无权代理,则相对人可以行使善意相对人的撤销权,从而使得整个代理行为归于无效。因为

表见代理制度的目的在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主

张代理效果,但被代理人可以根据无权代理的规定,对无权代理行为进行追认。

第四节 诉讼时效制度

一、诉讼时效基本理论

(一)诉讼时效的概念

诉讼时效是指债权请求权不行使达一定期间而失去国家强制力保护的制度。诉讼时效属于法律

事实中的事件,是基于一定的事实状态在法律规定的一定期间内持续存在而当然发生不为当事人

意志所决定的某种法律效果。民法上建立诉讼时效制度,目的在于维护社会经济秩序的稳定、避

免时间过长导致举证困难,同时也有利于督促权利人及时行使权利。

诉讼时效具有以下特点:

1.有债权人不行使权利的事实状态存在,而且该状态持续了一段期间。

2.诉讼时效届满不消灭实体权利。这意味着: (1)诉讼时效期间的经过,不影响债权人提起诉讼,

即不丧失起诉权; (2)债权人起诉后,如果债务人主张诉讼时效的抗辩,法院在确认诉讼时效届满

的情况下,应驳回其诉讼请求,即债权人丧失胜诉权; (3)诉讼时效期间届满,当事人一方向对方

当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩

,人民法院不予支持。

3.诉讼时效具有强制性。法律关于诉讼时效的规定属于强制性规范,其具体内容,如时效期间的

长度、适用条件、适用范围等都由法律规定,当事人不得协议变更或限制。

(二)诉讼时效的适用对象

诉讼时效适用于债权请求权,其他请求权 (如物上请求权)不适用诉讼时效。对此,最高人民法院

《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定,当事人可以对债权请求权

提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持: (1)支付存款

本金及利息请求权; (2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权; (4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

与诉讼时效相近的一个概念是除斥期间。除斥期间是指法律规定某种权利预定存续的期间,债权

人在此期间不行使权利,预定期间届满,便可发生该权利消灭的法律后果。如《继承法》第二十

五条规定,受遗赠人应在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示,否则视为放弃。两个月即

为受遗赠权的除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态存在和一定期间的经过为

条件而发生一定的法律后果,都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别: (1)适用对象不同

。诉讼时效适用于债权请求权;除斥期间一般适用于形成权,如追认权、解除权、撤销权等。

(2)可以援用的主体不同。人民法院不能主动援用诉讼时效。诉讼时效须由当事人主张后,人民

法院才能审查。除斥期间无论当事人是否主张,人民法院均应当主动审查。 (3)法律效力不同。

诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭,实体权利不消灭;除斥期间届满,实体权利消灭。 (4)期间

性质不同。诉讼时效是可变期间,可以因主客观原因中断、中止或延长;除斥期间是不变期间,不

适用时效中断、中止和延长的规定。

二、诉讼时效的种类与起算

(一)诉讼时效的种类

诉讼时效的种类、期间都是法定的,不同的诉讼时效有不同的期间,不同的诉讼时效有不同的起

算时间。根据《民法通则》规定,诉讼时效有以下几种:

1.普通诉讼时效。除了法律有特别规定,民事权利适用普通诉讼时效期间。《民法通则》第一百

三十五条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。

2.短期诉讼时效。短期诉讼时效,指时效期间不足两年的诉讼时效。如《民法通则》第一百三十

六条规定,下列请求权的诉讼时效期间为 1年: (1)身体受到伤害要求赔偿的; (2)出售质量不合

格的商品未声明的; (3)延付或拒付租金的; (4)寄存财物被丢失或者毁损的。

3.长期诉讼时效。长期诉讼时效,指时效期间比普通诉讼时效的两年要长,但不到 20年的诉讼时

效。如《合同法》第一百二十九条规定,涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者

仲裁的期限为 4年。

4.最长诉讼时效。最长诉讼时效是指期间为 20年的诉讼时效期间。《民法通则》第一百三十七

条规定,权利被侵害超过 20年的,人民法院不予保护。与其他诉讼时效相比,最长诉讼时效期间

从权利被侵害时计算,而非从权利人知道或者应当知道之时起算。最长诉讼时效期间可以适用诉

讼时效的延长,但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。

(二)诉讼时效期间的起算

诉讼时效应从债权人能够行使请求权时起算,而债权人要能够行使请求权,原则上应当符合两个

条件:客观上必须有债权请求权受侵害的事实;主观上债权人必须知道或者应当知道债权请求权

被侵害。此处的 “知道或者应当知道权利被侵害”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。因此

,《民法通则》第一百三十七条规定,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。

根据我国的法律规定和司法实践,结合各类民事法律关系的不同特点,诉讼时效起算有不同的情

况:

1.附条件的或附期限的债的请求权,从条件成就或期限届满之日起算。

2.定有履行期限的债的请求权,从清偿期届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的,诉讼

时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

3.未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权,依照《合同法》第六十一条、第六十二条

的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,

诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次

向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计

算。

4.因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。

人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤之日起算;伤害当时未发现,后经检查确

诊的,从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权,计算诉讼时效的起算点

时,必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。

5.请求他人不作为的债权的请求权,应当自义务人违反不作为义务时起算。

6.国家赔偿的诉讼时效的起算,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之

日起算。

7.可撤销合同受除斥期间的限制,故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的,人民法院

不予支持。但合同被撤销后,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计

算。另外,根据《民法通则》第一百三十七条的规定,权利人不知道或者不应当知道权利被侵害,

则诉讼时效期间不开始计算。但是,对此如果毫无限制,则意味着对权利人的权利保护是无期限

的,因此,法律规定,从权利被侵害之日起超过 20年的,不再受法律保护。

三、诉讼时效的中止

(一)诉讼时效中止的概念

诉讼时效的中止,指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂

时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第一百三十九条规定:在诉讼时效期间的最后 6个月内

,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉

讼时效期间继续计算。

(二)诉讼时效中止的事由

中止诉讼时效必须有法定事由的存在。根据《民法通则》第一百三十九条及《民通意见》第一

百七十二条的规定,中止诉讼时效的事由有两类:一是不可抗力;二是其他障碍。此处的其他障碍

包括: (1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代

理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力; (2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人; (3)权

利人被义务人或者其他人控制无法主张权利; (4)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

(三)诉讼时效中止的时间

根据《民法通则》第一百三十九条的规定,只有在诉讼时效的最后 6个月内发生中止事由,才能

中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后 6个月以前发生权利行使障碍,而到最后 6个

月时该障碍已经消除,则不能发生诉讼时效中止;如果该障碍在最后 6个月时尚未消除,则应从最

后 6个月开始时起中止时效期间,直至该障碍消除。

(四)诉讼时效中止的法律效力

在诉讼时效中止的情况下,中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效,等到时效中止的原因

消除后,前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内,诉讼时效中止的持续时间没有

限制。

四、诉讼时效的中断

(一)诉讼时效中断的概念

诉讼时效的中断,指在诉讼时效进行中,因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归

于无效,诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第一百四十条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事

人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。即以前已经经

过的时效期间归于无效。诉讼时效的中断可以多次进行,但最长不得超过法律规定的 20年的最

长诉讼时效。

(二)诉讼时效中断的法定事由

1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。当事人一方向人民法院提交起诉状或者

口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。权利人向人民调解委员会以及其

他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事

权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案

或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立

案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起

诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算

。另外,下列事项均与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力: (1)申请仲裁; (2)申请支付令;

(3)申请破产、申报破产债权; (4)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡; (5)申请诉前财产

保全、诉前临时禁令等诉前措施; (6)申请强制执行; (7)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

(8)在诉讼中主张抵销; (9)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

2.当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。这种主张在客观

上改变了权利不行使的事实状态,导致诉讼时效中断。具有下列情形之一的,应当认定为 “当事

人一方提出要求”: (1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上

签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的; (2)当事人一

方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

(3)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(4)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响

的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定; (5)

权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表

示放弃剩余债权的情形除外。其中,第 (1)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人

可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人

的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

3.义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示,作为权

利人信赖这种表示而不行使请求权,不能说是怠于行使权利,因此也构成诉讼时效的中断。义务

人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为,均

属于义务人同意履行义务的行为。

(三)诉讼时效中断的法律效力

根据《民通意见》第一百七十三条规定,诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。即已

经经过的诉讼时效期间失去意义。诉讼时效的中断可以数次进行,当然不得超过 20年最长诉讼

时效的限制。

诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后

,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。如果当事人就债务履行达成和解

(例如,延期清偿协议),不应看作诉讼时效的中断,而应视为新的法律关系成立,该法律关系受法

律保护。在这种情况下,只有当债务人到期不履行和解协议时,才开始诉讼时效的起算。

对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权

人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力

。

债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下,构成

原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

五、诉讼时效的延长

权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利,原则上胜诉权消灭。但是,如果在法定期限内没

有行使权利是由于某种客观上的障碍,根据《民法通则》第一百三十七条和《民通意见》第一百

六十九条的规定,人民法院可以斟酌具体情况,延长诉讼时效期间。所有的诉讼时效期间都可以

适用诉讼时效的延长。

第五节 民事诉讼与仲裁制度

法律关系的主体在经济活动中不可避免地会产生争议。为了保护当事人的合法权益,维护社会经

济秩序,必须利用有效的手段,及时处理这些争议。通常处理这些争议的方式有:当事人互相协商

、第三方调解、提起诉讼或者提交仲裁机构裁决。

在解决经济纠纷时,如果当事人无法通过协商或调解解决争议的,当事人解决争议的最主要的方

式就是诉讼和仲裁。

一、民事诉讼的基本制度

(一)民事诉讼的概念及特征

民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、判决、执行等方式解决民

事纠纷的活动。与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比,民事诉讼具有以下特点:

1.公权性。即由法院代表国家行使审判权,以司法方式解决平等主体之间的纠纷。

2.强制性。只要原告的起诉符合法律规定,无论被告是否愿意,诉讼均会发生。同时,民事诉讼在

案件的裁判执行上也体现出强制性特征。如对于法院的裁决,当事人不自动履行,法院可以强制

执行。而诉讼外调解协议的实现则多依赖于当事人的自觉履行。

3.程序性。无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人,都应当按照民事诉讼法设定的程序实施诉

讼行为;违反诉讼程序就会引起一定的法律后果。调解则没有严格的程序规则;仲裁虽然有一定

的程序,但程序灵活性较强,而且允许当事人进行选择。

(二)民事诉讼的重要原则

民事诉讼遵循一定的原则,这些原则包括:当事人诉讼权利平等原则 (诉讼地位平等,平等行使诉

讼权利,适用法律平等)、同等原则和对等原则 (外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公

民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利)、法院调解自愿和合法原则、处分原则、辩论原则、

检察监督原则 (人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督)、支持起诉原则 (机关、团体、

企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以提供提起诉讼的支持)。这里主

要介绍辩论原则和处分原则。

1.辩论原则,即指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和争议问题,各自陈述自己的主张和

根据,互相进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。当事人的辩论权的行使并不局限于法庭辩

论,而是贯彻民事诉讼的整个过程。而辩论的内容,既可以是程序方面的问题,也可以是实体方面

的问题。辩论的方式既可以通过口头,也可以通过书面方式进行。

2.处分原则,即指民事诉讼的当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利

。处分即自由支配,对于权利可以行使,也可以放弃。其中实体权利的处分主要是指在起诉时可

以自由确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。在诉讼开始后,原告可以变更诉讼请求。在

诉讼中,原告可以放弃诉讼请求,被告可以部分或者全部承认原告的诉讼请求。当事人双方可以

达成或者拒绝达成调解协议,在判决未执行完毕之前,双方当事人随时可以就实体问题自行和解

。诉讼权利的处分主要体现为 “不告不理”,是否撤诉、上诉均由当事人自己决定。

(三)民事诉讼的基本制度

民事诉讼的基本制度主要包括以下内容:

1.合议制度。这是指由若干名审判人员组成合议庭对民事案件进行审理的制度。实行合议制,目

的是为了发挥集体的智慧,弥补个人能力上的不足,以保证案件的审判质量。合议庭由三个以上

的单数的审判人员组成。合议庭的评议,实行少数服从多数,且少数意见应当如实记入评议笔录

。并非所有案件都采用合议庭审理,一审简易程序采用独任制审理。独任制审理只适用于事实清

楚,权利义务关系明确,争议不大的简单民事案件。

2.回避制度。这是指为了保证案件的公正审判,要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他

有关人员,不得参与本案的审理或其他诉讼活动的审判制度。回避制度除了适用于审判人员和人

民陪审员以外,还可以适用于书记员、翻译人员、鉴定人员等。

3.公开审判制度。这是指人民法院审理民事案件,除了法律规定的情况以外,审判过程及结果应

当向群众、社会公开的制度。向群众公开是指允许群众旁听案件审判过程;向社会公开则是指允

许新闻媒体采访及报道。

4.两审终审制度。我国人民法院审理民事案件实行两审终审制。所谓两审终审,指一个民事案件

经过两级人民法院审判后即告终结的制度。根据两审终审制度,当事人不服一审的判决、裁定,

可以上诉至二审人民法院。二审为终审,从二审判决、裁定作出之日起,即发生法律效力。并非

每一案件必须经过两审,这主要指如下情况: (1)如果一审判决、裁定作出后,当事人不上诉或在

法定期限内未上诉以及一审经过调解结案,不发生二审程序,一审判决、裁定即发生法律效力。

(2)最高人民法院所作出的一审判决、裁定,为终审判决、裁定,当事人不得上诉。 (3)根据民事

诉讼法的规定,适用特别程序、督促程序、公示催告程序和破产程序审理的案件,实行一审终审

制。另外,对于二审终审制,法律另外规定了再审制度予以补充。如果当事人对生效的判决、裁

定仍不服的,可在两年内申请再审,但不影响判决、裁定的执行。

(四)当事人提起诉讼的条件

根据我国《民事诉讼法》的规定,当事人提起诉讼必须符合下列条件:

(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (2)有明确的被告; (3)有具体的诉

讼请求和事实、理由; (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

当事人起诉除了具备上述条件外,还须具备以下条件: (1)当事人没有事先或事后约定由仲裁机

构裁决的协议; (2)当事人没有就同一事实、同一诉讼标的再行向法院提起诉讼。

(五)法院的判决与裁定

判决是指法院对民事案件依法定程序审理后对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论

性判定。裁定是指法院在审理民事案件的过程中对有关诉讼程序的事项作出的判定。两者都是

国家行使审判权,依照法定程序作出的具有法律效力的结论性判定。两者的区别是:

1.判决解决的是案件的实体问题,是对当事人的实体争议和请求所作出的结论;裁定是解决诉讼

中的程序事项,主要是法院行使指挥、协调诉讼活动权能的体现;

2.裁定发生于诉讼的各阶段,一个案件可能有多个裁定,判决在案件审理

终结时作出,一般一个案件一个判决;

3.裁定可采用书面形式,也可采用口头形式,判决只能采用书面形式;

4.除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可以上诉外,其他裁定

一律不准上诉,一审判决可以上诉。可以上诉的裁定,当事人有权在裁定书送达之日起 10日内向

上一级人民法院提起上诉;当事人不服第一审判决的,有权在判决书送达之日起 15日内向上一级

人民法院提起上诉。

二、仲裁的基本制度

(一)仲裁概述

仲裁是指发生争议的各方当事人依照事先约定或事后达成的书面仲裁协议,共同选定仲裁机构并

由其对争议依法作出具有约束力裁决的一种活动。根据当事人等案件要素的不同,仲裁可以分为

国内仲裁和涉外仲裁。

仲裁是由双方当事人自愿协商为基础的争议解决制度和方式,由双方当事人自愿选择的中立第三

者进行裁判,经由当事人选择的中立第三方作出的裁决对双方当事人具有约束力。仲裁具有自愿

性、专业性 (因为担任仲裁员的都是分专业,由当事人选择的专家)、灵活性 (程序可以由当事

人协商确定或者选择)、保密性 (仲裁不以公开审理为原则,而且仲裁员与仲裁秘书人员均有保

密义务)、快捷性 (仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力,即一裁终局)、独立性 (仲裁机构

独立于行政机构和其他机构,仲裁机构之间也没有隶属关系)等

特点。

(二)仲裁机构

根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁机构是由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市

以及其他设区的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建的仲裁委员会。仲裁委员会独立于

行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。中国仲裁协会是社会团

体法人,是仲裁委员会的自律性组织。

(三)申请仲裁的条件

当事人申请仲裁,应当具备以下条件: (1)有仲裁协议。该协议包括事先在合同中约定的仲裁条

款,也包括事后达成的书面仲裁协议。仲裁协议一经成立,即具有法律效力。 (2)有具体的仲裁

请求和所依据的事实、理由。 (3)属于仲裁委员会受理的范围。 (4)受理仲裁的仲裁机构有管

辖权。

仲裁委员会受理仲裁申请后,应当按照法定要求组成仲裁庭。仲裁庭作出裁决前,可以先行调解

。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁

庭应当制作调解书或根据协议结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。仲裁庭根

据多数仲裁员的意见作出裁决,并制作裁决书,裁决书自作出之日起发生法律效力。

如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申

请执行。

(四)仲裁协议

仲裁协议是双方当事人就纠纷解决方式达成一致的意思表示。一旦仲裁协议有效成立,即对双方

当事人产生法律效力,双方当事人就受他们签订的仲裁协议的约束。有效的仲裁协议可以排除法

院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权。《仲裁法》第五条规定,当事人达成仲裁协议

,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。

当事人没有签订仲裁协议或者通过书面协议放弃原本有效的仲裁条款,一方当事人申请仲裁的,

仲裁委员会不予受理。仲裁机构的管辖权受仲裁协议的严格限制,即仲裁庭只能对当事人在仲裁

协议中约定的争议事项进行仲裁,而对仲裁协议约定范围以外的其他争议事项无权仲裁。对于仲

裁条款的效力的确认,由仲裁委员会和人民法院决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以

请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请

求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提

出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。

仲裁条款具有独立性,作为主合同的一个条款,虽然仲裁条款依附于主合同,但是其效力与主合同

的其他条款可以分离而独立,即仲裁条款不因主合同的无效、被撤销而失效,也不因主合同的未

成立而影响效力,仲裁机构仍然可以依照该仲裁条款取得和行使仲裁管辖权,在该仲裁条款所确

定的提交仲裁的争议事项范围内,解决当事人之间的纠纷。

基于仲裁协议,仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行,该仲裁协议失效。

第二章 个人独资企业和合伙企业法律制度

第一节 个人独资企业法律制度

一、个人独资企业法律制度概述

(一)个人独资企业的概念和特征

个人独资企业,是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》(以下简称《个人独资企业法》)在

中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担

无限责任的经营实体。个人独资企业具有以下特征:

1.个人独资企业由一个自然人投资。根据《个人独资企业法》的规定,设立个人独资企业只能是

一个自然人,国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作

为个人独资企业的设立人。自然人本无国籍的含义,既包括中国公民,也应包括外国公民,但是,

《个人独资企业法》规定,“外商独资企业不适用本法”。因此,《个人独资企业法》所指的自

然人只指中国公民。关于作为个人独资企业投资人的自然人是否应同时具备民事权利能力和民

事行为能力的问题,各国规定不一,有的国家并不要求个人独资企业的投资人必须具备民事行为

能力,只要具有民事权利能力就可以成为个人独资企业的出资人;有的国家则规定出资人必须同

时具备民事权利能力和民事行为能力。我国《个人独资企业法》对此未作明确规定。

2.个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。由于个人独资企业的投资人是一个自然

人,对企业出资多少、是否追加资金或减少资金以及采取什么样的经营方式等事项均由投资人决

定。从权利和义务上来看,出资人与企业是不可分割的。投资人对企业的债务承担无限责任,即

当企业的财产不足以清偿到期债务时,投资人应以自己个人的全部财产用于清偿企业债务。

3.个人独资企业的内部机构设置简单,经营管理方式灵活。个人独资企业的投资人既是企业的所

有者,又可以是企业的经营者,因此,其内部机构的设置较为简单,决策程序也较为灵活。

4.个人独资企业是非法人企业。个人独资企业由一个自然人出资,投资人对企业的债务承担无限

责任,企业的责任即是投资人个人的责任,企业的财产即是投资人的财产。因此,个人独资企业不

具有法人资格,也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体,可以以自己

的名义从事民事活动。

(二)个人独资企业法的概念和基本原则

1.个人独资企业法的概念个人独资企业法有广义和狭义之分。广义的个人独资企业法是指国家

关于个人独资企业的各种法律规范的总称;狭义的个人独资企业法是指 1999年 8月 30日第九届

全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《个人独资企业法》,该法共六章四十八条。

2.个人独资企业法的基本原则我国的《个人独资企业法》应遵循下列基本原则:

(1)依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。个人独资企业的财产是指个人独资企业的财

产所有权,包括对财产的占有、使用、处分和收益的权利;其他合法权益是指财产所有权以外的

有关权益,如有关名称权、自主经营权、平等竞争权、拒绝摊派权等。

(2)个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规,遵守诚实信用原则,不得损害社会公共

利益。

(3)个人独资企业应当依法履行纳税义务。依法纳税是每个公民和企业应尽的义务。个人独资企

业在经营活动中应当依法缴纳国家税收和法律、法规及规章规定的各项税款。

(4)个人独资企业应当依法招用职工。个人独资企业应严格依照劳动法及有关规定招用职工。企

业招用职工应当与职工签订劳动合同,劳动合同必须遵循平等自愿、协商一致的原则,并不得违

反国家法律、法规和有关政策规定。企业应当遵守劳动保护制度,要依法制定劳动安全技术规程

和劳动卫生规程,对女工要给予特殊的劳动保护;企业应当遵守国家规定的社会保险与福利制度,

如养老保险、待业保险、伤病保险等等。

(5)个人独资企业职工的合法权益受法律保护。个人独资企业职工享有的自主签订合同权、合理

休息权、获取劳动报酬权、接受职业技能培训权、享受保险福利权等劳动法和其他有关法律规

定的权利不受侵犯。个人独资企业职工依法建立工会,工会依法开展活动。

二、个人独资企业的设立

(一)个人独资企业的设立条件根据《个人独资企业法》的规定,设立个人独资企业应当具备下列

条件: 1.投资人为一个自然人,且只能是中国公民。

2.有合法的企业名称。个人独资企业的名称应当符合国家关于企业名称登

记管理的有关规定,企业名称应与其责任形式及从事的营业相符合,个人独资企业的名称中不得

使用 “有限”、 “有限责任”或者 “公司”字样,个人独资企业

的名称可以叫厂、店、部、中心、工作室等等。根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业

使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的,责令限期改正,处以 2 000元以下的罚款。

3.有投资人申报的出资。《个人独资企业法》对设立个人独资企业的出资数额未作限制。根据

国家工商行政管理局《关于实施掖个人独资企业登记管理办法业有关问题的通知》的规定,设立

个人独资企业可以用货币出资,也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资,

采取实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资的,应将其折算成货币数额。投资人申

报的出资额应当与企业的生产经营规模相适应。投资人可以以个人财产出资,也可以以家庭共有

财产作为个人出资。以家庭共有财产作为个人出资的,投资人应当在设立 (变更)登记申请书上

予以注明。

4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。生产经营场所包括企业的住所和与生产经营

相适应的处所。住所是企业的主要办事机构所在地,是企业的法定地址。

5.有必要的从业人员。即要有与其生产经营范围、规模相适应的从业人员。

(二)个人独资企业的设立程序

1.提出申请。申请设立个人独资企业,应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地

的登记机关提出设立申请。投资人申请设立登记,应当向登记机关提交下列文件: (1)投资人签

署的个人独资企业设立申请书,设立申请书应当载明的事项有:企业的名称和住所、投资人的姓

名和居所、投资人的出资额和出资方式、经营范围及方式。个人独资企业投资人以个人财产出

资或者以其家庭共有财产作为个人出资的,应当在设立申请书中予以明确。 (2)投资人身份证明

,主要是身份证和其他有关证明材料。 (3)企业住所证明和生产经营场所使用证明等文件,如土

地使用证明、房屋产权证或租赁合同等。 (4)委托代理人申请设立登记的,应当提交投资人的委

托书和代理人的身份证明或者资格证明。 (5)国家工商行政管理局规定提交的其他文件。从事

法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的,应当提交有关部门的批准文件。

根据《个人独资企业法》的规定,投资人提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得企业登记的,责

令改正,处以 5 000元以下的罚款;情节严重的,并处吊销营业执照。

2.工商登记。登记机关应当在收到设立申请文件之日起 15日内,对符合《个人独资企业法》规

定条件的予以登记,发给营业执照;对不符合《个人独资企业法》规定条件的,不予登记,并发给

企业登记驳回通知书。根据《个人独资企业法》的规定,登记机关对不符合规定条件的个人独资

企业予以登记的,或者对符合规定条件的企业不予登记的,对直接责任人员依法给予行政处分;构

成犯罪的,依法追究刑事责任。登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合规定

条件的企业予以登记的,或者对符合规定条件的企业不予登记的,或者对登记机关的违法登记行

为进行包庇的,对直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。登记机关对

符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的,当事人可依法申请行政复议或提起

行政诉讼。

个人独资企业营业执照的签发日期,为个人独资企业的成立日期,在领取个人独资企业营业执照

前,投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。根据《个人独资企业法》的规定,涂改、出

租、转让营业执照的,责令改正,没收违法所得,处以 3 000元以下的罚款;情节严重的,吊销营业

执照。伪造营业执照的,责令停业,没收违法所得,处以 5 000元以下的罚款。构成犯罪的,依法

追究刑事责任。违反规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,责令停止经营

活动,处以 3 000元以下的罚款。个人独资企业成立后,无正当理由超过 6个月未开业的,或者开

业后自行停业连续 6个月以上的,吊销营业

执照。

3.分支机构登记。个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所

在地的登记机关申请设立登记。分支机构的登记事项应当包括:分支机构的名称、经营场所、负

责人姓名和居所、经营范围及方式。个人独资企业申请设立分支机构,应当向登记机关提交下列

文件: (1)分支机构设立登记申请书; (2)登记机关加盖印章的个人独资企业营业执照复印件;

(3)经营场所证明; (4)国家工商行政管理局规定提交的其他文件。分支机构从事法律、行政法

规规定须报经有关部门审批的业务,还应当提交有关部门的批准文件。个人独资企业投资人委派

分支机构负责人的,应当提交投资人委派分支机构负责人的委托书及其身份证明。委托代理人申

请分支机构设立登记的,应当提交投资人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明。

登记机关应当在收到按规定提交的全部文件之日起 15日内,作出核准登记或者不予登记的决定

。核准登记的,发给营业执照;不予登记的,发给登记驳回通知书。个人独资企业分支机构申请变

更登记、注销登记,比照有关个人独资企业申请变更登记、注销登记的有关规定办理。个人独资

企业应当在其分支机构经核准设立、变更或者注销登记后 15日内,将登记情况报该分支机构隶

属的个人独资企业的登记机关备案。个人独资企业向登记机关备案,应当提交下列文件:

(1)分支机构登记机关加盖印章的分支机构营业执照复印件、变更登记通知书或者注销登记通知

书; (2)国家工商行政管理局规定提交的其他文件。分支机构经核准登记后,应将登记情况报该

分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人

独资企业承担。

三、个人独资企业的投资人和事务管理

(一)个人独资企业的投资人

根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业的投资人为一个具有中国国籍的自然人,但法律

、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。根据我国有关法

律、行政法规的规定,国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人

员等人员,不得作为投资人申请设立个人独资企业。

个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。企

业的财产不论是投资人的原始投入,还是经营所得,均归投资人所有。

虽然个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任,但是,投资人的财产和企业财产是有区别的:

一是投资人申办个人独资企业,要申报出资,这一出资的财产与投资人的其他财产不同;二是企业

应有一定稳定独立的资金,这是企业生产经营的需要;三是将两者的财产加以区别,有利于计算企

业的生产经营成果。

个人独资企业投资人在申请企业设立登记时,明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法

以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。由于出资人与其家庭的特殊关系,出资人的财产往往

与其家庭财产难以划清。夫妻财产是共有财产,夫妻一方取得的财产为夫妻双方的共同财产,既

然财产是共有的,收益也是共有的,对债务也应以共有财产清偿;从其他家庭成员之间的关系来看

,家庭成员允许出资人将家庭财产用于投资办企业本身就意味着许诺将这部分财产用于承担风险

,而出资人取得的收益也是全家共同享用,这就意味着个人独资企业的收益是家庭共同财产的一

部分。

(二)个人独资企业的事务管理

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负

责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用

的人签订书面合同。合同应订明委托的具体内容、授予的权利范围、受托人或者被聘用人应履

行的义务、报酬和责任等。受托人或者被聘用人员应当履行诚信、勤勉义务,以诚实信用的态度

对待投资人,对待企业,应尽其所能依法保障企业利益,按照与投资人签订的合同负责个人独资企

业的事务管理。投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同,给投

资人造成损害的,承担民事赔偿责任。

投资人对受托人或者被聘用人员职权的限制,不得对抗善意第三人。所谓第三人是指除受托人或

被聘用人员以外与企业发生经济业务关系的人。所谓善意第三人是指在有关经济业务事项的交

往中,没有与受托人或者被聘用的人员串通,从事故意损害投资人利益的第三人。个人独资企业

的投资人与受托人或者被聘用人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用人员有效,对

第三人并无约束力,受托人或者被聘用人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当

有效。

《个人独资企业法》规定,投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行

为: (1)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂; (2)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;

(3)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人; (4)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名

义开立储蓄账户;

(5)擅自以企业财产提供担保; (6)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务; (7)未经投资

人同意,同本企业订立合同或者进行交易; (8)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产

权转让给他人使用; (9)泄露本企业的商业秘密; (10)法律、行政法规禁止的其他行为。投资人

委托或者聘用的人员违反上述规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占的财产;给企业

造成损失的,依法承担赔偿责任;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、个人独资企业的权利和工商管理

(一)个人独资企业的权利

根据《个人独资企业法》的有关规定,个人独资企业享有以下权利:

1.依法申请贷款。个人独资企业可以根据《商业银行法》、《合同法》和中国人民银行发布的

《贷款通则》等一系列法律法规的规定申请贷款,以供企业生产经营之用。

2.依法取得土地使用权。个人独资企业可以根据《土地管理法》、《土地管理法实施细则》和

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定取得土地使用权。

3.拒绝摊派权。摊派是指在法律、法规的规定之外,以任何方式要求企业提供财力、物力和人力

的行为。《个人独资企业法》规定,任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方

式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制要求提供财力、物力、人力的行为,

个人独资企业有权拒绝。违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力

的,按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任。

4.法律、行政法规规定的其他权利。个人独资企业除享有上述权利外,还依法享有十分广泛的权

利,如:可以依法取得外贸经营权或根据业务需要,委托具有外贸经营权的单位代为办理进出口业

务;可以取得专利;可以取得商标保护

等。

(二)个人独资企业的工商管理

根据 2000年 1月 13日国家工商行政管理局发布的《个人独资企业登记管理办法》的规定,个人

独资企业存续期间登记事项发生变更的,应当在作出变更决定之日起的 15日内依法向登记机关

申请办理变更登记。个人独资企业变更企业名称、企业住所、经营范围及方式,应当在作出变更

决定之日起 15日内向原登记机关申请变更登记。个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额

和出资方式,应当在变更事由发生之日起 15日内向原登记机关申请变更登记。个人独资企业申

请变更登记,应当向登记机关提交下列文件: (1)投资人签署的变更登记申请书; (2)国家工商行

政管理局规定提交的其他文件。从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的,应当提

交有关部门的批准文件。委托代理人申请变更登记的,应当提交投资人的委托书和代理人的身份

证明或者资格证明。根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业登记事项发生变更时,未按

规定办理有关变更登记的,责令限期办理变更登记;逾期不办理的,处以 2 000元以下的罚款。

登记机关应当在收到按规定提交的全部文件之日起 15日内,作出核准登记或者不予登记的决定

。予以核准的,换发营业执照或者发给变更登记通知书;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。

个人独资企业变更住所跨登记机关辖区

的,应当向迁入地登记机关申请变更登记。迁入地登记机关受理的,由原登记机关将企业档案移

送迁入地登记机关。个人独资企业因转让或者继承致使投资人变更的,个人独资企业可向原登记

机关提交转让协议书或者法定继承文件,申请变更登记。个人独资企业改变出资方式致使个人财

产与家庭共有财产变更的,个人独资企业可向原登记机关提交改变出资方式文件,申请变更登记

。

根据《个人独资企业登记管理办法》的规定,个人独资企业应当按照登记机关的要求,在规定的

时间内接受年度检验。登记机关依法对个人独资企业进行审查,以确认个人独资企业继续经营的

资格。个人独资企业营业执照分为正本和副本,正本和副本具有同等法律效力。个人独资企业根

据业务需要,可以向登记机关申请核发若干营业执照副本。个人独资企业营业执照遗失的,应当

在报刊上声明作废,并向登记机关申请补领。个人独资企业营业执照毁损的,应当向登记机关申

请更换。个人独资企业应当将营业执照正本置放在企业住所的醒目位置。任何单位和个人不得

伪造、涂改、出租、转让营业执照。任何单位和个人不得承租、受让营业执照。个人独资企业

的营业执照正本和副本样式,由国家工商行政管理局制定。

五、个人独资企业的解散和清算

(一)个人独资企业的解散

个人独资企业的解散,是指个人独资企业终止活动使其民事主体资格消灭的行为。根据《个人独

资企业法》的规定,个人独资企业有下列情形之一时,应当解散: (1)投资人决定解散; (2)投资

人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承; (3)被依法吊销营业执照; (4)法律

、行政法规规定的其他情形。

(二)个人独资企业的清算个人独资企业解散时,应当进行清算。《个人独资企业法》对个人独资

企业清算作了如下规定:

1.通知和公告债权人。个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清

算人进行清算。投资人自行清算的,应当在清算前 15日内书面通知债权人,无法通知的,应当予

以公告。债权人应当在接到通知之日起 30日内,未接到通知的应当在公告之日起 60日内,向投

资人申报其债权。

2.财产清偿顺序。个人独资企业解散的,财产应当按照下列顺序清偿:

(1)所欠职工工资和社会保险费用; (2)所欠税款; (3)其他债务。个人独资企业财产不足以清偿

债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

3.清算期间对投资人的要求。清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在

按前述财产清偿顺序清偿债务前,投资人不得转移、隐匿

财产。

4.投资人的持续偿债责任。个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应

承担偿还责任,但债权人在 5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。

5.注销登记。个人独资企业清算结束后,投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告,

并于清算结束之日起 15日内向原登记机关申请注销登记。个人独资企业申请注销登记,应当向

登记机关提交下列文件: (1)投资人或者清算人签署的注销登记申请书; (2)投资人或者清算人

签署的清算报告;

(3)国家工商行政管理局规定提交的其他文件。登记机关应当在收到按规定提交的全部文件之日

起 15日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的,发给核准通知书;不予核准的,发给

企业登记驳回通知书。经登记机关注销登记,个人独资企业终止。个人独资企业办理注销登记时

,应当交回营业执照。

根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产

,逃避债务的,依法追回其财产,并按照有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。投资

人违反规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时,其财产不足以支付的,或者被判处没收

财产的,应当先承担民事赔偿责任。

第二节 合伙企业法律制度

一、合伙企业法律制度概述

(一)合伙的概念

合伙,是指两个以上的人为着共同目的,相互约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的

自愿联合。在学理上和立法实践中,合伙有两种解释:一种解释认为,合伙是一种合同,即由合伙

人订立,约定共同经营某项事业的协议,合伙关系即为合同关系。另一种解释认为,合伙是一种企

业组织形式,即由合伙人联合而成的经济组织,或是由合伙人聚合而成的联合体。从我国《合伙

企业法》所指合伙的概念来看,不能仅仅将合伙看成是一种合同关系,也不能单纯将合伙归结为

一种企业形式,合伙应是一种以合同关系为基础的企业组织形式。

(二)合伙企业的概念和分类

1.合伙企业的概念

合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和

有限合伙企业。

2.合伙企业的分类

合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企

业债务承担无限连带责任。《合伙企业法》对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规

定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责

任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

(三)合伙企业法的概念和基本原则

1.合伙企业法的概念

合伙企业法有狭义和广义之分。狭义的合伙企业法,是指由国家最高立法机关依法制定的、规范

合伙企业合伙关系的专门法律,即《合伙企业法》。该法于 1997年 2月 23日由第八届全国人民

代表大会常务委员会第二十四次会议通过,2006年 8月 27日第十届全国人民代表大会常务委员

会第二十三次会议修订。广义的合伙企业法,是指国家立法机关或者其他有权机关依法制定的、

调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。因此,除了《合伙企业法》外,国家有关法律、

行政法规和规章中关于合伙企业的法律规范,都属于合伙企业法的范畴。

根据《合伙企业法》及全国人民代表大会法律工作委员会关于《中华人民共和国合伙企业法 (

修订草案)》审议结果的报告,在理解和掌握我国《合伙企业法》的适用时,需要注意以下两个问

题:

第一,采取合伙制的非企业专业服务机构的合伙人承担责任形式的法律适用问题。《合伙企业法

》规定,非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的,其合伙人承担责任的形式可以适用《

合伙企业法》关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。非企业专业服务机构,是指不采

取企业 (如公司制)形式成立的、不以营利为目的的、以自己专业知识提供特定咨询等方面服务

的组织。如律师事务所、会计师事务所等专业服务机构。

第二,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法问题。《合伙企业法》规定,外国

企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。外国企业是指依照外国法律

在中国境外设立的企业,外国个人即外国自然人,是指不具有中华人民共和国国籍的人。《合伙

企业法》没有禁止外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,但诸如程序性方面的问题,需要

由国务院作出具体的规定。

2.合伙企业法的基本原则

《合伙企业法》应遵循下列基本原则:

(1)协商原则。合伙协议是合伙人建立合伙关系,确定合伙人各自的权利义务,使合伙企业得以设

立的前提,也是合伙企业的基础。合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。

(2)自愿、平等、公平、诚实信用原则。订立合伙协议、设立合伙企业,应当遵循自愿、平等、

公平、诚实信用原则。自愿原则,是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业的过程中,充

分表达自己的真实意志,根据自己的真实意愿作出签订合伙协议、设立合伙企业的意思表示。平

等原则,是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业的过程中,具有平等法律地位、享受平

等的法律待遇以及享有平等的法律保护。公平原则,是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙

企业的过程中,应当本着公平的观念实施自己的行为,同时,司法机关也应当本着公平的观念处理

有关纠纷。诚实信用原则,是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业的过程中,讲诚实、

守信用,以善意的方式处理有关问题。

(3)守法原则。合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,承担社

会责任。

(4)合法权益受法律保护原则。合伙企业及其合伙人的合法财产和权益受法律保护。这主要包括

两方面的内容:一是受法律保护的对象是合法的财产和权益,也就是合伙企业及其合伙人的财产

应属于合法占有的财产,其权益也属于依法所享有的权益。非法占有的财产、非法所得利益,不

仅不受法律的保护,而且责任人还应依法承担相应的法律责任。二是严禁任何单位和个人侵犯合

伙企业及其合伙人合法占有的财产和依法享有的权益。

(5)依法纳税原则。依法纳税是每个公民和企业应尽的义务。合伙企业的生产经营所得和其他所

得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。合伙企业的生产经营所得和其他所得,是

指合伙企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入。合伙企业不缴纳企业

所得税。

二、普通合伙企业

(一)普通合伙企业的概念

普通合伙企业,是指由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务依照《合伙企业法》规定承担无

限连带责任的一种合伙企业。普通合伙企业具有以下特点:

1.由普通合伙人组成。所谓普通合伙人,是指在合伙企业中对合伙企业的债务依法承担无限连带

责任的自然人、法人和其他组织。《合伙企业法》规定,国有独资公司、国有企业、上市公司以

及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

2.合伙人对合伙企业债务依法承担无限连带责任,法律另有规定的除外。所谓无限连带责任,包

括两个方面:一是连带责任。即所有的合伙人对合伙企业的债务都有责任向债权人偿还,不管自

己在合伙协议中所确定的承担比例如何。一个合伙人不能清偿对外债务的,其他合伙人都有清偿

的责任。但是,当某一合伙人偿还合伙企业的债务超过自己所应承担的数额时,有权向其他合伙

人追偿。二是无限责任。即所有的合伙人不仅以自己投入合伙企业的资金和合伙企业的其他资

金对债权人承担清偿责任,而且在不够清偿时还要以合伙人自己所有的财产对债权人承担清偿责

任。

但是,在特殊情况下,合伙人可以不承担无限连带责任。根据《合伙企业法》中 “特殊的普通合

伙企业”的规定,对以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特

殊的普通合伙企业。在这种特殊的普通合伙企业中,对合伙人在执业活动中因故意或者重大过失

造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财

产份额为限承担责任;对合伙人在执业活动中非故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙

企业的其他债务,全体合伙人承担无限连带责任。对合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成

的合伙企业债务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙

企业造成的损失承担赔偿责任。

(二)普通合伙企业的设立

1.普通合伙企业的设立条件

根据《合伙企业法》的规定,设立普通合伙企业,应当具备下列条件:

(1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。合伙企业合伙人至少

为两人以上,对于合伙企业合伙人数的最高限额,我国《合伙企业法》未作规定,完全由设立人根

据所设企业的具体情况决定。

关于合伙人的资格,《合伙企业法》作了以下限定:淤合伙人可以是自然人,也可以是法人或者其

他组织。除法律另有规定外,这些人的组成不受限制。于合伙人为自然人的,应当具有完全民事

行为能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为普通合伙企业的合伙人。盂国有

独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

(2)有书面合伙协议。合伙协议,是指由各合伙人通过协商,共同决定相互间的权利义务,达成的

具有法律约束力的协议。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。合伙协议

应当载明下列事项:合伙企业的名称和主要经营场所的地点;合伙目的和合伙经营范围;合伙人的

姓名或者名称、住所;合伙人的出资方式、数额和缴付期限;利润分配、亏损分担方式;合伙事务

的执行;入伙与退伙;争议解决办法;合伙企业的解散与清算;违约责任等。合伙协议经全体合伙

人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。修改或者补充合伙协议,应当

经全体合伙人一致同意;但是,合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事

项,由合伙人协商决定;协商不成的,依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理

。

根据《合伙企业法》的规定,合伙人违反合伙协议的,应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙

协议发生争议的,合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解

不成的,可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁

。合伙协议中未订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙协议生效后,合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳

出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务

出资。合伙人的劳务出资形式是有别于公司出资形式的重要不同之处。合伙人以实物、知识产

权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由

全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,

并在合伙协议中载明。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限履行出资义

务。以非货币财产出资的,依照法律、行政法规的规定,需要办理财产权转移手续的,应当依法办

理。

(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。普通合伙企业应当在其名称中标明 “普通合伙”字样,

其中,特殊的普通合伙企业,应当在其名称中标明 “特殊普通合伙”字样,合伙企业的名称必须

和 “合伙”联系起来,名称中必须有 “合伙”二字。违反《合伙企业法》的规定,合伙企业未

在其名称中标明 “普通合伙”、 “特殊普通合伙”或者 “有限合伙”字样的,由企业登记机

关责令限期改正,处以 2 000元以上 1万元以下的罚款。

经企业登记机关登记的合伙企业主要经营场所只能有一个,并且应当在其企业登记机关登记管辖

区域内。

(5)法律、行政法规规定的其他条件。

2.合伙企业的设立登记根据《合伙企业法》和国务院发布的《合伙企业登记管理办法》的规定,

合伙企业的设立登记,应按如下程序进行:

(1)申请人向企业登记机关提交相关文件。申请设立合伙企业,应当由全体合伙人指定的代表或

者共同委托的代理人向企业登记机关提交下列文件:淤全体合伙人签署的设立登记申请书;于全

体合伙人的身份证明;盂全体合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托书;榆合伙协议;虞全体

合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书;愚主要经营场所证明;舆国务院工商行政管

理部门规定提交的其他文件。

此外,法律、行政法规或者国务院规定设立的合伙企业须经批准的,还应当提交有关批准文件。

合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的,应当

向企业登记机关提交批准文件。全体合伙人决定委托执行事务合伙人的,应当向企业登记机关提

交全体合伙人的委托书。执行事务合伙人是法人或者其他组织的,还应当提交其委派代表的委托

书和身份证明。以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,由全体合伙人协商作价

的,应当向企业登记机关提交全体合伙人签署的协商作价确认书;由全体合伙人委托法定评估机

构评估作价的,应当向企业登记机关提交法定评估机构出具的评估作价证明。法律、行政法规规

定设立特殊的普通合伙企业,需要提交合伙人的职业资格证明的,应当向企业登记机关提交有关

证明。

违反《合伙企业法》规定,提交虚假文件或者采取其他欺骗手段,取得合伙企业登记的,由企业登

记机关责令改正,处以 5 000元以上 5万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,并处以 5万

元以上 20万元以下的罚款。

(2)企业登记机关核发营业执照。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机

关能够当场登记的,应予当场登记,发给合伙企业营业执照。除此之外,企业登记机关应当自受理

申请之日起 20日内,作出是否登记的决定。对符合《合伙企业法》规定条件的,予以登记,发给

合伙企业营业执照;对不符合规定条件的,不予登记,并应当给予书面答复,说明理由。

合伙企业的登记事项应当包括:名称;主要经营场所;执行事务合伙人;经营范围;合伙企业类型;

合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资

方式和评估方式等。合伙协议约定合伙期限的,登记事项还应当包括合伙期限。执行事务合伙人

是法人或者其他组织的,登记事项还应当包括法人或者其他组织委派的代表。

合伙企业设立分支机构的,应当向分支机构所在地的企业登记机关申请设立登记,领取营业执照

。分支机构的登记事项包括:分支机构的名称、经营场所、经营范围、分支机构负责人的姓名及

住所等。分支机构的经营范围不得超出合伙企业的经营范围。合伙企业有合伙期限的,分支机构

的登记事项还应当包括经营

期限。分支机构的经营期限不得超过合伙企业的合伙期限。

依据《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》的规定,登记机关对经财政部门依《注册会计

师法》批准设立的合伙制会计师事务所的合伙人提出的设立特殊的普通合伙企业的申请,应当受

理,并依法予以登记。合伙制注册会计师事务所的合伙人申请设立特殊的普通合伙企业,除提交

《合伙企业登记管理办法》中规定的文件外,还应当提交各合伙人的注册会计师证书的复印件。

对于其他法律、行政法规规定设立特殊的普通合伙企业,需要提交合伙人的职业资格证明的,应

当向企业登记机关提交有关证明。

合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以

合伙企业的名义从事合伙业务。违反《合伙企业法》的规定,未领取营业执照,而以合伙企业或

者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的,由企业登记机关责令停止,处以 5 000元以上 5万元

以下的罚款。

合伙企业登记事项发生变更的,执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之

日起 15日内,向企业登记机关申请办理变更登记。合伙人申请变更登记,除应当提交《合伙企业

登记管理办法》规定的文件外,涉及变更具体登记事项的,还应当提交以下文件:淤合伙企业变更

主要经营场所的,应当在迁入新经营场所前申请变更登记,并提交新的主要经营场所使用证明。

合伙企业变更主要经营场所跨企业登记机关辖区的,应当在迁入新经营场所前向迁入地企业登记

机关申请变更登记;迁入地企业登记机关受理的,由原企业登记机关将企业登记档案移送迁入地

企业登记机关。于法人、其他组织委派的执行合伙事务的代表发生变化的,应当提交其继任代表

的自然人身份证明和继任委派书。盂普通合伙企业变更为特殊的普通合伙企业的,应当提交由国

家有关部门或授权机构颁发的各合伙人的职业资格证明。榆合伙企业修改合伙协议的,应当向企

业登记机关提交由全体合伙人签名、盖章的新修改的合伙协议或者依据设立登记时合伙协议的

约定作出的修改合伙协议的决议。虞新合伙人入伙的,应当提交新合伙人的主体资格证明或自然

人身份证明、入伙协议以及全体合伙人对新合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。愚合伙人

增加或减少对合伙企业出资的,提交全体合伙人对该合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。

根据《合伙企业法》的规定,合伙企业登记事项发生变更时,未依照规定办理变更登记的,由企业

登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以 2 000元以上 2万元以下的罚款。合伙企业登记事

项发生变更,执行合伙事务的合伙人未按期申请办理变更登记的,应当赔偿由此给合伙企业、其

他合伙人或者善意第三人造成的损失。

(三)合伙企业财产

1.合伙企业财产的构成

根据《合伙企业法》的规定,合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产

,均为合伙企业的财产。从这一规定可以看出,合伙企业财产由以下三部分构成:

(1)合伙人的出资。《合伙企业法》规定,合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或

者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。这些出资形成合伙企业的原始财产。需要注意的是,

合伙企业的原始财产是全体合伙人 “认缴”的财产,而非各合伙人 “实际缴纳”的财产。

(2)以合伙企业名义取得的收益。合伙企业作为一个独立的经济实体,可以有自己的独立利益,因

此,以其名义取得的收益作为合伙企业获得的财产,当然归属于合伙企业,成为合伙财产的一部分

。以合伙企业名义取得的收益,主要包括合伙企业的公共积累资金、未分配的盈余、合伙企业债

权、合伙企业取得的工业产权和非专利技术等财产权利。

(3)依法取得的其他财产。即根据法律、行政法规的规定合法取得的其他

财产,如合法接受的赠与财产等。

2.合伙企业财产的性质

合伙企业的财产具有独立性和完整性两方面的特征。所谓独立性,是指合伙企业的财产独立于合

伙人,合伙人出资以后,一般说来,便丧失了对其作为出资部分的财产的所有权或者持有权、占有

权,合伙企业的财产权主体是合伙企业,而不是单独的每一个合伙人。所谓完整性,是指合伙企业

的财产作为一个完整的统一体而存在,合伙人对合伙企业财产权益的表现形式,仅是依照合伙协

议所确定的财产收益份额或者比例。

根据《合伙企业法》的规定,合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产;但是,法

律另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得

以此对抗善意第三人。在确认善意取得的情况下,合伙企业的损失只能向合伙人进行追索,而不

能向善意第三人追索。合伙企业也不能以合伙人无权处分其财产而对善意第三人的权利要求进

行对抗,即不能以合伙人无权处分其财产而主张其与善意第三人订立的合同无效。当然,如果第

三人是恶意取得的,即明知合伙人无权处分而与之进行交易,或者与合伙人同谋共同侵犯合伙企

业权益,则合伙企业可以据此对抗第三人。

3.合伙人财产份额的转让

合伙人财产份额的转让,是指合伙企业的合伙人向他人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产

份额的行为。由于合伙人财产份额的转让将会影响到合伙企业以及各合伙人的切身利益,因此,

《合伙企业法》对合伙人财产份额的转让作了以下限制性规定:

(1)除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产

份额时,须经其他合伙人一致同意。这一规定适用于合伙人财产份额的外部转让。所谓合伙人财

产份额的外部转让,是指合伙人把其在合伙企业中的全部或者部分财产份额转让给合伙人以外的

第三人的行为。合伙人财产份额的外部转让,只有经其他合伙人一致同意,才表明其他合伙人同

意与受让人共同维持原合伙企业,合伙企业才能存续下去。如果其他合伙人不同意接受受让人,

则合伙企业无法存续下去。当然,“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部

分财产份额时,须经其他合伙人一致同意”是一项法定的原则,且这项原则是在合伙协议中没有

规定的情况下才有法律效力。如果合伙

协议有另外的约定,即合伙协议约定,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者

部分财产份额时,无须经过其他合伙人一致同意,比如约定 2/3以上合伙人同意或者一定出资比

例同意的情况下,则应执行合伙协议的规定。

(2)合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。这一规定

适用于合伙人财产份额的内部转让。所谓合伙人财产份额的内部转让,是指合伙人将其在合伙企

业中的全部或者部分财产份额转让给其他合伙人的行为。合伙人财产份额的内部转让因不涉及

合伙人以外的人参加,合伙企业存续的基础没有发生实质性变更,因此不需要经过其他合伙人一

致同意,只需要通知其他合伙人即可产生法律效力。

(3)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优

先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。所谓优先购买权,是指在合伙人转让其财产份额时,

在多数人接受转让的情况下,其他合伙人基于同等条件可优先于其他非合伙人购买的权利。优先

购买权的发生存在两个前提:一是合伙人财产份额的转让没有约定的转让条件、转让范围的限制

。也就是说,“合伙协议”没有 “另有约定”或者另外的限制,如有另外约定或者限制,则应依

约定或限制办理。二是同等条件。同等的条件,主要是指购买的价格条件,当然也包括其他条件

。这一规定的目的在于维护合伙企业现有合伙人的利益,维护合伙企业在现有基础上的稳定。

合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的,经修改合伙协议即成为合伙企业的

合伙人,依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利,履行义务。合伙人以外的人成为合

伙人须修改合伙协议,未修改合伙协议的,不应算作是法律所称的 “合伙企业的合伙人”。合伙

人以外的人成为合伙人后,依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利,履行义务。

此外,由于合伙人以财产份额出质可能导致该财产份额依法发生权利转移,《合伙企业法》规定,

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同

意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。合伙人财产份额的

出质,是指合伙人将其在合伙企业中的财产份额作为质押物来担保债权人债权实现的行为。对合

伙人财产份额出质的规定,包括以下两方面的内容:一是合伙人可以以其在合伙企业中的财产份

额作为质物,与他人签订质押合同,但必须经其他合伙人一致同意,否则,合伙人的出质行为无效,

即不产生法律上的效力,不受法律的保护。二是合伙人非法出质给善意第三人造成损失的,依法

承担赔偿责任。合伙人擅自以其在合伙企业中的财产份额出质,违背了合伙企业存续的基础,具

有主观上的过错。合伙人非法出质给善意第三人造成损失的,应当依法赔偿因其过错行为给善意

第三人所造成的损失。

(四)合伙事务执行

1.合伙事务执行的形式

根据《合伙企业法》的规定,合伙人执行合伙企业事务,可以有以下两种形式:

(1)全体合伙人共同执行合伙事务。这是合伙事务执行的基本形式,也是在合伙企业中经常使用

的一种形式,尤其是在合伙人较少的情况下更为适宜。合伙协议未约定或者全体合伙人未决定委

托执行事务合伙人的,全体合伙人均为执行事务合伙人。在采取这种形式的合伙企业中,按照合

伙协议的约定,各个合伙人都直接参与经营,处理合伙企业的事务,对外代表合伙企业。

(2)委托一个或者数个合伙人执行合伙事务。该形式是在各合伙人共同执行合伙事务的基础上引

申而来的。在合伙企业中,有权执行合伙事务的合伙人并不都愿意行使这种权利,而愿意委托其

中的一个或者数个合伙人执行合伙事务,从而就从共同执行合伙事务的基本形式中,引申出了共

同委托一部分人去执行合伙事务的形式。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托

一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。

关于合伙企业事务委托给一个或者数个合伙人执行时,其他未接受委托的合伙人是否还可以再执

行合伙企业事务的问题,《合伙企业法》对此作了明确规定,即委托一个或者数个合伙人执行合

伙事务的,其他合伙人不再执行合伙事务。这一规定主要是考虑到按照合伙协议的约定或者经全

体合伙人决定,将合伙事务委托给部分合伙人执行,没有必要再由其他合伙人执行,否则容易引起

矛盾与冲突。当然,对合伙协议或者全体合伙人作出的决定以外的某些事项,如果没有委托一个

或数个合伙人执行时,可以由全体合伙人共同执行或者由全体合伙人决定委托给某一个特定的合

伙人办理。

合伙人可以将合伙事务委托一个或者数个合伙人执行,但并非所有的合伙事务都可以委托给部分

合伙人决定。根据《合伙企业法》的规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经

全体合伙人一致同意:淤改变合伙企业的名称;于改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地

点;盂处分合伙企业的不动产;榆转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;虞以合伙企

业名义为他人提供担保;愚聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅

自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。

2.合伙人在执行合伙事务中的权利和义务

(1)合伙人在执行合伙事务中的权利。根据《合伙企业法》的规定,合伙人在执行合伙事务中的

权利主要包括以下内容:淤合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙企业的特点之一就是合

伙经营,各合伙人无论其出资多少,都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。

于执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业。合伙人在代表合伙企业执行事务时,不是以个人的

名义进行一定的民事行为,而是以合伙企业事务执行人的身份组织实施企业的生产经营活动。合

伙企业事务执行人与代理人不同,代理人以被代理人的名义行事,代理权源于被代理人的授权;而

合伙企业事务执行人虽以企业名义活动,但其权利来自于法律的直接规定。合伙企业事务执行人

与法人的法定代表人也不同,法定代表人是法律规定的并经过一定登记手续而产生的法人

单位的代表,他不一定是该法人单位的出资者;而合伙企业事务执行人则是因其出资行为取得合

伙人身份,并可以对外代表合伙企业。考虑到法人和其他组织可以参与合伙,《合伙企业法》同

时规定,作为合伙人的法人、其他组织执行合伙企业事务的,由其委托的代表执行。

盂不执行合伙事务的合伙人的监督权利。《合伙企业法》规定,不执行合伙事务的合伙人有权监

督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。这一规定有利于维护全体合伙人的共同利益,同时也可

以促进合伙事务执行人更加认真谨慎地处理合伙企业事务。合伙事务是合伙企业的公共事务,事

务的执行情况涉及到每个合伙人的个人利益,每个合伙人都有权去关心合伙企业的利益。因此,

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人执行合伙事务的情况。

榆合伙人查阅合伙企业会计账簿等财务资料的权利。合伙经营是一种以营利为目的的经济活动,

合伙人之间的财产共有关系、共同经营关系、连带责任关系决定了全体合伙人形成了以实现合

伙目的为目标的利益共同体。每个合伙人都有权利而且有责任关心、了解合伙企业的全部经营

活动。因此,查阅合伙企业会计账簿等财务资料,作为了解合伙企业经营状况和财务状况的有效

手段,成为合伙人的一项重要权利。

虞合伙人有提出异议的权利和撤销委托的权利。在合伙人分别执行合伙事务的情况下,由于执行

合伙事务的合伙人的行为所产生的亏损和责任要由全体合伙人承担,因此,《合伙企业法》规定,

合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议

时,应当暂停该项事务的执行。如果发生争议,依照有关规定作出决定。受委托执行合伙事务的

合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的,其他合伙人可以决定撤销该委托。上

述 “依照有关规定作出决定”是指,合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的

表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数

通过的表决办法。

(2)合伙人在执行合伙事务中的义务。根据《合伙企业法》的规定,合伙人在执行合伙事务中的

义务主要包括以下内容:

淤合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业的经营状况和财务状况。《合伙企业法

》规定,由一个或者数个合伙人执行合伙事务的,执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事

务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况,其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业,所

产生的费用和亏损由合伙企业承担。

于合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。各合伙人组建合伙企业是

为了合伙经营、共享收益,如果某一合伙人自己又从事或者与他人合作从事与合伙企业相竞争的

业务,势必影响合伙企业的利益,背离合伙的初衷;同时还可能形成不正当竞争,使合伙企业处于

不利地位,损害其他合伙人的利益。因此,《合伙企业法》规定,合伙人不得自营或者同他人合作

经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反《合伙企业法》规定或者合伙协议的约定,从事与

本合伙企业相竞争的业务的,该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依

法承担赔偿责任。

盂合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙企业中每一个合伙人都是合伙企业的投资者,如果自

己与合伙企业交易,就包含了与自己交易,也包含了与别的合伙人交易,而这种交易极易损害他人

利益。因此,《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不

得同本合伙企业进行交易。合伙人违反《合伙企业法》的规定或者合伙协议的约定,与本合伙企

业进行交易的,该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责

任。

榆合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。合伙人在执行合伙事务的过程中,不得为了自己

的私利,坑害其他合伙人的利益,也不得与其他人恶意串通,损害合伙企业的利益。《合伙企业法

》规定,合伙人执行合伙事务,或者合伙企业从业人员利用职务上的便利,将应当归合伙企业的利

益据为己有的,或者采取其他手段侵占合伙企业财产的,应当将该利益和财产退还合伙企业;给合

伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。

3.合伙事务执行的决议办法

《合伙企业法》规定,合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理

。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办

法。《合伙企业法》对合伙企业的表决办法另有规定的,从其规定。这一规定确定了合伙事务执

行决议的三种办法:

(1)由合伙协议对决议办法作出约定。这种约定有两个前提:一是不与法律相抵触,即法律有规定

的按照法律的规定执行,法律未作规定的可在合伙协议中约定。二是在合伙协议中作出的约定,

应当由全体合伙人协商一致共同作出。至于在合伙协议中所约定的决议办法,是采取全体合伙人

一致通过,还是采取 2/3以上多数通过,或者采取其他办法,由全体合伙人视所决议的事项而作出

约

定。

(2)实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。这种办法也有一个前提,即合

伙协议未约定或者约定不明确的,才实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法

。需要注意的是,对各合伙人,无论出资多少和以何物出资,表决权数应以合伙人的人数为准,亦

即每一个合伙人对合伙企业有关事项均有同等的表决权,使用经全体合伙人过半数通过的表决办

法。

(3)依照《合伙企业法》的规定作出决议。如《合伙企业法》规定,合伙人按照合伙协议的约定

或者经全体合伙人决定,可以增加或者减少对合伙企业的出资;又如《合伙企业法》规定,处分合

伙企业的不动产、改变合伙企业的名称等,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,

等等。

4.合伙企业的损益分配

(1)合伙损益。合伙损益包括两方面的内容:一是合伙利润。合伙利润,是指以合伙企业的名义所

取得的经济利益,它反映了合伙企业在一定期间的经营成果。二是合伙亏损。合伙亏损,是指以

合伙企业的名义从事经营活动所形成的亏损。合伙亏损是全体合伙人所共同面临的风险,或者说

是共同承担的经济责任。

(2)合伙损益分配原则。合伙损益分配包含合伙企业的利润分配与亏损分担两个方面,对合伙损

益分配原则,《合伙企业法》作了原则规定,主要内容为:

淤合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确

的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例

的,由合伙人平均分配、分担。

于合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

5.非合伙人参与经营管理

在合伙企业中,往往由于合伙人经营管理能力不足,需要在合伙人之外聘任非合伙人担任合伙企

业的经营管理人员,参与合伙企业的经营管理工作。《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定

外,经全体合伙人一致同意,可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。这项法律

规定表明了以下三层含义: (1)合伙企业可以从合伙人之外聘任经营管理人员; (2)聘任非合伙

人的经营管理人员,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意; (3)被聘任的经营管理

人员,仅是合伙企业的经营管理人员,不是合伙企业的合伙人,因而不具有合伙人的资格。

关于被聘任的经营管理人员的职责,《合伙企业法》作了明确规定,主要有: (1)被聘任的合伙企

业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务; (2)被聘任的合伙企业的经营管理人员

,超越合伙企业授权范围履行职务的,或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造

成损失的,依法承担赔偿责任。

(五)合伙企业与第三人的关系

合伙企业与第三人关系,实际是指有关合伙企业的对外关系,涉及合伙企业对外代表权的效力、

合伙企业和合伙人的债务清偿等问题。

1.合伙企业对外代表权的效力

(1)合伙企业与第三人的关系。所谓合伙企业与第三人的关系,是指合伙企业的外部关系,即合伙

企业与合伙企业的合伙人以外的第三人的关系。合伙企业是由自然人、法人和其他组织依照《

合伙企业法》,通过订立合伙协议而设立的营利性组织。在合伙企业设立以后,必然要以合伙企

业的名义从事生产经营活动,进行商品的交换、服务的供需和财产的流转,从而与其他市场主体

(包括自然人、法人和其他组织)发生联系,形成其外部关系。因此,合伙企业与第三人的关系也

就是合伙企业与外部的关系。由于合伙企业在债务承担上是一种无限连带责任关系,这种关系在

一定程度上就会与合伙人自身发生一定的牵连,例如,当合伙企业对外发生了债务并且合伙企业

的财产不能清偿其债务时,这一关系即可转化为合伙人与债权人 (第三人)之间的关系。

(2)合伙事务执行中的对外代表权。可以取得合伙企业对外代表权的合伙人,主要有三种情况:一

是由全体合伙人共同执行合伙企业事务的,全体合伙人

都有权对外代表合伙企业,即全体合伙人都取得了合伙企业的对外代表权。二是由部分合伙人执

行合伙企业事务的,只有受委托执行合伙企业事务的那一部分合伙人有权对外代表合伙企业,而

不参加执行合伙企业事务的合伙人则不具有对外代表合伙企业的权利。三是由于特别授权在单

项合伙事务上有执行权的合伙人,依照授权范围可以对外代表合伙企业。执行合伙企业事务的合

伙人在取得对外代表权后,即可以以合伙企业的名义进行经营活动,在其授权的范围内作出法律

行为。合伙人的这种代表行为,对全体合伙人发生法律效力,即其执行合伙事务所产生的收益归

合伙企业,所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

(3)合伙企业对外代表权的限制。合伙人执行合伙事务的权利和对外代表合伙企业的权利,都会

受到一定的内部限制。如果这种内部限制对第三人发生效力,必须以第三人知道这一情况为条件

,否则,该内部限制不对该第三人发生抗辩力。《合伙企业法》规定,合伙企业对合伙人执行合伙

事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。这里所指的合伙人,是指在合伙

企业中有合伙事务执行权与对外代表权的合伙人;这里所指的限制,是指合伙企业对合伙人所享

有的事务执行权与对外代表权权利能力的一种限定;这里所指的对抗,是指合伙企业否定第三人

的某些权利和利益,拒绝承担某些责任;这里所指的不知情,是指与合伙企业有经济联系的第三人

不知道合伙企业所作的内部限制,或者不知道合伙企业对合伙人行使权利所作限制的事实;这里

所指的善意第三人,是指本着合法交易的目的,诚实地通过合伙企业的事务执行人,与合伙企业之

间建立民事、商事法律关系的法人、非法人团体或自然人。如果第三人与合伙企业事务执行人

恶意串通、损害合伙企业利益,则不属于善意的情形。需要指出的是,不得对抗善意第三人,主要

是针对给第三人造成的损失而言,即当执行合伙事务的合伙人给善意第三人造成损失时,合伙企

业不能因为对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利进行了限制,就不对善意第三人承

担责任。

保护善意第三人的利益是为了维护经济往来的交易安全,这是一项被广泛认同的法律原则。例如

,合伙企业内部规定,有对外代表权的合伙人甲在签订合同时,须经乙和丙两个执行事务的合伙人

的同意,如果甲自作主张没有征求乙和丙的同意,与第三人丁签订了一份买卖合同,而丁不知道在

合伙企业内部对甲所作的限制,在合同的履行中,也没有从中获得不正当的利益,这种情况下,第

三人丁应当为善意第三人,丁所得到的利益应当予以保护,合伙企业不得以其内部所作的在行使

权利方面的限制为由,否定善意第三人丁的正当权益,拒绝履行合伙企业应承担的责任。

2.合伙企业和合伙人的债务清偿

(1)合伙企业的债务清偿与合伙人的关系。从以下三个方面加以说明:

淤合伙企业财产优先清偿。《合伙企业法》规定,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清

偿。所谓合伙企业的债务,是指在合伙企业存续期间产生的债务。合伙企业对其债务,应先以其

全部财产进行清偿。也就是说,合伙企业的债务,应先由合伙企业的财产来承担,即在合伙企业存

在自己的财产时,合伙企业的债权人应首先从合伙企业的全部财产中求偿,而不应当向合伙人个

人直接请求债权。这样,既有利于理顺合伙企业与第三人的法律关系,明确合伙企业的偿债责任,

也有利于保护债权人的债权实现。

于合伙人的无限连带清偿责任。《合伙企业法》规定,合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承

担无限连带责任。所谓合伙人的无限责任,是指当合伙企业的全部财产不足以偿付到期债务时,

各个合伙人承担合伙企业的债务不是以其出资额为限,而是以其自有财产来清偿合伙企业的债务

。合伙人的连带责任,是指当合伙企业的全部财产不足以偿付到期债务时,合伙企业的债权人就

合伙企业所负债务可以向任何一个合伙人主张,该合伙人不得以其出资的份额大小、合伙协议有

特别约定、合伙企业债务另有担保人或者自己已经偿付所承担的份额等理由来拒绝。当然合伙

人由于承担连带责任,所清偿数额超过其应分担的比例时,有权向其他合伙人追偿。

盂合伙人之间的债务分担和追偿。《合伙企业法》规定,合伙人由于承担无限连带责任,清偿数

额超过规定的亏损分担比例的,有权向其他合伙人追偿。这一规定,在重申合伙人对合伙企业债

务负无限连带责任的基础上,明确了合伙人分担合伙债务的比例,是以合伙企业亏损分担的比例

为准。关于合伙企业亏损分担比例,《合伙企业法》规定,合伙企业的亏损分担,按照合伙协议的

约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实

缴出资比例分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分担。

合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益,请求全体合伙人

中的一人或数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的清偿比例向各合伙人分别追索。如果

某一合伙人实际支付的清偿数额超过其依照既定比例所应承担的数额,依照《合伙企业法》的规

定,该合伙人有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。但是,合

伙人的这种追偿权,应当具备以下三项条件:一是追偿人已经实际承担连带责任,并且其清偿数额

超过了他应当承担的数额;二是被追偿人未实际承担或者未足额承担其应当承担的数额;三是追

偿的数额不得超过追偿人超额清偿部分的数额或被追偿人未足额清偿部分的数额。

(2)合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。在合伙企业存续期间,可能发生个别合伙人因不能偿

还其私人债务而被追索的情况。由于合伙人在合伙企业中拥有财产权益,合伙人的债权人可能向

合伙企业提出各种清偿请求。为了保护合伙企业和其他合伙人的合法权益,同时也保护债权人的

合法权益,《合伙企业法》作了如下规定:

淤合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务,也不

得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。首先,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人

不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。这是因为该债权人对合伙企业的负债,实际上是对全体

合伙人的负债,而合伙企业某一合伙人对该债权人的负债,只限于该合伙人个人,如果允许两者抵

销,就等于强迫合伙企业其他合伙人对个别合伙人的个人债务承担责任,这违反了合伙企业的本

意,加大了合伙人的风险,也不利于合伙企业这种经济组织形式的发展。其次,合伙人发生与合伙

企业无关的债务,相关债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。这是因为合伙人之间

的相互了解和信任是合伙关系稳定的基础,如果允许个别合伙人的债权人代位行使该合伙人在合

伙企业中的权利,如参与管理权、事务执行权等,则不利于合伙关系的稳定和合伙企业的正常运

营。况且,该债权人因无合伙人身份,其只行使合伙人的权利而不承担无限连带责任,这无异于允

许他将自己行为的责任风险转嫁于合伙企业的全体合伙人,这显然是不公平的。

于合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取

的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用

于清偿。这既保护了债权人的清偿利益,也无损于全体合伙人的合法权益。因为,在债权人取得

其债务人从合伙企业中分取的收益用来清偿的情况下,该债权人并不参与合伙企业内部事务,也

不妨碍其债务人作为合伙人正常行使其正当的权利。而在债权人依法请求人民法院强制执行债

务人在合伙企业中的财产份额作为清偿的情况下,如果该债权人因取得该财产份额而成为合伙企

业的合伙人,则无异于合伙份额的转让。因此,债权人取得合伙人地位后,就要承担与其他合伙人

同样的责任,因而不存在转嫁责任风险的问题。

人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合

伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理

退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。这里需要注意三点:一是这种清偿必须

通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行,债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额

;二是人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人;三是在强制执行个别合伙人

在合伙企业中的财产份额时,其他合伙人有优先购买权。也就是说,如果其他合伙人不愿意接受

该债权人成为其合伙企业新的合伙人,可以由他们中的一人或者数人行使优先购买权,取得该债

务人的财产份额。受让人支付的价金,用于向该债权人清偿债务。

(六)入伙和退伙

1.入伙

入伙,是指在合伙企业存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙,从而取得合伙人资格。

(1)入伙的条件和程序。《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全

体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实

告知原合伙企业的经营状况和财务状况。这一规定包括四层含义:一是新合伙人入伙,应当经全

体合伙人一致同意,未获得一致同意的,不得入伙;二是合伙协议无另外约定,如果合伙协议对新

合伙人入伙约定了相应的条件,则必须按照约定执行;三是新合伙人入伙,应当依法订立书面入伙

协议,入伙协议应当以原合伙协议为基础,并对原合伙协议事项作相应变更,订立入伙协议不得违

反公平原则、诚实信用原则;四是订立入伙协议

时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

(2)新合伙人的权利和责任。一般来讲,入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任

。但是,如果原合伙人愿意以更优越的条件吸引新合伙人入伙,或者新合伙人愿意以较为不利的

条件入伙,也可以在入伙协议中另行约定。关于新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担问题,《

合伙企业法》规定,新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2.退伙

退伙,是指合伙人退出合伙企业,从而丧失合伙人资格。

(1)退伙的原因。合伙人退伙一般有两种原因:一是自愿退伙;二是法定退伙。自愿退伙,是指合

伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙可以分为协议退伙和通知退伙两种。

关于协议退伙,《合伙企业法》规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情

形之一的,合伙人可以退伙:淤合伙协议约定的退伙事由出现;于经全体合伙人一致同意;盂发生

合伙人难以继续参加合伙的事由;榆其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述

规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

关于通知退伙,《合伙企业法》规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执

行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前 30日通知其他合伙人。由此可见,法律对通知

退伙有一定的限制,即附有以下三项条件:淤必须是合伙协议未约定合伙企业的经营期限;于必须

是合伙人的退伙不给合伙企业事务执行造成不利影响;盂必须提前 30日通知其他合伙人。这三

项条件必须同时具备,缺一不可。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的

损失。

法定退伙,是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙分为当然退伙和除名两类。

关于当然退伙,《合伙企业法》规定,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:淤作为合伙人的自然

人死亡或者被依法宣告死亡;于个人丧失偿债能力;盂作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊

销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产;榆法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相

关资格而丧失该资格;虞合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。此外,合伙

人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依

法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民

事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生

效日。

关于除名,《合伙企业法》规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将

其除名:淤未履行出资义务;于因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;盂执行合伙事务时有不

正当行为;榆发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人

接到除名通知之日, 除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名

通知之日起 30日内,向人民法院起诉。

(2)退伙的效果。退伙的效果,是指退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变

动。分为两类情况:一是财产继承;二是退伙结算。

关于财产继承,《合伙企业法》规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业

中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继

承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继

承人退还被继承合伙人的财产份额:淤继承人不愿意成为合伙人;于法律规定或者合伙协议约定

合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;盂合伙协议约定不能成为合伙人的其他情

形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,

可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,

合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。根据这一法律规定,合伙人死亡时其继

承人可依法定条件取得该合伙企业的合伙人资格:一是有合法继承权;二是有合伙协议的约定或

者全体合伙人的一致同意;三是继承人愿意。死亡的合伙人的继承人取得该合伙企业的合伙人资

格,从继承开始之日起获得。若有数个继承人,数人只能作为一个整体继承被继承人的合伙份额,

否则就会破坏合伙企业原有的结构。

关于退伙结算,除合伙人死亡或者被依法宣告死亡的情形外,《合伙企业法》对退伙结算作了以

下规定:淤合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退

还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的

数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的,待该事务了结后进行结算。于退伙人在合伙企业中财

产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。盂

合伙人退伙时,合伙企业财产少于合伙企业债务的,退伙人应当依照法律规定分担亏损,即如果合

伙协议约定亏损分担比例的,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合

伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分担;无法确定出资比例的,由合伙人平

均分担。

合伙人退伙以后,并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。根据《合伙企业法》的规定,

退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

(七)特殊的普通合伙企业

1.特殊的普通合伙企业的概念

特殊的普通合伙企业,是一种特殊的合伙形式,一般是以专业知识和专门技

能为客户提供有偿服务的专业服务机构,此种合伙企业的责任分担形式不同于一般的普通合伙。

特殊的普通合伙企业名称中应当标明 “特殊普通合伙”字样。 2.特殊的普通合伙企业的责任

形式

(1)责任承担。《合伙企业法》规定,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大

过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带

责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或

者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。所

谓重大过失,是指明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。根据这一法律规定,特殊的普通

合伙企业的责任形式分为两种:

淤有限责任与无限连带责任相结合。即一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重

大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业

中的财产份额为限承担责任。由于特殊的普通合伙企业的特殊性,为了保证特殊的普通合伙企业

的健康发展,必须对合伙人的责任形式予以改变,否则,以专业知识和专门技能为客户提供服务的

专业服务机构难以存续。因此,对一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中的故意或者重大过失

行为应与其他合伙人区别对待,对于负有重大责任的合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任

,其他合伙人只以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这也符合公平、公正原则。如果不

分清责任,简单地归责于无限连带责任或者有限责任,不但对其他合伙人不公平,而且债权人的利

益也难以得到保障。

于无限连带责任。对合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙

企业的其他债务,全体合伙人承担无限连带责任。这是在责任划分的基础上作出的合理性规定,

以最大限度地实现公平、正义和保障债权人的合法权益。当然,这种责任形式的前提是,合伙人

在执业过程中不存在重大过错,既没有故意,也不存在重大过失。

(2)责任追偿。《合伙企业法》规定,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债

务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损

失承担赔偿责任。

3.特殊的普通合伙企业的执业风险防范特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业

保险。执业风险基金,主要是指为了化解经营风险,特殊的普通合伙企业从其经营

收益中提取相应比例的资金留存或者根据相关规定上缴至指定机构所形成的资金。执业风险基

金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。职业保险,又称职业

责任保险,是指承保各种专业技术人员因工作上的过失或者疏忽大意所造成的合同一方或者他人

的人身伤害或者财产损失的经济赔偿责任的保险。

三、有限合伙企业

(一)有限合伙企业的概念和法律适用

1.有限合伙企业的概念

有限合伙企业,是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限

连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织。有限合伙企

业引入有限责任制度,有利于调动各方的投资热情,实现投资者与创业者的最佳结合。

有限合伙企业与普通合伙企业和有限责任公司相比较,具有以下显著特征: (1)在经营管理上,普

通合伙企业的合伙人,一般均可参与合伙企业的经营管理。有限责任公司的股东有权参与公司的

经营管理 (含直接参与和间接参与)。而在有限合伙企业中,有限合伙人不执行合伙事务,而由普

通合伙人从事具体的经营管理。 (2)在风险承担上,普通合伙企业的合伙人之间对合伙债务承担

无限连带责任。有限责任公司的股东对公司债务以其各自的出资额为限承担有限责任。而在有

限合伙企业中,不同类型的合伙人所承担的责任则存在差异,其中有限合伙人以其各自的出资额

为限承担有限责任,普通合伙人之间承担无限连带责任。

2.有限合伙企业的法律适用

《合伙企业法》规定了两种类型的企业,即普通合伙企业和有限合伙企业。有限合伙企业与普通

合伙企业之间既有相同点,也有区别,其中两者的差别主要表现在合伙企业的内部构造上。普通

合伙企业的成员均为普通合伙人 (特殊的普通合伙企业除外),而有限合伙企业的成员则被划分

为两部分,即有限合伙人和普通合伙人。这两部分合伙人在主体资格、权利享有、义务承受与责

任承担等方面存在着明显的差异。在法律适用中,凡是《合伙企业法》中对有限合伙企业有特殊

规定的,应当适用有关《合伙企业法》中对有限合伙企业的特殊规定。无特殊规定的,适用有关

普通合伙企业及其合伙人的一般规定。

本部分主要介绍有限合伙企业的有关特殊规定。

(二)有限合伙企业设立的特殊规定

1.有限合伙企业人数

《合伙企业法》规定,有限合伙企业由两个以上 50个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除

外。有限合伙企业至少应当有 1个普通合伙人。按照规定,自然人、法人和其他组织可以依照法

律规定设立有限合伙企业,但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会

团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人。

在有限合伙企业存续期间,有限合伙人的人数可能发生变化。然而,无论如何变化,有限合伙企业

中必须包括有限合伙人与普通合伙人两部分,否则,有限合伙企业应当进行组织形式变化。《合

伙企业法》规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,

应当转为普通合伙企业。

2.有限合伙企业名称

《合伙企业法》规定,有限合伙企业名称中应当标明 “有限合伙”字样。按照企业名称登记管

理的有关规定,企业名称中应当含有企业的组织形式。为便于社会公众以及交易相对人对有限合

伙企业的了解,有限合伙企业名称中应当标明 “有限合伙”的字样,而不能标明 “普通合伙”

、 “特殊普通合伙”、 “有限公司”、 “有限责任公司”等字样。

3.有限合伙企业协议有限合伙企业协议是有限合伙企业生产经营的重要法律文件。有限合伙企

业协议除符合普通合伙企业合伙协议的规定外,还应当载明下列事项: (1)普通

合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所; (2)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;

(3)执行事务合伙人权限与违约处理办法; (4)执行事务合伙人的除名条件和更换程序; (5)有限

合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任; (6)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

4.有限合伙人出资形式

《合伙企业法》规定,有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利

作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。劳务出资的实质是用未来劳动创造的收入来投资,其难

以通过市场变现,法律上执行困难。如果普通合伙人用劳务出资,有限合伙人也用劳务出资,将来

该有限合伙企业将难以承担债务责任,这将不利于保护债权人的利益。

5.有限合伙人出资义务

《合伙企业法》规定,有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳

的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。按期足额出资是有限合伙人必须履行的

义务,因此,有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资。合伙人未按照协议的约定

履行缴纳出资义务的,首先应当承担补缴出资的义务,同时还应对其他合伙人承担违约责任。

6.有限合伙企业登记事项

《合伙企业法》规定,有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出

资数额。

(三)有限合伙企业事务执行的特殊规定

1.有限合伙企业事务执行人

《合伙企业法》规定,有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合

伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。如合伙协议约定数个普通合伙人执行合伙事务,

这些普通合伙人均为合伙事务执行人。如合伙协议无约定,全体普通合伙人是合伙事务的共同执

行人。合伙事务执行人除享有一般合伙人相同的权利外,还有接受其他合伙人的监督和检查、谨

慎执行合伙事务的义务,若因自己的过错造成合伙财产损失的,应向合伙企业或其他合伙人负赔

偿责任。此外,由于执行事务合伙人较不执行事务合伙人对有限合伙企业要多付出劳动,因此,执

行事务合伙人可以就执行事务的劳动付出,要求企业支付报酬。对于报酬的支付方式及其数额,

应由合伙协议规定或全体合伙人讨论决定。

2.禁止有限合伙人执行合伙事务

《合伙企业法》规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的

下列行为,不视为执行合伙事务: (1)参与决定普通合伙人入伙、退伙; (2)对企业的经营管理提

出建议; (3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所; (4)获取经审计的有限合伙

企业财务会计报告;

(5)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;

(6)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼; (7)执行事

务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企

业的利益以自己的名义提起诉讼; (8)依法为本企业提供担保。

另外,《合伙企业法》规定,第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合

伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他

人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。

3.有限合伙企业利润分配

《合伙企业法》规定,有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定

的除外。

4.有限合伙人权利

(1)有限合伙人可以同本企业进行交易。《合伙企业法》规定,有限合伙人可以同本有限合伙企

业进行交易。但是合伙协议另有约定的除外。因为有限合伙人并不参与有限合伙企业事务的执

行,对有限合伙企业的对外交易行为,有限合伙人并无直接或者间接的控制权,有限合伙人与本有

限合伙企业进行交易时,一般不会损害本有限合伙企业的利益。有限合伙协议可以对有限合伙人

与有限合伙企业之间的交易进行限定,如果有限合伙协议另有约定的,则必须按照约定的要求进

行。普通合伙人如果禁止有限合伙人同本有限合伙企业进行交易的,应当在合伙协议中作出约定

。

(2)有限合伙人可以经营与本企业相竞争的业务。《合伙企业法》规定,有限合伙人可以自营或

者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。与普通合

伙人不同,有限合伙人一般不承担竞业禁止义务。普通合伙人如果禁止有限合伙人自营或者同他

人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务,应当在合伙协议中作出约定。

(四)有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定

1.有限合伙人财产份额出质

《合伙企业法》规定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但是合伙协议另

有约定的除外。所谓有限合伙人将其在有限合伙企业中的财产份额出质,是指有限合伙人以其在

合伙企业中的财产份额对外进行权利质押。有限合伙人在有限合伙企业中的财产份额,是有限合

伙人的财产权益,在有限合伙企业存续期间,有限合伙人可以对该财产权利进行一定的处分。有

限合伙人将其在有限合伙企业中的财产份额进行出质,产生的后果仅仅是有限合伙企业的有限合

伙人存在变更的可能,这对有限合伙企业的财产基础并无根本的影响。因此,有限合伙人可以按

照《物权法》、《担保法》等相关法律规定进行财产份额的出质。但是,有限合伙企业合伙协议

可以对有限合伙人的财产份额出质作出约定,如有特殊约定的,应按特殊约定进行。

2.有限合伙人财产份额转让

《合伙企业法》规定,有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙

企业中的财产份额,但应当提前 30日通知其他合伙人。这是因为,有限合伙人向合伙人以外的其

他人转让其在有限合伙企业中的财产份额,并不影响有限合伙企业债权人的利益。但是,有限合

伙人对外转让其在有限

合伙企业中的财产份额应当依法进行:一是要按照合伙协议的约定进行转让;二是应当提前 30日

通知其他合伙人。有限合伙人对外转让其在有限合伙企业的财产份额时,有限合伙企业的其他合

伙人有优先购买权。

(五)有限合伙人债务清偿的特殊规定

《合伙企业法》规定,有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可

以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙

人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通

知全体合伙人。在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。由此,有限合伙人清偿其债务时,首先

应当以自有财产进行清偿,只有自有财产不足清偿时,有限合伙人才可以使用其在有限合伙企业

中分取的收益进行清偿,也只有在有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务时,

人民法院才可以应债权人请求强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民

法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,且在同等条件下,其他合伙人有优

先购买权。

(六)有限合伙企业入伙和退伙的特殊规定

1.入伙

《合伙企业法》规定,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为

限承担责任。这里需要注意的是,在普通合伙企业中,新入伙的合伙人对入伙前合伙企业的债务

承担连带责任,而在有限合伙企业中,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认

缴的出资额为限承担责任。

2.退伙

(1)有限合伙人当然退伙。《合伙企业法》规定,有限合伙人出现下列情形之一时当然退伙:淤作

为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;于作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业

执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;盂法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资

格而丧失该资格;榆合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

(2)有限合伙人丧失民事行为能力的处理。《合伙企业法》规定,作为有限合伙人的自然人在有

限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。这是因为有限合伙

人对有限合伙企业只进行投资,而不负责事务执行。作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存

续期间丧失民事行为能力,并不影响有限合伙企业的正常生产经营活动,其他合伙人不能要求该

丧失民事行为能力的合伙人退伙。

(3)有限合伙人继承人的权利。《合伙企业法》规定,作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣

告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该

有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

(4)有限合伙人退伙后的责任承担。《合伙企业法》规定,有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的

原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

(七)合伙人性质转变的特殊规定

《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转

变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限

合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其

作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

四、合伙企业的解散和清算

(一)合伙企业的解散合伙企业的解散,是指各合伙人解除合伙协议,合伙企业终止活动。根据《

合伙企业法》的规定,合伙企业有下列情形之一的,应当解散:

(1)合伙期限届满,合伙人决定不再经营; (2)合伙协议约定的解散事由出现;

(3)全体合伙人决定解散; (4)合伙人已不具备法定人数满 30天; (5)合伙协议约定的合伙目的

已经实现或者无法实现; (6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销; (7)法律、行政法规

规定的其他原因。

(二)合伙企业的清算

合伙企业解散的,应当进行清算。《合伙企业法》对合伙企业清算作了以下几方面的规定:

1.确定清算人

合伙企业解散,应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可

以自合伙企业解散事由出现后 15日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人担任清算人。

自合伙企业解散事由出现之日起 15日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请

人民法院指定清算人。

2.清算人的职责

清算人在清算期间执行下列事务: (1)清理合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清单; (2)

处理与清算有关的合伙企业未了结事务; (3)清缴所欠税款; (4)清理债权、债务; (5)处理合伙

企业清偿债务后的剩余财产;

(6)代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。

3.通知和公告债权人清算人自被确定之日起 10日内将合伙企业解散事项通知债权人,并于 60

日

内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起 30日内,未接到通知书的自公告之日起 45日

内,向清算人申报债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算人应

当对债权进行登记。清算期间,合伙企业存续,但不得开展与清算无关的经营活动。

4.财产清偿顺序

合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清

偿债务后的剩余财产,依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。

合伙企业财产清偿问题主要包括以下三方面的内容:

(1合伙企业的财产首先用于支付合伙企业的清算费用。清算费用包括:淤管理合伙企业财产的费

用,如仓储费、保管费、保险费等;于处分合伙企业财产的费用,如聘任工作人员的费用等;盂清

算过程中的其他费用,如通告债权人的费用、调查债权的费用、咨询费用、诉讼费用等。

(2合伙企业的财产支付合伙企业的清算费用后的清偿顺序如下:合伙企业职工工资、社会保险费

用和法定补偿金;缴纳所欠税款;清偿债务。其中,法定补偿金主要是指法律、行政法规和规章所

规定的应当支付给职工的补偿金,如《中华人民共和国劳动法》规定的解除劳动合同的补偿金等

。

(3)分配财产。合伙企业财产依法清偿后仍有剩余时,对剩余财产依照《合伙企业法》的规定进

行分配,即按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协

商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配。

违反《合伙企业法》规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付的,

先承担民事赔偿责任。

5.注销登记

清算结束,清算人应当编制清算报告,经全体合伙人签名、盖章后,在 15日内向企业登记机关报

送清算报告,申请办理合伙企业注销登记。经企业登记机关注销登记,合伙企业终止。合伙企业

注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

6.合伙企业不能清偿到期债务的处理

合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通

合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业的债务仍应承担无限连带责任

。

7.清算人法律责任

(1)清算人未依照《合伙企业法》的规定向企业登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒

重要事实,或者有重大遗漏的,由企业登记机关责令改正。由此产生的费用和损失,由清算人承担

和赔偿。

(2)清算人执行清算事务,牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的,应当将该收入和侵占的财产退

还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。

(3)清算人违反《合伙企业法》的规定,隐匿、转移合伙企业财产,对资产负债表或者财产清单作

虚假记载,或者在未清偿债务前分配财产,损害债权人利益的,依法承担赔偿责任。

第三章 外商投资企业法律制度

第一节 外商投资企业法律制度概述

一、外商投资企业的概念和特征

外商投资企业,是指外国投资者经中国政府批准,在中国境内投资举办的企业。外商投资企业具

有以下基本特征:

1.外商投资企业是外商直接投资举办的企业。直接投资是指投资者将资金或其他财产投入企业,

并不同程度地参与企业的经营决策,通过企业盈利分配获取投资收益的投资方法。其相对于间接

投资而言,具有更大的稳定性。

2.外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。私人投资是指以公司、企业和其他经济组织

或者个人的名义进行的投资。它与政府的对外援助不同。

3.外商投资企业是依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,在中国境内设立的企业。根据

我国法律和行政法规规定,设立外商投资企业必须经中国政府批准并在中国境内设立。外商投资

企业设立后,必须遵守中国的法律;同时,也受中国法律的保护。

二、外商投资企业的种类

根据我国有关法律和行政法规规定,我国目前的外商投资企业主要有以下几种:

(一)中外合资经营企业

中外合资经营企业亦称股权式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中

国的公司、企业或者其他经济组织,依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内

的,由双方共同投资、共同经营,按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。这种形式按

照中外投资者的出资比例来确定投资者的风险、责任和利润分配,各自的权利和义务十分明确。

这种形式较多地应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。

(二)中外合作经营企业

中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济

组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织,依照中国的法律和行政法规,经中国政府

批准,设在中国境内的,由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。这种形式

的特点是合作方式较为灵活,中方投资者可以无形资产等要素作为合作的条件,解决了我国企业

投资资金缺乏的问题;允许外方投资者先行回收投资,对外国投资者有较大的吸引力;在合作期满

后,企业全部固定资产无偿归中方所有。

(三)外资企业

外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人,依照中国

的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内的,全部资本由外国投资者投资的企业。但其

不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。这一形式的股权完全属于

外国投资者,因而外国投资者愿意采用更加先进的技术和设备,带进一些通过合资形式也难以引

进的技术,在国家不投入大量配套资金的情况下,可以扩大就业,增加税收。

(四)中外合资股份有限公司

中外合资股份有限公司,是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人 (简称外国股东)同中

国的公司、企业或者其他经济组织 (简称中国股东),依照中国的法律和行政法规,在中国境内设

立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部财产对公

司债务承担责任,外国股东和中国股东共同持有公司股份的企业法人。

三、外商投资企业的权利和义务

(一)外商投资企业的权利

外商投资企业享有的权利主要表现在:

1.生产经营计划权。外商投资企业有权在批准的合同范围内,自行制定企业的生产经营计划。

2.资金筹措使用权。外商投资企业可以向中国境内的金融机构借款,也可以在中国境外借款,并

有权依照规定支配使用企业自有资金。

3.物资采购权。外商投资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,其有权自行决定

在中国市场购买或者在国际市场购买。

4.产品销售权。外商投资企业有权自行销售产品,中国政府鼓励外商投资企业向国际市场销售产

品。

5.外汇收入使用权。外商投资企业有权按照法律规定使用外汇收入。外国投资者对依照法律规

定和合同约定分配的利润、其他合法收入以及企业终止时分得的资金可以依法汇往国外。企业

的外籍职工的工资收入和其他合法收入,依法缴纳个人所得税后,可以汇往国外。

6.劳动用工管理权。外商投资企业在遵守中国的法律和行政法规规定的前提下享有劳动用工管

理自主权,但对职工的雇用和解雇、工资形式、工资标准、福利、劳动保险和奖惩措施等事项,

应当依法通过订立合同加以规定。

7.机构设置和人员编制权。外商投资企业可以根据企业生产经营需要,自行确定企业内部机构的

设立、调整和撤销,决定企业的人员编制。

(二)外商投资企业的义务

外商投资企业在享有上述权利的同时,也必须承担以下义务: (1)必须遵守中国的法律、行政法

规,不得损害中国的社会公共利益; (2)必须履行依法签订的协议、合同、章程; (3)必须依照中

国税法的规定缴纳税款; (4)应接受中国政府有关部门的管理和监督; (5)应承担中国法律、行

政法规规定的其他义务。

四、外商投资企业的投资项目

为了使外商投资企业的投资项目与我国国民经济和社会发展规划相适应,并有利于保护投资者的

合法权益, 2002年 2月 21日国务院发布了《指导外商投资方向规定》,并自 2002年 4月 1日起

施行。根据这一规定,国家发改委、商务部等部门会不时颁布《外商投资产业指导目录》,这些

指导目录就各行业以及各行业的具体项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类作了明确规定。本

书仅根据《指导外商投资方向规定》的规定,对外商投资企业的投资项目的鼓励、允许、限制和

禁止四类加以说明。

(一)鼓励类外商投资项目

属于下列情形之一的,列为鼓励类外商投资项目: (1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、

交通、重要原材料工业的; (2)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技

术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的; (3)适应市场需求,能够提高产品

档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的; (4)属于新技术、新设备,能够节约能源和

原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的; (5)能够发挥中西部地区的人力和资源

优势,并符合国家产业政策的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。

鼓励类外商投资项目,除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外,从事投资额大、回收

期长的能源、交通、城市基础设施 (煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、

城市道路、污水处理、垃圾处理等)建设、经营的,经批准,可以扩大与其相关的经营范围。

(二)限制类外商投资项目

属于下列情形之一的,列为限制类外商投资项目: (1)技术水平落后的;

(2)不利于节约资源和改善生态环境的; (3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开

采的; (4)属于国家逐步开放的产业的; (5)法律、行政法规规定的其他情形。

(三)禁止类外商投资项目

属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目: (1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;

(2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的; (3)占用大量耕地,不利于保护、

开发土地资源的; (4)危害军事设施安全和使用效能的; (5)运用我国特有工艺或者技术生产产

品的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。

(四)允许类外商投资项目

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。

产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目。产品出口销售额占其产品

销售总额 70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国

务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目。

五、外商投资企业的出资方式、比例和期限

(一)外商投资企业的出资方式

根据我国的法律和行政法规规定,外商投资企业的出资方式有:现金、实物、场地使用权、工业

产权、专有技术和其他财产权利。

1.现金出资。外方投资者以现金出资时,只能以外币缴付出资,不能以人民币缴付出资。外方投

资者用外币缴付出资,应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成

约定的外币。中方投资者用人民币缴付出资,如需折合成外币,应当按照缴款当日中国人民银行

公布的基准汇率折算。

2.实物出资。实物出资一般是以机器设备、原材料、零部件、建筑物、厂房等作为投资。在实

践中,外方投资者一般以机器设备和其他物料投资,中方投资者一般以现有厂房、建筑物、辅助

设备等投资。中外投资者以实物出资需要作价时,其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协

商确定,或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。

中外投资者用作投资的实物,必须为自己所有、且未设立任何担保物权,并应当出具其拥有所有

权和处置权的有效证明,任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产,

以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资,也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其

出资担保。外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料,还应报审查批准机关批准。此外,依

照我国有关法律的规定,外方投资者以机器设备或者其他物料出资的,应符合下列条件:

(1)为企业生产所必需的; (2)作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

3.场地使用权出资。在举办中外合资经营企业和中外合作经营企业时,中方投资者可以用场地使

用权作为出资。如果未用场地使用权作为中方投资者出资的,则举办的外商投资企业应向中国政

府缴纳场地使用费。中方投资者以场地使用权作价出资的,其作价金额应与取得同类场地使用权

所应缴纳的使用费相同。

4.工业产权、专有技术出资。根据中国有关法律规定,外方投资者出资的工业产权、专有技术必

须符合下列条件之一: (1)能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率; (2)能显著节约原

材料、燃料、动力。与此同时,中外投资者出资的工业产权或专有技术,必须是自己所有并且未

设立任何担保物权的工业产权、专有技术,仅通过许可证协议方式取得的技术使用权,不得用来

出资。凡是以工业产权、专有技术作价出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明

,并提交该工业产权或专有技术的有关资料,包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况

及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件,作为合营 (或合作)

合同的附件。

与实物出资相同,以工业产权、专有技术作为出资的,其作价由中外投资各方按照公平合理的原

则协商确定,或聘请中外投资各方同意的第三者评定。外方投资者作为出资的工业产权、专有技

术,应报审查批准机关批准。

5.其他财产权利出资。《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定,中外合作者除了可以用以

上资产作为出资或者合作条件外,还可以用其他财产权利出资或作为合作条件。根据我国《民法

通则》及其他有关法律、法规的规定,其他财产权利主要包括:国有企业的经营权、国有自然资

源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份或其他形式的权益等。

此外,《外资企业法实施细则》规定,经审批机关批准,外国投资者也可以用其从中国境内举办的

其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

(二)外商投资企业的出资比例

外商投资企业的出资比例关系到企业的经营管理权控制在谁手中,一般是出资比例越大,经营管

理控制权也越大,同时也涉及国家允许外资参与本国经济的程度。因此,许多国家对外国投资者

的出资比例都加以限制。

我国外商投资企业法律制度对外国投资者的出资比例也作出了明确的规定。如:在中外合资经营

企业中,外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25%。在中外合作经营企业中,

对取得法人资格的合作企业,外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的 25% ;对不具备法

人资格的合作企业,合作各方的投资比例或合作条件,由国务院商务主管部门规定。在外资企业

中,外资企业的注册资本全部由外国投资者投入。在中外合资股份有限公司中,外国股东购买并

持有的股份应不低于公司注册资本的25%。

此外,对外国投资者的出资比例低于 25%的,除法律、行政法规另有规定外,均应按照设立外商投

资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的,颁发加注 “外资比例低于25%”字样的外

商投资企业批准证书;取得登记的,颁发在 “企业类型”后加注 “外资比例低于25%”字样的外

商投资企业营业执照。

(三)外商投资企业的出资期限

根据我国法律和行政法规的规定,外商投资企业的投资应按照项目进度,在合同、章程中明确规

定出资期限。未作规定的,审批机关不予批准,登记机关不予登记注册。外商投资企业合同中规

定一次缴付出资的,投资各方应当自营业执照签发之日起 6个月内缴清;合同中规定分期缴付出

资的,投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15% ,并且应当在营业执照签发之日起 3

个月内缴清。外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的,视同外商投资企业自动解

散,外商投资企业批准证书自动失效。外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续

,缴销营业执照;不办理注销登记手续和缴销营业执照的,由工商行政管理机关吊销其营业执照,

并予以公告。外商投资企业投资一方

未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在 1个月内

缴付或者缴清出资,逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合同中的一切权利,自动退出外

商投资企业。守约方应当在逾期 1个月内,向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批

准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴

付或者缴清出资造成的经济损失。如果守约方未按照有关规定向原审批机关申请批准解散外商

投资企业或者申请批准另找外国投资者的,审批机关有权吊销对该外商投资企业的批准证书。批

准证书吊销后,外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续,缴销营业执照;不办理

注销登记手续和缴销营业执照的,工商行政管理机关有权吊销其营业执照,并予以公告。

为了加强对外商投资企业 (含收购国内企业资产或股权设立的外商投资企业)的出资管理, 1997

年 9月 29日,经国务院批准,原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局又联合发布了《掖

中外合资经营企业合营各方出资的若干规定业的补充规定》,对外商投资企业出资管理作出如下

规定:

1.对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者,应自外商投资企业营业执照

颁发之日起 3个月内支付全部购买金额。对特殊情况需延长支付者,经审批机关批准后,应自营

业执照颁发之日起 6个月内支付购买总金额的 60%以上,在 1年内付清全部购买金额,并按实际

缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前,不能取得企业决策权,不

得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

2.中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情

况不能同步缴付的,应报原审批机关批准,并按实际缴付的出资额比例分配收益。对中外合资经

营企业中控股 (包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之

前,不能取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财

务报表。

3.中外合作经营企业和外资企业比照中外合资经营企业的规定执行。

六、外商投资企业投资者股权变更

外商投资企业投资者股权变更,是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合

作经营企业、外资企业的投资者或其在企业的出资 (包括提供合作条件)份额 (以下称为股权)

发生变化。为促进外商投资企业的健康发展,保护投资各方的合法权益,维护社会经济秩序,

1997年 5月 28日,原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布了《外商投资企业投

资者股权变更的若干规定》。

(一)外商投资企业投资者股权变更的原因

导致外商投资企业投资者股权变更的原因,主要包括以下几项: (1)外商投资企业投资者之间协

议转让股权; (2)外商投资企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股

权; (3)外商投资企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权; (4)外商投资企

业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人,质权人或受益人依照法律规定和合同约

定取得该投资者股权; (5)外商投资企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡,其继承人

、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权; (6)外商投资企业投资者合并或者分立,其合并

或分立后的承继者依法承继原投资者股权;

(7)外商投资企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务,经原审批机

关批准,更换投资者或变更股权。

(二)外商投资企业投资者股权变更应遵循的原则

外商投资企业投资者股权变更,应当遵守中国有关法律、法规,并按照规定经审批机关批准和登

记机关变更登记,未经审批机关批准的股权变更无效。

外商投资企业投资者股权变更,必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策的要求

。依照《外商投资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者

持有企业的全部股权;因股权变更而使企业变成外资企业的,还必须符合外资企业法律制度所规

定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资

者或非中国国有企业占控股或主导地位。

(三)外商投资企业投资者股权变更的要求

1.除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投

资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

2.经外商投资企业其他投资者同意,缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有

关规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投

资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业。在质押期间,出质投

资者作为企业投资者的身份不变,未经出质投资者和企业其他投资者同意,质权人不得转让出质

股权;未经质权人同意,出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。出质投资者与质权人的

权利、义务及质押合同的内容,适用有关法律、法规以及相关的规定。

外商投资企业投资者与质权人签订股权质押合同后,应将下列文件报送批准设立该企业的审批机

关审查: (1)企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议; (2)出质投资

者与质权人签订的质押合同; (3)出质投资者的出资证明书; (4)由中国注册的会计师及其所在

事务所为企业出具的验资报告。审批机关应自接到上述规定的全部文件之日起 30日内决定批准

或不批准。企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后 30日内,持有关批复文件向

原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的质押行为无效。

3.以国有资产投资的中方投资者股权变更时,必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行

价值评估,并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。

(四)外商投资企业投资者股权变更的审批和登记

1.外商投资企业投资者股权变更的审批

外商投资企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关,如

果中外合资经营企业、中外合作经营企业中方投资者的股权变更而使企业变成外

资企业,且该企业从事外资企业法律制度所规定的限制设立外资企业的行业,则该企业中方投资

者的股权变更必须经国务院商务主管部门 (本章以下称商务部)批准。企业因增加注册资本而使

投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的,则企业投资者的股权

变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。

审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起 30日内决定批准或不批准。外商投资企业应自审

批机关批准企业投资者股权变更之日起 30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续

。中方投资者获得企业全部股权的,自审批机关批准企业投资者股权变更之日起 30日内,须向审

批机关缴销外商投资企业批准证书。审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起 15日内,向

企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。

2.外商投资企业投资者股权变更的登记

外商投资企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关,经商务部批准的股权变更,由国家工商

行政管理总局或其委托的原登记机关办理变更登记。

外商投资企业应自变更或缴销外商投资企业批准证书之日起 30日内,依照《中华人民共和国企

业法人登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关规定,向登记机关申请变

更登记,未按照规定到登记机关办理变更登记的,登记机关依照有关规定予以处罚。

股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协

议生效后,企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

七、外国投资者并购境内企业

外国投资者并购境内企业,是指外国投资者购买境内非外商投资企业 (以下称 “境内公司”)股

东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业 (以下称 “股权并购

“);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或

外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产 (以下称 “

资产并购”)。为了促进和规范外国投资者来华投资,引进国外的先进技术和管理经验,提高利用

外资的水平,实现资源的合理配置, 2003年 3月 7日,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、

国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,

2006年 8月和 2009年 6月商务部分别进行了修订并发布了修订后的《关于外国投资者并购境内

企业的规定》。

(一)外国投资者并购境内企业应遵循的原则

1.外国投资者并购境内企业,应遵守中国的法律、行政法规和规章,遵循公平合理、等价有偿、

诚实信用的原则,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共

利益,不得导致国有资产流失。

2.外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土

地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得

导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,

仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购

从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策

的要求;不符合要求的,应进行调整。

3.外国投资者并购境内企业,涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的,应当遵守

国有资产管理的相关规定。

4.外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人,应当按照中国税法规定纳税,接受税务机关的

监督。

5.外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人,应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规,

及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

(二)外国投资者并购境内企业的要求

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的

公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。

外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全

因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部

进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部

可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购

行为对国家经济安全的影响。

外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资

者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、

债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议,但是该协议不得损

害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应

当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少 15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级

以上报纸上发布公告。

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格

的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行

的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。外国

投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国

有资产管理的有关规定。

并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明,如果有两方属于同一个实际控制人,则当

事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释

。当事人不得以信托、代持或其他方式规避上述要求。

(三)外国投资者并购境内企业的注册资本和投资总额

1.外国投资者并购境内企业的注册资本

外国投资者协议购买境内公司股东的股权,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企

业的注册资本为原境内公司注册资本,外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所

占比例。外国投资者认购境内有限责任公司增资的,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境

内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估

的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。外国投资者认购境内股份有限公司

增资的,按照《公司法》有关规定确定注册资本。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出

资比例低于 25%的,除法律、行政法规另有规定外,应依照现行设立外商投资企业的审批、登记

程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注 “外资比例低于25%”的

字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注 “外资比例低于25%”的字样。

2.外国投资者并购境内企业的投资总额

外国投资者股权并购的,除国家另有规定外,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投

资总额的上限: (1)注册资本在 210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的 10 /7; (2)注

册资本在 210万美元以上至 500万美元的,投资总额不得超过注册资本的 2倍; (3)注册资本在

500万美元以上至 1 200万美元的,投资总额不得超过注册资本的 2. 5倍; (4)注册资本在 1

200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的 3倍。

外国投资者资产并购的,应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资

企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。

(四)外国投资者并购境内企业的出资

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起

3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审

批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6个月内支付全部对价的 60%以上,1年内

付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资,有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当

在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于 20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符

合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另

有规定的,从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照设立股份有

限公司缴纳股款的有关规定执行。

外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外

商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出

资,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3个月内向境内企业支付全部对价,特殊情况

需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6个月内支付全部对价

的 60%以上,一年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益;其余部分的出资,合同、

章程中规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6个月内缴清,合同

、章程中规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15% ,并应自外商

投资企业营业执照颁发之日起 3个月内缴清。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本 25% ,

投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3个月内缴清;投资者以实物、工

业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6个月内缴清。

上述作为并购对价的支付手段,应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥

有的人民币资产作为支付手段的,应经外汇管理机关核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作

为支付手段的,按照有关规定办理。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于 25%的,该企业享受外商投资

企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于 25%的,除法律和

行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举

借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注 “外资比例低于25%”字样的外商投资企业批

准证书。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注 “外资比例低于25%”字样的外商投

资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公

司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外公司认购境内公司增资,或者该境

外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到 25%以上的除外。根据上述

方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于

25%的,享受外商投资企业待遇。

(五)外国投资者并购境内企业的审批和登记

1.外国投资者并购境内企业的审批

外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。并购后所设外商投资企业,

根据法律、行政法规和规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,

省级商务主管部门应将申请文件转报商务部审批,商务部依法决定批准或不批准。

外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事

的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机

关报送下列文件: (1)被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被

并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议。 (2)被并购境内公司依法变

更设立为外商投资企业的申请书。 (3)并购后所设外商投资企业的合同、章程。 (4)外

国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议。股权购买协议、境内公司增资协

议应适用中国法律,并包括以下主要内容:协议各方的状况,包括名称 (姓名),住所,法定代表人

姓名、职务、国籍等;购买股权或认购增资的份额和价款;协议的履行期限、履行方式;协议各方

的权利、义务;违约责任、争议解决;协议签署的时间、地点。 (5)被并购境内公司上一财务年

度的财务审计报告。 (6)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证

明文件。 (7)被并购境内公司所投资企业的情况说明。 (8)被并购境内公司及其所投资企业的

营业执照 (副本)。 (9)被并购境内公司职工安置计划。

(10)其他要求报送的文件。并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等,

涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。

外国投资者资产并购的,投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的

行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关

报送下列文件: (1)境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议。 (2)外商投资企业设

立申请书。 (3)拟设立的外商投资企业的合同、章程。 (4)拟设立的外商投资企业与境内企业

签署的资产购买协议,或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议。资产购买协议应适用中国

法律,并包括以下主要内容:协议各方的状况,包括名称 (姓名),住所,法定代表人姓名、职务、

国籍等;拟购买资产的清单、价格;协议的履行期限、履行方式;协议各方的权利、义务;违约责

任、争议解决;协议签署的时间、地点。 (5)被并购境内企业的章程、营业执照 (副本)。 (6)

被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明。 (7)经公证和依法

认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件。 (8)被并购境内企业职工安置

计划。 (9)其他要求报送的文件。依照上述规定购买并运营境内企业的资产,涉及其他相关政府

部门许可的,有关的许可文件应一并报送。外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设

立外商投资企业的,在外商投资企业成立之前,不得以该资产开展经营活动。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,除另有规定外,审批机关应自收到规定报送的全部

文件之日起 30日内,依法决定批准或不批准。决定批准的,由审批机关颁发批准证书。外国投资

者协议购买境内公司股东股权,审批机关决定批准的,应同时将有关批准文件分别抄送股权转让

方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外

汇登记并出具相关证明,转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的

有效文件。

2.外国投资者并购境内企业的登记

外国投资者并购境内企业的登记管理机关为国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管

理局。

外国投资者资产并购的,投资者应自收到批准证书之日起 30日内,向登记管理机关申请办理设立

登记,领取外商投资企业营业执照。外国投资者股权并购的,被并购境内公司应向原登记管理机

关申请变更登记,领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的,应自收到申

请文件之日起 10日内转送有管辖权的登记管理机关办理,同时附送该境内公司的登记档案。被

并购境内公司在申请变更登记时,应提交以下文件,并对其真实性和有效性负责:

(1)变更登记申请书; (2)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议; (3)修

改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同; (4)外商投资企业批准

证书; (5)外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明; (6)修改后的董事会名单,记载新增

董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件; (7)国家工商行政管理总局规定的其他有关文件

和证件。

投资者自收到外商投资企业营业执照之日起 30日内,到税务、海关、土地管理和外汇管理等有

关部门办理登记手续。

(六)外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司,是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权,

或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份

的行为。上述所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度,且公司及其管

理层最近 3年未受到监管机构的处罚;除特殊目的公司外,境外公司应为上市公司,其上市所在地

应具有完善的证券交易制度。

1.以股权并购的条件

外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权,应符合以下条件: (1)股东合法持

有并依法可以转让; (2)无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制; (3)境外公司的股

权应在境外公开合法证券交易市场 (柜台交易市场除外)挂牌交易; (4)境外公司的股权最近 1

年交易价格稳定。上述第(3)、 (4)项不适用于特殊目的公司。

外国投资者以股权并购境内公司,境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾

问 (以下称 “并购顾问”)。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及

并购是否符合规定的要求作尽职调查,并出具并购顾问报告,逐项发表明确的专业意见。并购顾

问应符合以下条件: (1)信誉良好且有相关从业经验; (2)无重大违法违规记录; (3)应有调查并

分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

2.申报文件和程序

外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批,境内公司除报送上述第 (五)部分 “外国投

资者并购境内企业的审批与登记”中所要求的文件外,另须报送以下文件: (1)境内公司最近 1

年股权变动和重大资产变动情况的说明;

(2)并购顾问报告; (3)所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件; (4)境外公司

的股东持股情况说明和持有境外公司 5%以上股权的股东名录; (5)境外公司的章程和对外担保

的情况说明; (6)境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

商务部自收到规定报送的全部文件之日起 30日内对并购申请进行审核,符

合条件的,颁发批准证书,并在批准证书上加注 “外国投资者以股权并购境内公司,自营业执照

颁发之日起 6个月内有效”。境内公司应自收到加注的批准证书之日起 30日内,向登记管理机

关、外汇管理机关办理变更登记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注 “自颁发

之日起 8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司向登记管理机关

办理变更登记时,应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书

、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

自营业执照颁发之日起 6个月内,境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项,向商务部、

外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。当事人除向商务部报送《关于境外

投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外,另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注

的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后,颁发中国企

业境外投资批准证书,并换发无加注的外商投资企业批准证书。境内公司取得无加注的外商投资

企业批准证书后,应在 30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业

营业执照、外汇登记证。

自营业执照颁发之日起 6个月内,如果境内外公司没有完成其股权变更手续,则加注的批准证书

和中国企业境外投资批准证书自动失效,登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申

请文件核准变更登记,使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。并购境内公司增发股份

而未实现的,在登记管理机关予以核准变更登记之前,境内公司还应当按照《公司法》的规定,减

少相应的注册资本并在报纸上公告。境内公司未按照规定办理相应的登记手续的,由登记管理机

关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。

境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前,不得向股东分配利润或向有关

联关系的公司提供担保,不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照,到税务机关办理

税务变更登记。

3.对于特殊目的公司的特别规定

特殊目的公司,是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直

接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市,其股东以其所持公司股权,或者特

殊目的公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份

的,适用对于特殊目的公司的特别规定。当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上

市主体的,该境外公司应符合对于特殊目的公司的相关要求。这里所述的权益在境外上市的境内

公司,应符合下列条件: (1)产权明晰,不存在产权争议或潜在产权争议; (2)有完整的业务体系

和良好的持续经营能力; (3)有健全的公司治理结构和内部管理制度; (4)公司及其主要股东近

3年无重大违法违规记录。

特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司境外上市所在国

家或者地区应有完善的法律和监管制度,其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管

合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系。

境内公司在境外设立特殊目的公司,应向商务部申请办理核准手续。办理核准手续时,境内公司

除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外,另须报送以下文件:

(1)特殊目的公司实际控制人的身份证明文件; (2)特殊目的公司境外上市商业计划书; (3)并购

顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。获得中国企业境外投资批

准证书后,设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

特殊目的公司境外上市的股票发行价总值,不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的

被并购境内公司股权的价值。

特殊目的公司以股权并购境内公司的,境内公司除向商务部报送上述第二部分 “申报文件与程

序”中所要求的文件外,另须报送以下文件: (1)设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准

文件和证书; (2)特殊目的公司境外投资外汇登记表; (3)特殊目的公司实际控制人的身份证明

文件或开业证明、章程;

(4)特殊目的公司境外上市商业计划书; (5)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行

价格所作的评估报告。如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体,境内公司还

须报送以下文件: (1)该境外公司的开业证明和章程; (2)特殊目的公司与该境外公司之间就被

并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。

商务部对上述文件初审同意的,出具原则批复函,境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机

构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于 20个工作日内决定是否核准。境内公司获

得核准后,向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注 “境外特殊目的公司持股,自营业执照

颁发之日起 1年内有效”字样的批准证书。并购导致特殊目的公司股权等事项变更的,持有特殊

目的公司股权的境内公司或自然人,凭加注的外商投资企业批准证书,向商务部就特殊目的公司

相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续,并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇

登记变更。

境内公司应自收到加注的批准证书之日起 30日内,向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登

记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注 “自颁发之日起 14个月内有效”字样的

外商投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司向登记管理机关办理变更登记时,应当预先提交

旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让

协议等文件。

境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起 30日

内,向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划,并申请换发无加注的外商投资企业批准证

书。同时,境内公司应自完成境外上市之日起 30日内,向国务院证券监督管理机构报告境外上市

情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划,由外汇管理

机关监督

实施。境内公司取得无加注的批准证书后,应在 30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换

发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。如果境内公司在规定期限内未向商务部报告,

境内公司加注的批准证书自动失效,境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态,并应办理变

更登记手续。

特殊目的公司的境外上市融资收入,应按照报送外汇管理机关备案的调回计划,根据现行外汇管

理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内:

(1)向境内公司提供商业贷款; (2)在境内新设外商投资企业; (3)并购境内企业。在上述情形下

调回特殊目的公司境外融资收入,应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果

调回特殊目的公司境外融资收入,导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司

净资产增加,当事人应如实披露并报批,在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资

登记变更。境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入,应自

获得之日起 6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外

汇收入经外汇管理机关核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇管理机关核准后结汇

。

自营业执照颁发之日起 1年内,如果境内公司不能取得无加注批准证书,则加注的批准证书自动

失效,并应办理变更登记手续。

八、外国投资者对上市公司战略投资

外国投资者对上市公司战略投资,是指外国投资者 (以下简称投资者)对已完成股权分置改革的

上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资 (以下简称

战略投资),取得该公司 A股股份的行为。为了规范股权分置改革后外国投资者对 A股上市公司

(以下简称上市公司)进行战略投资,维护证券市场秩序,引进境外先进管理经验、技术和资金,改

善上市公司治理结构,保护上市公司和股东的合法权益, 2005年 12月 31日,商务部、中国证监

会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局联合发布了《外国投资者对上市公司战略投资

管理办法》。

(一)战略投资的原则和要求

1.战略投资应遵循的原则。战略投资应遵循以下原则: (1)遵守国家法律、法规及相关产业政策

,不得危害国家经济安全和社会公共利益; (2)坚持公开、公正、公平的原则,维护上市公司及其

股东的合法权益,接受政府、社会公众的监督及中国的司法和仲裁管辖; (3)鼓励中长期投资,维

护证券市场的正常秩序,不得炒作; (4)不得妨碍公平竞争,不得造成中国境内相关产品市场过度

集中、排除或限制竞争。

2.投资者进行战略投资的要求。投资者进行战略投资应符合以下要求:

(1)以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司 A

股股份; (2)投资可分期进行,首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的 10%

,但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外; (3)取得的上市公司 A股股份 3年内不

得转让; (4)法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业,投资者持有上述行业股份比例应

符合相关规定;属法律法规禁止外商投资的领域,投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;

(5)涉及上市公司国有股股东的,应符合国有资产管理的相关规定。

3.投资者的要求。投资者应符合以下要求: (1)依法设立、经营的外国法人或其他组织,财务稳

健、资信良好且具有成熟的管理经验; (2)境外实有资产总额不低于 1亿美元或管理的境外实有

资产总额不低于 5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于 1亿美元或管理的境外实有资产

总额不低于 5亿美元;

(3)有健全的治理结构和良好的内控制度,经营行为规范; (4)近 3年内未受到境内外监管机构的

重大处罚 (包括其母公司)。符合上述规定的外国公司 (“母公司”)可以通过其全资拥有的境

外子公司(“投资者”)进行战略投资。

(二)战略投资的程序

通过上市公司定向发行方式进行战略投资的,按以下程序办理: (1)上市公司董事会通过向投资

者定向发行新股及公司章程修改草案的决议; (2)上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股

及修改公司章程的决议; (3)上市公司与投资者签订定向发行的合同; (4)上市公司按照规定向

商务部报送相关申请文件,有特殊规定的从其规定; (5)在取得商务部就投资者对上市公司进行

战略投资的原则批复函后,上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件,中国证监会依法予以

核准; (6)定向发行完成后,上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书,并凭该批准证书到工

商行政管理部门办理变更登记。

通过协议转让方式进行战略投资的,按以下程序办理: (1)上市公司董事会通过投资者以协议转

让方式进行战略投资的决议; (2)上市公司股东大会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的

决议; (3)转让方与投资者签订股份转让协议; (4)投资者按照规定向商务部报送相关申请文件,

有特殊规定的从其规定; (5)投资者参股上市公司的,获得上述批准后向证券交易所办理股份转

让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续,并报中国证监会备案; (6)协议转让

完成后,上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书,并凭该批准证书到工商行政管理部门办

理变更登记。

投资者拟通过协议转让方式构成对上市公司的实际控制,按照上述第(1)、

(2)、(3)、 (4)项的程序获得批准后,向中国证监会报送上市公司收购报告书及相关文件,经中

国证监会审核无异议后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登

记过户手续。完成这些手续后,再按照上述第

(6)

项办理。投资者对上市公司进行战略投资,应按《证券法》和中国证监会的相关规定履行报告、

公告及其他法定义务。

上市公司或投资者应向商务部报送以下文件: (1)战略投资申请书; (2)战略投资方案; (3)定向

发行合同或股份转让协议; (4)保荐机构意见书 (涉及定向发行)或法律意见书; (5)投资者持续

持股的承诺函; (6)投资者 3年内未受到境内外监管机构重大处罚的声明,以及是否受到其他非

重大处罚的说明;

(7)经依法公证、认证的投资者的注册登记证明、法定代表人 (或授权代表)身份证明; (8)经注

册会计师审计的该投资者近 3年来的资产负债表; (9)上述(1)、 (2)、 (3)、 (5)、 (6)项中

规定提交的文件均需经投资者法定代表人或其授权代表签署,由授权代表签署的还应提交经法定

代表人签署的授权书及相应的公证、认证文件; (10)商务部规定的其他文件。上述所列文件,除

第

(7)、第

(8)项所列文件外,必须报送中文本原件,第(7)、第 (8)项所列文件应报送原件及中文译件。商

务部收到上述全部文件后应在 30日内作出原则批复,原则批复有效期 180日。

投资者应在商务部原则批复之日起 15日内,根据外商投资并购的相关规定开立外汇账户。投资

者从境外汇入的用于战略投资的外汇资金,应当根据外汇管理的有关规定,到上市公司注册所在

地外汇局申请开立外国投资者专用外汇账户 (收购类),账户内资金的结汇及账户注销手续参照

相关外汇管理规定办理。

投资者可以持商务部对该投资者对上市公司进行战略投资的批准文件和有效身份证明,向证券登

记结算机构办理相关手续。对于投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份或在上市

公司首次公开发行前持有的股份,证券登记结算机构可以根据投资者申请为其开立证券账户。

投资者应在资金结汇之日起 15日内启动战略投资行为,并在原则批复之日起 180日内完成战略

投资。投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的,审批机关的原则批复自动失效

。投资者应在原则批复失效之日起 45日内,经外汇局核准后将结汇所得人民币资金购汇并汇出

境外。

战略投资完成后,上市公司应于 10日内凭以下文件到商务部领取外商投资企业批准证书: (1)申

请书; (2)商务部原则批复函; (3)证券登记结算机构出具的股份持有证明; (4)上市公司营业执

照和法定代表人身份证明; (5)上市公司章程。商务部在收到上述全部文件之日起 5日内颁发外

商投资企业批准证书,加注 “外商投资股份公司 (A股并购)”。如投资者取得单一上市公司

25%或以上股份并承诺在 10年内持续持股不低于 25% ,商务部在颁发的外商投资企业批准证书

上加注 “外商投资股份公司 (A股并购 25%或以上)”。

上市公司应自外商投资企业批准证书签发之日起 30日内,向工商行政管理机关申请办理公司类

型变更登记,并提交下列文件: (1)公司法定代表人签署的申请变更申请书; (2)外商投资企业批

准证书; (3)证券登记结算机构出具的股份持有证明; (4)经公证、认证的投资者的合法开业证

明; (5)国家工商行政管理总局规定应提交的其他文件。经核准变更的,工商行政管理机关在营

业执照企业类型栏目中加注 “外商投资股份公司 (A股并购)”字样,其中,投资者进行战略投资

取得单一上市公司 25%或以上股份并承诺在 10年内持续持股不低于 25%的,加注 “外商投资股

份公司 (A股并购 25%或以上)”。

上市公司应自外商投资企业营业执照签发之日起 30日内,到税务、海关、外汇管理等有关部门

办理相关手续。外汇管理部门在所颁发的外汇登记证上加注 “外商投资股份公司 (A股并购)”

。如投资者进行战略投资取得单一上市公司25%或以上股份并承诺在 10年内持续持股不低于

25%的,外汇管理部门在外汇登记证上加注 “外商投资股份公司 (A股并购 25%或以上)”。

(三)战略投资的管理

1.除以下情形外,投资者不得进行证券买卖 (B股除外): (1)投资者进行战略投资所持上市公司

A股股份,在其承诺的持股期限届满后可以出售;

(2)投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的,在要约期间可以收购上市公司 A

股股东出售的股份; (3)投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份,在股权分置改革

完成且限售期满后可以出售; (4)投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份,在限售期满后

可以出售; (5)投资者承诺的持股期限届满前,因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份

的,经商务部批准可以转让。

2.投资者减持股份使上市公司外资股比低于 25% ,上市公司应在 10日内向商务部备案并办理变

更外商投资企业批准证书的相关手续。投资者减持股份使上市公司外资股比低于 10% ,且该投

资者非为单一最大股东,上市公司应在 10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证

书的相关手续。

3.投资者减持股份使上市公司外资股比低于 25% ,上市公司应自外商投资企业批准证书变更之

日起 30日内到工商行政管理机关办理变更登记,工商行政管理机关在营业执照上企业类型调整

为 “外商投资股份公司 (A股并购)”。上市公司应自营业执照变更之日起 30日内到外汇管理

部门办理变更外汇登记,外汇管理部门在外汇登记证上加注 “外商投资股份公司 (A股并购)”

。投资者减持股份使上市公司外资股比低于 10% ,且投资者非为单一最大股东,上市公司自外商

投资企业批准证书注销之日起 30日内到工商行政管理机关办理变更登记,企业类型变更为股份

有限公司。上市公司应自营业执照变更之日起 30日内到外汇管理部门办理外汇登记注销手续。

4.母公司通过其全资拥有的境外子公司进行战略投资并已按期完成的,母公司转让上述境外子公

司前应向商务部报告,并按照规定的程序提出申请。新的受让方仍应符合规定的条件,承担母公

司及其子公司在上市公司中的全部权利和义务,并依法履行向中国证监会报告、公告及其他法定

义务。

5.投资者通过 A股市场将所持上市公司股份出让的,可凭以下文件向上市公司注册所在地外汇局

申请购汇汇出: (1)书面申请; (2)为战略投资目的所开立的外国投资者专用外汇账户 (收购类)

内资金经外汇局核准结汇的核准件;

(3)证券经纪机构出具的有关证券交易证明文件。

6.投资者持股比例低于 25%的上市公司,其举借外债按照境内中资企业举借外债的有关规定办理

。

九、外商投资企业合并与分立

外商投资企业合并与分立,是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资

格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司 (以下统称公司,该统称公司仅适用

于本第九部分内容)之间合并或分立。为了

规范涉及外商投资企业合并与分立的行为,保护企业投资者和债权人的合法权益, 2001年 11月

22日原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局发布了《关于外商投资企业合并与分立的

规定》,以下对相关内容作一说明。

(一)外商投资企业合并与分立的基本要求

1.公司合并或分立,应当遵守中国的法律、法规,遵循自愿、平等和公平竞争的原则,不得损害社

会公共利益和债权人的合法权益。公司合并或分立,应符合《指导外商投资方向暂行规定》和《

外商投资产业指导目录》的规定,不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的

产业的公司中独资控股或占主导地位。公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发

生变更的,应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

2.公司合并或分立,应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续

或新设的公司,经审批机关、海关和税务等机关核定,继续享受原公司所享受的各项外商投资企

业待遇。

3.公司合并或分立,须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记

。拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的,由合并后公司住所地省级商务主管部门和

国家工商行政管理总局授权的登记机关作为审批和登记机关。拟合并公司的投资总额之和超过

公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的,由具有相应权限的审批机审批。拟合

并的公司至少有一家为股份有限公司的,由商务部审批。因公司合并或分立而解散原公司或新设

异地公司,须征求拟解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见。

4.在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前,公司

之间不得合并,公司不得分立。投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的

,公司可以与中国内资企业合并。

5.有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市

的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公

司合并后可以是股份有限公司,也可以是有限责任公司。

6.股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的,合并后公司的注册资本为原公司注

册资本额之和。根据上述规定合并的,各方投资者在合并后的公司中的股权比例,根据国家有关

规定,由投资者之间协商或根据资产评估机构对其在原公司股权价值的评估结果,在合并后的公

司合同、章程中确定,但外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%。有限责任

公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的,合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产

额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和

。

分立后公司的注册资本额,由分立前公司的最高权力机构,依照有关外商投资企业法律、法规和

登记机关的有关规定确定,但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。各

方投资者在分立后的公司中的股权比例,由投资者在分立后的公司合同、章程中确定,但外国投

资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的25%。

7.公司合并,采取吸收合并形式的,接纳方公司的成立日期为合并后公司的成立日期;采取新设合

并形式的,登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为合并后公司的成立日期。因公司分立

而设立新公司的,登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为分立后公司的成立日期。

8.公司与中国内资企业合并必须符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求,并具备以

下条件: (1)拟合并的中国内资企业是依照《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司

或股份有限公司; (2)投资者符合法律、法规和规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格

要求; (3)外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的 25% ; (4)合并协议各方保证

拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。

公司与中国内资企业合并后为外商投资企业,其投资总额为原公司的投资总额与中国内资企业财

务审计报告所记载的企业资产总额之和,注册资本为原公司的注册资本额与中国内资企业的注册

资本额之和。合并后的公司注册资本与投资总额比例,应当符合国家工商行政管理总局《关于中

外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》;在特殊情况下,不能执行该规定的,须经

商务部会同国家工商行政管理总局批准。

9.与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业,成为合并后公司所持股的企业,应当符合中

国利用外资的产业政策要求和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。合并后的公司不得

在禁止外商投资产业的企业中持有股权。

10.合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。分立后的公

司按照分立协议承继原公司的债权、债务。

(二)外商投资企业合并与分并的程序

1.向审批机关提出申请

公司吸收合并,由接纳方公司作为申请人,公司新设合并,由合并各方协商确定一个申请人。申请

人应向审批机关报送下列文件: (1)各公司法定代表人签署的关于公司合并的申请书和公司合并

协议; (2)各公司最高权力机构关于公司合并的决议; (3)各公司合同、章程; (4)各公司的批准

证书和营业执照复印件; (5)由中国法定验资机构为各公司出具的验资报告; (6)各公司的资产

负债表及财产清单; (7)各公司上一年度的审计报告; (8)各公司的债权人名单; (9)合并后的公

司合同、章程; (10)合并后的公司最高权力机构成员名单; (11)审批机关要求报送的其他文件

。公司与中国内资企业合并的,申请人还应向审批机关报送拟合并的中国内资企业已投资设立企

业的营业执照复印件。

拟合并的公司有两个以上原审批机关的,拟解散的公司应当在向审批机关报送有关文件之前,向

其原审批机关提交因公司合并而解散的申请。原审批机关应自接到有关解散申请之日起 15日内

做出是否同意解散的批复。超过 15日原审批机关未作批复的,视作原审批机关同意该公司解散

。如果原审批机关在规定期限内,作出不同意有关公司解散的批复,拟解散公司可将有关解散申

请提交原审批机关与公司合并的审批机关共同的上一级商务主管部门,该部门应自接到有关公

司解散申请之日起 30日内作出裁决。如果审批机关不同意或不批准公司合并,则有关公司解散

的批复自行失效。

拟分立的公司应向审批机关报送下列文件: (1)公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书;

(2)公司最高权力机构关于公司分立的决议; (3)因公司分立而拟存续、新设的公司 (以下统称

分立协议各方)签订的公司分立协议;

(4)公司合同、章程; (5)公司的批准证书和营业执照复印件; (6)由中国法定验资机构为公司出

具的验资报告; (7)公司的资产负债表及财产清单; (8)公司的债权人名单; (9)分立后的各公司

合同、章程; (10)分立后的各公司最高权力机构成员名单; (11)审批机关要求报送的其他文件

。因公司分立而在异地新设公司的,公司还必须向审批机关报送拟设立公司的所在地审批机关对

因分立而新设公司签署的意见。

2.审批机关作出审批决定

审批机关应自接到规定报送的有关文件之日起 45日内,以书面形式作出是否同意合并或分立的

初步批复。公司合并的审批机关为商务部的,如果商务部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者

可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到有关文件后,召集有

关部门和机构,对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。这种情况下,审批

期限可延长至 180天。

拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起 10日内,向债

权人发出通知书,并于 30日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告 3次。公司应在上述通知

书和公告中说明对现有公司债务的承继方案。公司债权人自接到通知书之日起 30日内、未接到

通知书的债权人自第 1次公告之日起 90日内,有权要求公司对其债务承继方案进行修改,或者要

求公司清偿债务或提供相应的担保。如果公司债权人未在规定期限内行使有关权利,视为债权人

同意拟合并或分立公司的债权、债务承继方案,该债权人的主张不得影响公司的合并或分立进程

。

拟合并或分立的公司自第 1次公告之日起 90日后,公司债权人无异议的,拟合并公司的申请人或

拟分立的公司应向审批机关提交下列文件: (1)公司在报纸上 3次登载公司合并或分立公告的证

明; (2)公司通知其债权人的证明;

(3)公司就其有关债权、债务处理情况的说明; (4)审批机关要求提交的其他文件。审批机关应

自接到上述文件之日起 30日内,决定是否批准公司合并或分立。

3.办理工商登记等相关事宜

公司采取吸收合并形式的,接纳方公司应到原审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到

登记机关办理公司变更登记;加入方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机

关办理公司注销登记。公司采取新设合并形式的,合并各方公司应到原审批机关缴销外商投资企

业批准证书并到登记机关办理公司注销登记;新设立的公司应通过申请人到审批机关领取外商投

资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。公司采取存续分立形式的,存续的公司应到审

批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记;新设立的公司应到

审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。公司采取解散分立形式

的,原公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记;新设立

的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。公司与中国

内资企业合并的仅由公司办理有关外商投资企业批准证书手续。

公司合并的申请人或拟分立的公司,应自审批机关批准合并或分立之日起 30日内,就因合并或分

立而解散、存续或新设公司的事宜,到相应的审批机关办理有关缴销、变更或领取外商投资企业

批准证书手续。公司应自缴销、变更或领取外商投资企业批准证书之日起,依照《企业法人登记

管理条例》和《公司登记管理条例》等有关规定,到登记机关办理有关注销、变更或设立登记手

续。设立登记应当在有关公司变更、注销登记办理完结后进行。公司合并或分立协议中载明的

有关公司财产处置方案及债权、债务承继方案和审批机关批准公司合并或分立的文件,视为注销

登记所需提交的清算报告。

公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投

资企业批准证书之日起生效。合并或分立后存续或新设的公司应自变更或领取营业执照之日起

30日内,向因合并或分立而解散的公司之债权人和债务人发出变更债务人和债权人的通知并在全

国发行的省级以上报纸上公告。公司为新设合并或分立办理注销、变更登记后,当事人不依法办

理有关公司设立登记的,应承担相应的法律责任。

合并或分立后存续或新设的公司应自换发或领取营业执照之日起 30日内。到税务、海关、土地

管理和外汇管理等有关机关办理相应的登记手续。公司与中国内资企业合并的,存续或新设的公

司,还应根据有关外商投资企业的规定,到税务、海关、土地管理和外汇管理等机关,办理相关的

审核手续。

第二节 中外合资经营企业法律制度

1979年 7月 1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,并于 1990年 4月 4日第七届全国人

民代表大会第三次会议和 2001年 3月 15日第九届全国人民代表大会第四次会议修改的《中华

人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)及其实施条例,是中外合

资经营企业 (以下简称合营企业)的主要法律依据。

一、中外合资经营企业的特点

合营企业的特点,主要体现在以下几个方面:

1.合营企业的一方为外国合营者,另一方为中国合营者。外国合营者可以是公司、企业、其他

经济组织或者个人。中国合营者可以是公司、企业或者其他经济组织。

2.中外合营各方共同投资、共同经营,按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。共同投资是指中

外合营者都要有投资,并且各方出资折成一定的出资比例,其中,外方合营者的出资比例一般不低

于合营企业注册资本的 25% ,否则,便不享受合营企业的待遇。

3.合营企业的组织形式为有限责任公司,合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。

董事会为合营企业最高权力机构。

4.合营企业是经中国政府批准设立的中国法人,必须遵守中国的法律和行政法规,并受中国的法

律和行政法规的保护。

二、中外合资经营企业的设立

(一)设立合营企业的条件

在中国境内设立合营企业,应当符合国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录的规

定。申请设立合营企业有下列情况之一的,不予批准:

(1)有损中国主权的; (2)违反中国法律的; (3)不符合中国国民经济发展要求的; (4)造成环境

污染的; (5)签订的协议、合同、章程显属不公平,损害合营一方权益的。

(二)设立合营企业的审批机关

根据《中外合资经营企业法》等规定,设立合营企业的审批机关是商务部或者省级商务主管部门

。除按照国家有关规定由商务部负责审批的合营企业外,其他的合营企业的设立由省级商务主管

部门审批,报商务部备案。

(三)设立合营企业的法律程序

1.由中外合营者共同向审批机关报送有关文件。申请设立合营企业,中外合营者须共同向审批机

关报送下列文件: (1)设立合营企业的申请书; (2)合营各方共同编制的可行性研究报告; (3)由

合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程; (4)由合营各方委派的合营企业董事长、

副董事长、董事人选名单; (5)审批机关规定的其他文件。

2.审批机关审批。审批机关应当在收到全部文件之日起 3个月内决定批准或者不批准。审批机

关如发现报送的文件有不当之处,应当要求限期修改,否则不予批准。合营企业经批准后由审批

机关发给批准证书。

3.申请者应当自收到批准证书后 1个月内按照国家有关规定,向工商行政管理机关办理登记手续

,领取营业执照,开始营业。合营企业的营业执照签发日期,即为该合营企业的成立日期。

三、中外合资经营企业的协议、合同和章程

(一)合营企业的协议

合营企业协议,是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合

营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。经合营各方同意,也可以不订立合

营企业协议而只订立合营企业合同、章

程。合营企业协议经审批机构批准后生效,其修改时,也需经审批机构批准。

(二)合营企业的合同

合营企业合同,是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件

。合营企业合同应当包括下列主要内容: (1)合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表

人的姓名、职务、国籍; (2)合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模; (3)合营企业

的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额

欠缴、股权转让的规定; (4)合营各方利润分配和亏损分担的比例; (5)合营企业董事会的组成

、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法; (6)采

用的主要生产设备、生产技术及其来源; (7)原材料购买和产品销售方式; (8)财务、会计、审

计的处理原则; (9)有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定; (10)合营企业期限、

解散及清算程序; (11)违反合同的责任; (12)解决合营各方之间争议的方式和程序;

(13)合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件,与合营企业合同具有同等效

力。

合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。合营企业合

同经审批机构批准后生效,其修改时,也需经审批机构批

准。

(三)合营企业的章程

合营企业章程,是指按照合营企业合同规定的原则,经合营各方一致同意,规定合营企业的宗旨、

组织原则和经营管理方法等事项的文件。

合营企业章程应当包括下列主要内容: (1)合营企业名称及法定地址;

(2)合营企业的宗旨、经营范围和合营期限; (3)合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定

代表人的姓名、职务、国籍; (4)合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例

、股权转让的规定,利润分配和亏损分担的比例; (5)董事会的组成、职权和议事规则,董事的任

期,董事长、副董事长的职责; (6)管理机构的设置,办事规则,总经理、副总经理及其他高级管

理人员的职责和任免方法; (7)财务、会计、审计制度的原则; (8)解散和清算;

(9)章程修改的程序。合营企业章程经审批机构批准后生效,其修改时,也需经审批机构批准。

四、中外合资经营企业的注册资本和投资总额

(一)合营企业的注册资本

合营企业的注册资本,是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本,应为合营各方

认缴的出资额之和。依照我国有关法律、法规的规定,合营企业的注册资本应当符合下列要求:

1.在合营企业的注册资本中,外国合营者的出资比例一般不得低于 25% ,这是外国合营者认缴出

资的最低限额。对其最高限法律没有明确规定。

2.合营企业在合营期限内,不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经

营规模等发生变化,确需减少注册资本的,须经审批机关批准。对合营企业在合营期限内增加注

册资本,法律没有禁止。但是,合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一致,并由董事会会议

通过,报经原审批机关核准。合营企业增加、减少注册资本,应当修改合营企业章程,并办理变更

注册资本登记手续。

3.合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。

(二)合营企业的投资总额

合营企业的投资总额,是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金

和生产流动资金的总和,由注册资本与借款构成。合营企业的借款是指为弥补投资总额的不足,

以合营企业的名义向金融机构借入的款项。合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持正确

、合理的比例关系。为了正确处理这两者之间的关系, 1987年 3月 1日国家工商行政管理总局

发布了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》,明确了合营企业注册资

本与投资总额的比例,其主要内容是: (1)投资总额在 300万 (含 300万)美元以下的,注册资本

至少应占投资总额的 7/10; (2)投资总额在 300万美元以上至 1 000万 (含 1 000万)美元的,

注册资本至少应占投资总额的 1 / 2,其中投资总额在 420万美元以下的,注册资本不得低于

210万美元; (3)投资总额在 1 000万美元以上至 3 000万 (含 3 000万)美元的,注册资本至少

应占投资总额的 2 / 5,其中投资总额在 1 250万美元以下的,注册资本不得低于 500万美元;

(4)投资总额在 3 000万美元以上的,注册资本至少应占投资总额的1 / 3,其中投资总额在 3

600万美元以下的,注册资本不得低于 1 200万美元。

合营企业如遇特殊情况不能执行此规定的,由商务部会同国家工商行政管理机关批准。

五、中外合资经营企业的组织形式和组织机构

(一)合营企业的组织形式

合营企业的组织形式为有限责任公司。合营企业合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资

额为限,合营企业以其全部资产对其债务承担责任。

(二)合营企业的组织机构

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定,合营企业的组织机构是董事会和经营管理机

构,或者说是董事会领导下的总经理负责制。

1.董事会

董事会是合营企业的最高权力机构,根据合营企业章程的规定,讨论决定合营企业的一切重大问

题。董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于 3人。董事长和副董事长由

合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事

长。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定,董事由合营各方按照分配的名额委派和

撤换。董事任期 4年,可以连任。

董事会会议由董事长召集,董事长不能召集时,可以由董事长委托副董事长或者其他董事召集。

董事会每年至少召开一次董事会会议,经 1/3以上董事提议,可以召开临时会议。董事会会议讨

论的重大问题具体包括:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计

划、停业以及总经理、副总经理等高级管理人员的任命或聘请及其职权和待遇等。董事会会议

应有 2/3以上董事出席,其决议方式可以根据合营企业章程载明的议事规则作出。但涉及合营企

业的下列事项,必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:

(1)合营企业章程的修改; (2)合营企业的中止、解散; (3)合营企业注册资

本的增加、减少; (4)合营企业的合并、分立。

2.经营管理机构

经营管理机构负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理 1

人,副总经理若干人,其他高级管理人员若干人。总经理的职责主要有:执行董事会会议的各项决

议;组织领导合营企业的日常经营管理工作;在董事会的授权范围内,代表合营企业对外进行各项

经营业务;任免下属人员;行使董事会授予的其他职权。

六、中外合资经营企业的经营管理

(一)引进技术管理

合营企业引进技术,是指合营企业通过技术转让的方式,从第三者或者合营者获得所需要的技术

。合营企业引进的技术应当是适用的、先进的,使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在

国际市场上具有竞争能力。

合营企业引进技术,应当与技术输出方订立技术转让协议。技术转让协议必须符合下列规定:

(1)技术使用费应当公平合理; (2)除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产

品的地区、数量和价格; (3)技术转让协议的期限一般不超过 10年; (4)技术转让协议期满后,

技术输入方有权继续使用该项技术; (5)订立技术转让协议双方,相互交换改进技术的条件应当

对等; (6)技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料; (7)

不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。合营企业在订立技术转让协议时,

必须维护合营企业独立进行经营管理的权利,并按照有关规定,要求技术输出方提供有关的资料

。合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机构批准。

(二)场地使用权及其费用管理

合营企业使用场地,必须贯彻执行节约用地的原则。所需场地,应当由合营企业向所在地的市 (

县)级土地主管部门提出申请,经审查批准后,通过签订合同取得场地使用权。合同应当订明场地

面积、地点、用途、合同期限、场地使用权的费用 (以下简称场地使用费)、双方的权利与义务

、违反合同的罚则等。

合营企业所需场地的使用权,已为中国合营者所拥有的,中国合营者可以将其作为对合营企业的

出资,其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。场地使用费标准应当根据

该场地的用途、地理环境条件、征地拆迁安置费用和合营企业对基础设施的要求等因素,由所在

地的省、自治区、直辖市人民政府规定,并向商务部和国家土地主管部门备案。

从事农业、畜牧业的合营企业,经所在地的省、自治区、直辖市人民政府同意,可以按合营企业

营业收入的百分比向所在地的土地主管部门缴纳场地使用费。在经济不发达地区从事开发性的

项目,场地使用费经所在地人民政府同意,可以给予特别优惠。

场地使用费在开始用地的 5年内不调整。以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条

件的变化需要调整时,调整的间隔期应当不少于 3年。场地使用费作为中国合营者投资的,在该

合同期限内不得调整。

合营企业按规定取得的场地使用权,其场地使用费应当按合同规定的用地时间从开始时起按年缴

纳,第一日历年用地时间超过半年的按半年计算;不足半年的免缴。在合同期内,场地使用费如有

调整,应当自调整的年度起按新的费用标准缴纳。

(三)生产经营管理

合营企业在其合同规定和批准登记的经营范围内,享有生产经营自主权。《中外合资经营企业法

》及其实施条例对合营企业的购买物资和销售产品作出了明确的规定:

1.购买物资。合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等,有权

自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买。合营企业需要在中国购置的办公、生活用品,按

需要量购买,不受限制。

2.销售产品。国家鼓励合营企业向国际市场销售产品。合营企业有权自行出口其产品,也可以委

托外国合营者的销售机构或中国的外贸公司代销或经销。

(四)财务会计管理

合营企业应当建立健全财务会计管理机构,执行国家统一的财务会计制度,根据中国有关的法律

和财务会计制度的规定,制定适合本企业的财务会计制度,并报当地财政、税务机关备案。合营

企业应向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。年度会计报表应抄报

原审批机关。

合营企业设总会计师,协助总经理负责企业的财务会计工作。必要时,可以设副总会计师。合营

企业可以设审计师,负责审查、稽核合营企业的财务收支和会计账目,向董事会、总经理提出报

告。

合营企业原则上采用人民币为记账本位币,但经合营各方商定,也可采用某一种外国货币为记账

本位币。以外国货币记账的合营企业,除编制外币的会计报表外,还应另编折算人民币的会计报

表。

合营企业的税后利润中可向出资人分配的利润,按照合营企业各方出资比例进行分配。合营企业

以前年度尚未分配的利润,可并入本年度的可分配利润中进行分配。合营企业以前年度的亏损未

弥补前不得分配利润。

合营企业的下列文件、报表、证件,应经中国注册会计师验证和出具证明,方为有效: (1)合营各

方的出资证明书 (以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的,应当包括合营各方签

字同意的财产估价单及其协议文件);

(2)合营企业的年度会计报表; (3)合营企业清算的会计报表。

(五)劳动用工管理

合营企业在劳动用工方面享有自主权,同时也要遵守中国的法律和行政法规的规定。合营企业用

工实行劳动合同制,劳动合同由合营企业同本企业的工会组织代表职工集体签订,规模较小的合

营企业,也可以由合营企业同职工个人签订。劳动合同的内容一般包括:合营企业职工的雇用、

解雇和辞退;生产和工作任务;工资和奖惩;工作时间和假期;劳动保险和生活福利;劳动保护;劳

动纪律等事项。

合营企业职工有权建立基层工会组织,开展工会活动。合营企业董事会会议研究决定有关职工奖

惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时,工会的代表有权列席会议,董事会应当听

取工会的意见,取得工会的合作。

七、中外合资经营企业的出资额转让

合营企业出资额的转让是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给合营企业另一

方或第三者。

(一)合营企业出资额的转让条件

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定,合营企业出资额的转让必须具备如下条件,

才能具有法律效力:

1.合营企业出资额的转让须经合营各方同意。虽然出资额的转让是转让方与受让方之间的协议,

但转让生效后,受让方成为合营企业的主体,参与企业的经营管理,必然涉及合营他方的利益。为

了保护合营他方的合法权益,出资额的转让必须经合营各方同意。

2.合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后,报原审批机关批准。出资额转让生效后,合营

企业的主体发生了变更,有时会影响到企业法律性质的变化。为了维护国家利益和加强对合营企

业的管理,合营企业出资额的转让必须经董事会会议通过后报原审批机关批准,接受国家对出资

额转让的审查。

3.合营企业一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。即合营一方向第三者转让

出资额的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。

(二)合营企业出资额的转让程序

1.申请出资额转让。当合营一方提出转让出资额要求时,合营他方应认真研究其是否正当、合法

。如确实必须转让的,合营他方应作出明确表示,告知同意转让。同时合营他方应考虑是否购买

部分或全部转让的出资额,如决定不买,应及时通知对方寻找第三者。在此基础上,由合营企业提

出出资额转让的书面申

请。 2.董事会审查决定。在确定合营企业出资额转让时,董事会应召集董事会会议进行审查。

董事会审查时应注意掌握: (1)出资额的转让是否经合营各方同意; (2)出资额的转让是否获得

了必要的批准; (3)是否对出资额的受让方进行了资格审查,是否符合转让条件。

3.报告审批机关批准。合营企业出资额转让经董事会审查后,应报原审批机关批准。报批时应报

送以下文件: (1)转让出资额的申请书; (2)转让出资

额的协议书; (3)原合营企业合同、章程修正本; (4)受让者资信情况表及营业执照副本; (5)受

让者委托的董事名单; (6)审批机关规定的其他文件。审批机构受理后,应在 3个月内作出批准

或不批准的决定。

4.办理变更登记手续。转让出资额经审批机关批准后,合营企业应向原登记管理机关办理变更登

记手续。

八、中外合资经营企业的期限、解散和清算

(一)合营企业的期限

合营企业的期限,是指合营各方根据中国的法律、行政法规的规定和合营企业的经营目标的期望

,在合营企业协议、合同或者章程中对合营企业存续期间的规定。《中外合资经营企业法》规定

,合营企业的合营期限,可以按不同行业、不同情况约定。有的行业的合营企业,应当约定合营期

限;有的行业的合营企业,可以约定合营期限,也可以不约定合营期限。根据这一规定,《中外合

资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营期限暂行规定》对合营企业的合营期限又

作了如下具体规定:

1.举办合营企业,属于下列行业的,合营各方应当依照国家有关法律、行政法规的规定,在合营协

议、合同中约定合营企业的合营期限: (1)服务性行业的,如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食

、出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等; (2)从事土地开发及经营房地产的; (3)从事资源勘

查开发的; (4)国家规定限制投资项目的; (5)国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

合营企业的合营期限,一般项目原则上为 10 ~ 30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项

目以及由外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品项目;或者在国际上有竞争能力的

产品项目,其合营期限可以延长到 50年。经国务院特别批准的,可以在 50年以上。

对于属于国家规定鼓励投资和允许投资项目的合营企业,除上述行业外,合营各方可以在合营协

议、合同中约定合营期限,也可以不约定合营期限。

2.合营企业约定合营期限,合营各方同意延长合营期限的,应当在距合营期满 6个月前向审查批

准机关提出申请。审查批准机关应当在收到申请之日起 1个月内决定批准或者不批准。合营企

业合营各方如一致同意将合营合同中约定的合营期限条款修改为不约定合营期限的协议,应提出

申请,报原审批机关审查。原审批机关应当自收到上述申请文件之日起 90日内决定批准或不批

准。

(二)合营企业的解散

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定,合营企业在下列情况下解散: (1)合营期限

届满。合营企业合同或章程确定的合营期限已经到期,而投资各方又无意继续延长合营期限,则

合营企业解散。 (2)合营企业发生严重亏损,无力继续经营。 (3)合营一方不履行合营企业协议

、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营。 (4)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重

损失,无法继续经营。 (5)合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途。

(6)合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

上述第(2)、 (4)、 (5)、 (6)项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机关批准。第

(3)项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机关批准。不履行合营企业协议、合同、

章程规定的义务一方,应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

根据《企业破产法》规定,企业无力偿还到期债务的,企业债权人可以向法院要求宣告该企业破

产;企业也可以自行申请破产。法院宣告企业破产后,企业应予解散。

(三)合营企业的清算

合营企业宣告解散时,应当进行清算。除企业破产清算应当按照有关法律规定的程序进行清算外

,合营企业的清算应当按照《公司法》等规定成立清算委员会,由清算委员会负责清算事宜。

清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员

会成员时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时,可以派人进

行监督。

清算委员会的任务主要有: (1)对合营企业财产、债权、债务进行全面清查; (2)编制资产负债

表和财产目录,提出财产作价依据,制定清算方案;

(3)履行企业偿债义务。清算委员会制定的清算方案经董事会通过后,由清算委员会代合营企业

履行偿债义务,偿债顺序按照国家有关法律和行政法规执行;

(4)清算期间,清算委员会代表该合营企业起诉或者应诉。

合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出

资比例进行分配,但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时,其资产净额

或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额,超过实缴资本的部分为清算

所得,应当依法缴纳所得税。

合营企业的清算工作结束后,由清算委员会提出清算结束报告,提请董事会会议通过后,报告审批

机关,并向登记管理机关办理注销登记手续,缴销营业执照。

第三节 中外合作经营企业法律制度

1988年 4月 13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过,并于 2000年 10月 31日第九届全国

人民代表大会常务委员会第十八次会议修改的《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简

称《中外合作经营企业法》)及其实施细则,是中外合作经营企业 (以下简称合作企业)主要的法

律依据。

一、中外合作经营企业的特点

(一)合作企业的特点

合作企业的特点,主要体现在以下几个方面:

1.合作企业的一方为外国合作者,另一方为中国合作者。外国合作者可以是公司、企业、其他经

济组织或者个人。中国合作者可以是公司、企业或者其他经济组织。

2.合作企业合作各方的权利和义务都在签订的合同中确定,包括投资或者提供合作条件、利润或

者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业解散时财产的归属等事项,都在

合作各方签订的合同中确定。

3.合作企业的法人资格有可选择性。合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业,也可以是不

具备法人资格的企业。具备法人资格的合作企业,为有限责任公司,以其投资或者提供的合作条

件为限对合作企业承担责任;不具备法人资格的合作企业及其合作各方,依照中国民事法律的有

关规定承担民事责任。

4.合作企业中的外国合作者可以先行回收投资。合作期满后,合作企业的全部固定资产一般归中

国合作者所有。

5.合作企业的管理机构具有多样性。合作企业可以采用董事会制,也可以采用联合管理委员会制

,还可以采用委托管理制,即委托中外合作者以外的他人经营管理。

(二)合作企业与合营企业的区别

合作企业与合营企业有以下区别:

1.合营方式不同。合营企业属于股权式的合营,中外合营各方共同投资、共同经营、按各自的出

资比例共担风险、共负盈亏;而合作企业属于契约式的合营,中外合作各方不以投资数额、股权

等作为利润分配的依据,而是通过签订合同具体确定各方的权利和义务。

2.组织形式不同。合营企业必须是依法取得中国法人资格的企业,为有限责任公司;而合作企业

可以是依法取得中国法人资格的企业,为有限责任公司,并以其投资或者提供的合作条件为限承

担有限责任,也可以是不具备中国法人资格的企业,依照中国民事法律的有关规定承担民事责任

。

3.投资回收方式不同。合营企业只有在依法解散时,外国合营者才能收回自己的资本,在合营企

业存续期内,外国合营者不能收回自己的资本;而合作企业的外国合作者在一定条件下可以先行

回收投资。

4.经营管理机构不同。合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构,董事

会为最高权力机构;而合作企业的经营管理机构具有多样性,可以采取董事会制,也可以采取联合

管理委员会制,还可以采用委托管理

制。

5.利润分配方式不同。合营企业是按各方的股权比例分配利润;而合作企业是按合同约定的方

式和比例分配利润,可以采取分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。

二、中外合作经营企业的设立

(一)设立合作企业的条件在中国境内设立合作企业,应当符合国家的发展政策和产业政策,遵守

国家关于指导外商投资方向的规定。根据《中外合作经营企业法》的规定,国家鼓励举办的合作

企业是: (1)产品出口的生产型合作企业。这是指企业产品主要用于出口创汇的生产型合作企业

。 (2)技术先进的生产型合作企业。这是指外国合作者提供先进技术,从事新产品的开发,实现

产品升级换代,以增加出口创汇或者替代进口的生产型合作企业。

申请设立合作企业,有下列情形之一的,不予批准: (1)损害国家主权或者社会公共利益的; (2)

危害国家安全的; (3)对环境造成污染损害的;

(4)有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。

(二)设立合作企业的法律程序

1.由中国合作者向审查批准机关报送有关文件。这些文件包括: (1)设立

合作企业的项目建议书; (2)合作各方共同编制的可行性研究报告; (3)合作企业协议、合同、

章程; (4)合作各方的营业执照或注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件,外国

合作者是自然人的,应当提供有关身份、履历和资信情况的有效证明文件; (5)合作各方协商确

定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单;

(6)审查批准机关要求报送的其他文件。

2.审查批准机关审批。审查批准机关应当自收到规定的全部文件之日起 45日内决定批准或者不

予批准。审查批准机关认为报送的文件不全或者有不当之处的,有权要求合作各方在指定期间内

补全或修正。

3.批准设立的合作企业依法向工商行政管理机关申请登记,领取营业执照。以上所称审查批准机

关,是指商务部或者省级商务主管部门。

三、中外合作经营企业的协议、合同和章程

(一)合作企业的协议

合作企业的协议,是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文

件。合作各方可以不订立合作企业协议。合作企业协议的内容与合作企业合同不一致的,以合作

企业合同为准。合作企业协议自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内,合作协

议有重大变更的,须经审查批准机关批准。

(二)合作企业的合同

合作企业的合同,是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见后形

成的书面文件。合作企业合同对于调整合作企业合作各方的关系,保障合作各方的投资效益具有

重要意义。

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定,合作企业合同一般包括以下主要条款: (1)

合作各方名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务、国籍 (外国合作者是自然人的,其姓

名、国籍和住所); (2)合作企业的名称、住所、经营范围; (3)合作企业的投资总额、注册资本

,合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限; (4)合作各方投资或者提供的合作条件的转让;

(5)合作各方收益或者产品的分配,风险或者亏损的分担; (6)合作企业董事

会或者联合管理委员会的组成,董事或者联合管理委员会委员名额的分配,总经理及其他高级管

理人员的职责和聘任、解聘办法; (7)采用的主要生产设备、生产技术及其来源; (8)产品在中

国境内销售和境外销售的安排; (9)合作企业外汇收支安排; (10)合作企业的期限、解散和清算

; (11)合作各方其他义务以及违反合同的责任; (12)财务、会计、审计的处理原则; (13)合作

各方之间争议的处理; (14)合作企业合同的修改程序。

合作企业合同自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内,合作企业合同有重大变

更的,须经审查批准机关批准。

(三)合作企业的章程

合作企业的章程,是指按照合作企业合同约定,经合作各方一致同意,约定合作企业的组织原则、

经营管理方法等事项的书面文件。合作企业章程的内容与合作企业合同不一致的,以合作企业合

同为准。合作企业章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内,合作企业章程

有重大变更的,须经审查批准机关批准。

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定,合作企业的章程主要包括下列内容: (1)合

作企业名称及住所; (2)合作企业的经营范围和合作期限; (3)合作各方的名称、注册地、住所

及法定代表人的姓名、职务和国籍 (外国合作者是自然人的,其姓名、国籍和住所); (4)合作企

业的投资总额、注册资本,合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限; (5)合作各方收益或

者产品的分配,风险或者亏损的分担; (6)合作企业董事会或者联合管理委员会的组成、职权和

议事规则,董事会董事或者联合管理委员会委员的任期,董事长、副董事长或者联合管理委员会

主任、副主任的职责; (7)经营管理机构的设置、职权、办事规则,总经理及其他高级管理人员

的职责和聘任、解聘办法; (8)有关职工招聘、培训、劳动合同、工资、社会保险、福利、职工

安全卫生等劳动管理事项的规定; (9)合作企业财务、会计和审计制度; (10)合作企业解散和清

算办法; (11)合作企业章程的修改程序。

四、中外合作经营企业的注册资本和投资总额

合作企业的注册资本,是指为设立合作企业,在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额

之和。注册资本可以用人民币表示,也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。合作

企业的注册资本在合作期限内不得减少。但因投资总额和生产经营规模等变化,确需减少的,须

经审查批准机关批准。

合作企业的投资总额,是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模,需要投入的资金总和

。合作企业的注册资本与投资总额的比例,参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有

关规定执行。

合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部

或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有

关转让文件之日起 30天内决定批准或者不批准。

五、中外合作经营企业的组织形式、组织机构和经营管理

(一)合作企业的组织形式

合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业,也可以申请为不具有法人资格的合作企业。具有

法人资格的合作企业,其组织形式为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外,合作各方对合

作企业承担的责任以其投资或者提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责

任。不具有法人资格的合作企业,合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方依照中国民事法律

的有关规定,承担民事责任。

(二)合作企业的组织机构

合作企业设立董事会或者联合管理委员会作为合作企业的组织机构。具备法人资格的合作企业,

一般设立董事会;不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委

员会是合作企业的权力机构,按照合作企业章程的规定,决定合作企业的重大问题。董事会或者

联合管理委员会成员不得少于 3人,其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件

协商确定。董事会或者联合管理委员会成员由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副

董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定;中外合作者的一方担

任董事长、主任的,副董事长、副主任由他方担任。董事或者委员的任期由合作企业章程规定,

但是每届任期不得超过 3年。董事或者委员任期届满,委派方继续委任的,可以连任。

董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次,由董事长或者主任召集并主持。董事长

或者主任因特殊情况不能履行职务时,由指定的副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主

持。 1 /3以上的董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议

或者联合管理委员会会议应当有 2/3以上董事或者委员出席方能举行,不能出席董事会会议或者

联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联

合管理委员会会议作出决议,须经全体董事或者委员过半数通过。董事或者委员无正当理由不参

加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的,视为出席董事会会议或者联

合管理委员会会议并在表决中弃权。召开董事会会议或者联合管理委员会会议,应当在会议召开

的 10天前通知全体董事或者委员。董事会或者联合管理委员会也可以用通讯的方式作出决议。

下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过,方可作出决议:

(1)合作企业章程的修改; (2)合作企业注册资本的增加或者减少; (3)合作企业的解散; (4)合

作企业的资产抵押; (5)合作企业合并、分立和变更组织形式; (6)合作各方约定由董事会会议

或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。

董事长或者主任是合作企业的法定代表人。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时,应当授

权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。

合作企业设总经理 1人,负责合作企业的日常经营管理工作,对董事会或者联合管理委员会负责

。合作企业的总经理由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。总经理及其他高级管理人员可

以由中国公民担任,也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任,董事或者委员

可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。总经理及其他高级管理人员不胜任工作任

务的,或者有营私舞弊或者严重失职行为的,经董事会或者联合管理委员会决议,可以解聘;给合

作企业造成损失的,应当依法承担责任。

合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理委员会一致同

意,并应当与被委托人签订委托经营管理合同。合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决

议、签订的委托经营管理合同,连同被委托人的资信证明等文件,一并报送审查批准机关批准。

审查批准机关应当自收到有关文件之日起 30天内决定批准或者不批准。

(三)合作企业的经营管理

合作企业的经营管理活动,根据批准的合作企业合同、章程进行,其经营管理自主权不受干涉,并

依法受到保护。由于合作企业的经营管理与合营企业基本相同,在此不再赘述。

六、外商先行回收投资的规定

(一)外商先行回收投资的方式

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定,中外合作者在合作企业合同中约定合作期限

届满时,合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的,外国合作者在合作期限内可以申请

按下列方式先行回收其投资: (1)在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上,在合作企业

合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例; (2)经财政税务机关审查批准,外国合作者在合作

企业缴纳所得税前回收投资; (3)经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

(二)外商先行回收投资的法定条件

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定,外国合作者在合作期限内先行回收投资应符

合下列法定条件: (1)中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期限届满时,合作企业的全部

固定资产无偿归中国合作者所有;

(2)对于税前回收投资的,必须向财政税务机关提出申请,并由财政税务机关依法审查批准; (3)

中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定,对合作企业的债务承担责任; (4)

外国合作者提出先行回收投资的申请,并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式,经财政税

务机关审查同意后,报审查批准机关审批; (5)外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后,才能先

行回收投资。

(三)外商先行回收投资的审批合作企业申请外商先行回收投资的,应当向财政税务机关报送以下

材料:

(1)合作企业申请函,具体说明外商先行回收投资的总额、期限和方式;

(2)外商投资企业批准证书、工商营业执照 (原件、副本)及复印件; (3)合作企业合同和章程的

复印件; (4)中国注册会计师出具的合作企业验资报告;

(5)合作企业董事会或者联合管理委员会关于本期外商先行回收投资方案的决议、合作企业拟进

行回收投资当期经依法审计的财务会计报告、合作企业到期债务说明、合作企业及外国合作者

债务承诺函等。

财政税务机关应当对申请的合作企业报送的材料进行审查,对材料不齐全或者不符合法定形式的

,应当当场或者在 5日内 1次告知申请人需要补正的全部材料和内容,逾期不告知的,自收到材料

之日起即为受理。对报送材料齐全、符合法定形式,或者申请的合作企业按照要求提交全部补正

材料的应当受理。财政税务机关受理申请或者不予受理申请,应当向申请的合作企业出具加盖本

机关专用印章和注明日期的书面凭证。

财政税务机关应当在受理合作企业申请之日起 20日内作出审批决定。 20日内不能作出决定的,

经财政税务机关负责人批准,可以适当延长,但最长不得超过 10日,并将延长期限的理由告知申

请的合作企业。财政税务机关批准后,应将其批复及合作企业和外国投资者报送的承诺函抄送同

级商务及外汇主管部门。

七、中外合作经营企业的期限、解散和清算

(一)合作企业的期限

合作企业的期限由中外合作者协商确定,并在合作企业合同中订明。合作企业期限届满,合作各

方协商同意要求延长合作期限的,应当在期限届满的 180日前向审查批准机关提出申请,说明原

合作企业合同执行情况,延长合作期限的原因,同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、

义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自接到申请之日起 30日内,决定批准或者不批准

。经批准延长合作期限的,合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续,延长的

期限从期限届满后的第一天起计算。

合作企业合同约定外国合作者先行回收投资,并且投资已经回收完毕的,合作企业期限届满不再

延长。但是,外国合作者增加投资的,经合作各方协商同意,可以向审查批准机关申请延长合作期

限。

(二)合作企业的解散

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定,合作企业在下列情形之一出现时解散: (1)

合作期限届满; (2)合作企业发生严重亏损,或者因不可抗力遭受严重损失,无力继续经营; (3)

中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务,致使合作企业无法继续经营;

(4)合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现; (5)合作企业违反法律、行政法规,被

依法责令关闭。

上述第 (2)项、第 (4)项所列情形发生,应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定

,报审查批准机关批准。在上述第 (3)项所列情形下,不履行合作企业合同、章程规定的义务的

中外合作者一方或者数方,应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。履行合同的一

方或者数方有权向审查批准机关提出申请,解散合作企业。

(三)合作企业的清算

《中外合作经营企业法》第二十三条规定:“合作企业期满或者提前终止时,应当依照法定程序

对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的

归属。”也就是说,合作企业的清算事宜,应依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章

程的规定办理。

第四节 外资企业法律制度

1986年 4月 12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过,并于 2000年 10月 31日第九届全国

人民代表大会常务委员会第十八次会议修改的《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资

企业法》)及其实施细则,是外资企业的主要法律依据。

一、外资企业的特点

外资企业是依照中国的法律规定在中国境内设立的有限责任公司或其他组织形式的企业。外资

企业必须遵守中国的法律、行政法规,不得损害中国社会的公共利益。外资企业受到中国法律的

管辖和保护。外资企业具有以下特点:

1.外资企业的全部资本由外国投资者投入。这也是外资企业与中外合资经营企业、中外合作经

营企业的主要区别。

2.外资企业是在中国境内设立的企业形态,可以是有限责任公司,也可以是其他企业组织形式,不

包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外国企业和其他经济组织在中国境内设

立的分支机构,一般属于外国企业的分公司,与其母公司共同核算,不属于我国《外资企业法》的

调整范围。 责任。

3.外资企业是一个独立的经济实体,独立核算,自负盈亏,独立承担法律

二、外资企业的设立

(一)设立外资企业的条件

根据《外资企业法》及其实施细则的规定,设立外资企业,必须有利于中国国民经济的发展,能够

取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备,从事新产品开发,实现产品升级

换代,节约能源和原材料,并鼓励举办产品出口的外资企业。禁止或者限制设立外资企业的行业,

按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。

申请设立外资企业,有下列情况之一的,不予批准: (1)有损中国主权或者社会公共利益的; (2)

危及中国国家安全的; (3)违反中国法律、法规的;

(4)不符合中国国民经济发展要求的; (5)可能造成环境污染的。

(二)设立外资企业的法律程序

1.外国投资者向拟设外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府提交报告。报告的内容包括:

设立外资企业的宗旨;经营范围、规模;生产的产品;使用的技术设备;用地面积及要求;需要的能

源条件和数量;对公共设施的要求等。收到报告的人民政府应自收到之日起 30日内以书面形式

答复外国投资者。

2.外国投资者通过外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请,并报送下

列文件:设立外资企业申请书;可行性研究报告;外资企业章程;外资企业法定代表人 (或者董事

会人选)名单;外国投资者的法律证明文件和资信证明文件;拟设立外资企业所在地的县级或者县

级以上人民政府的书面答复;需要进口的物资清单等。

设立外资企业的申请书应当包括下列内容: (1)外国投资者的姓名或者名称、住所、注册地和法

定代表人的姓名、国籍、职务; (2)拟设立外资企业的名称、住所; (3)经营范围、产品品种和

生产规模; (4)拟设立外资企业的投资总额、注册资本、资金来源、出资方式和期限; (5)拟设

立外资企业的组织形式和机构、法定代表人; (6)采用的主要生产设备及其新旧程度、生产技术

、工艺水平及其来源; (7)产品的销售方向、地区和销售渠道、方式; (8)外汇资金的收支安排;

(9)有关机构设置和人员编制,职工的招用、培训、工资、福利、保险、劳动保护等事项的安排;

(10)可能造成环境污染的程度和解决措施; (11)场地选择和用地面积; (12)基本建设和生产经

营所需资金、能源、原材料及其解决办法; (13)项目实施的进度计划; (14)拟设立外资企业的

经营期限。

外资企业的章程应当包括下列内容: (1)名称及住所; (2)宗旨、经营范围; (3)投资总额、注册

资本、出资期限; (4)组织形式; (5)内部组织机构及其职权和议事规则,法定代表人以及总经理

、总工程师、总会计师等人员的职责、权限; (6)财务、会计及审计的原则和制度; (7)劳动管

理; (8)经营期限、终止及清算; (9)章程的修改程序。外资企业的章程经审批机关批准后生效,

修改时,也需经审批机关批准。

3.审批机关 (商务部或者省级商务主管部门)在收到申请文件之日起 90日内决定批准或者不批

准。审批机关如果发现上述文件不齐备或者有不当之处,可以要求限期补报或者修改。

4.外国投资者在收到批准证书之日起 30日内向工商行政管理机关申请登记,领取营业执照。外

资企业的营业执照签发日期为该企业成立日期。外国投资者在收到批准证书之日起满 30日未向

工商行政管理机关申请登记的,外资企业批准证书自动失效。外资企业在企业成立之日起 30日

内向税务机关办理税务登

记。外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变化,须经审批机关批准,并应

聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告;经审批机关批准后,向工商行政管理机关办理变更

登记手续。

三、外资企业的注册资本和投资总额

外资企业的注册资本和投资总额的要求参照中外合资经营企业的有关规定执

行。

外资企业在经营期限内不得减少其注册资本,但因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减

少注册资本的,须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加、转让,须经审批机关批准,并向工

商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关

批准,并向工商行政管理机关备案。

四、外资企业的组织形式和组织机构

(一)外资企业的组织形式

根据《外资企业法》及其实施细则的规定,外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以

为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的,外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限

;外资企业为其他责任形式的,外国投资者对企业的责任适用中国法律和法规的规定。

(二)外资企业的组织机构

外资企业的组织机构可以由外国投资者根据企业不同的经营内容、经营规模、经营方式自行设

置。但是,按照国际惯例,设立外资企业的权力机构应遵循资本占有权同企业控制权相统一的原

则,根据这一原则,外资企业的最高权力机构由资本持有者组成。

外资企业应根据其组织形式设立董事会。如果一个外资企业是由多个外国投资者出资建立的,则

该企业所设立的董事会中董事的名额,一般应按照每个股东的出资比例分配。外资企业设立的董

事会应推选出董事长。董事长是企业的法定代表人,须向中国政府申报备案。

五、外资企业的经营管理

(一)用地及费用管理

外资企业的用地,由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后

,予以安排。外资企业应当在营业执照签发之日起 30天内,持批准证书和营业执照到外资企业所

在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续,领取土地证书。土地证

书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准,其土地使用权不得转让。

外资企业在领取土地证书时,应当向其所在地土地管理部门缴纳土地使用费。

外资企业使用经过开发的土地,应当缴付土地开发费。土地开发费包括征地拆迁安置费用和为外

资企业配套的基础设施建设费用。土地开发费可由土地开发单位一次性计收或者分年计收。外

资企业使用未经开发的土地,可以自行开发或者委托中国有关单位开发。基础设施的建设,应当

由外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府统一安排。

外资企业的土地使用费和土地开发费的计收标准,依照中国有关规定办理。外资企业的土地使用

年限,与经批准的该外资企业的经营期限相同。

(二)生产经营管理

外资企业在制订生产经营计划、购买物资、销售产品等方面享有与中外合资经营企业大致相同

的自主权。

(三)劳动管理

外资企业在中国境内雇用职工,应当依照中国的法律、行政法规签订劳动合同。劳动合同应明确

雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。外资企业不得雇用童工。外资企业应

负责职工的业务、技术培训,建立考核制度,使职工在生产、管理技能方面能够适应企业的生产

与发展的需要。外资企业的职工有权建立工会组织,开展工会活动。外资企业研究决定有关职工

奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问题时,工会代表有权列席会议。外资企业应当听

取工会的意见,与工会充分合作。外资企业应当每月按照企业职工实发工资总额的 2%拨交工会

经费,由本企业工会依照有关工会经费管理办法使用。

(四)财务会计管理

外资企业应当执行国家统一的财务会计制度,并根据中国有关法律和财务会计制度的规定,制定

适合本企业的财务会计制度,报当地财政、税务机关备案。

外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润,应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储

备基金的提取比例不得低于税后利润的 10% ,当累计提取金额达到注册资本的 50%时,可以不再

提取。职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。外资企业以往会计年度的亏损未

弥补前,不得分配利润;以往会计年度未分配的利润,可与本会计年度可供分配的利润一并分配。

外资企业的年度会计报表和清算会计报表,应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编

报会计报表的,应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。外资企业的年度会计报表和清算会

计报表,应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。外资企业的年度会计报表和清算会计

报表,连同中国的注册会计师出具的报告,应当在规定的时间内报送财政、税务机关,并报审批机

关和工商行政管理机关备案。

六、外资企业的期限、终止和清算

(一)外资企业的期限

根据《外资企业法》及其实施细则的规定,外资企业的经营期限,根据不同行业和企业的具体情

况,由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订,经审批机关批准。外资企业的经营期限,从其

营业执照签发之日起计算。

外资企业经营期满需要延长经营期限的,应当在距经营期满 180日前向审批机关报送延长经营期

限的申请书。审批机关应当在收到申请书之日起 30日内决定批准或者不批准。外资企业经批准

延长经营期限的,应当自收到批准延长期限文件之日起 30日内,向工商行政管理机关办理变更登

记手续。

(二)外资企业的终止

根据《外资企业法》及其实施细则的规定,外资企业有下列情形之一的,应予终止: (1)经营期限

届满; (2)经营不善,严重亏损,外国投资者决定解散; (3)因自然灾害、战争等不可抗力而遭受

严重损失,无法继续经营;

(4)破产; (5)违反中国法律、法规,危害社会公共利益被依法撤销; (6)外资企业章程规定的其

他解散的事由已经出现。外资企业如存在上述第(2)、 (3)、 (4)项所列情形,应当自行提交终

止申

请书,报审批机关核准,审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。

(三)外资企业的清算

外资企业宣告终止时,应当进行清算。除企业破产或者撤销清算,应当按照中国有关法律规定进

行清算外,外资企业的清算应由外资企业提出清算程序、原则和清算委员会人选,报审批机关审

核后进行清算。外资企业在清算结束之前,外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境

外,不得自行处理企业的财产。

清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成,并聘请中

国的注册会计师、律师等参加。清算委员会行使下列职权:

(1)召集债权人会议; (2)接管并清理企业财产,编制资产负债表和财产目录;

(3)提出财产作价和计算依据; (4)制定清算方案; (5)收回债权和清偿债务;

(6)追回股东应缴而未缴的款项; (7)分配剩余财产; (8)代表外资企业起诉和应诉。

外资企业清算结束,其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润,应当依照中国税法缴

纳所得税。同时,应当向工商行政管理机关办理注销登记手续,缴销营业执照。

第四章 公司法

第一节 公司法的基本理论

一、公司的特征与分类

(一)公司的概念

公司是一种重要的企业组织形式,但由于各国立法习惯以及法律体系的不同,公司的概念也不相

同。即使是在同一个国家,在不同的经济时期,随着公司的不断发展和变化,公司的外延和内涵也

会发生变化。因此,公司法理论并没有形成一个统一的公司的概念。

英美法系不太注重抽象概念的界定,因而未形成一个明确的公司的定义,例如:有些英美法系国家

,不同的利益主体为了实现共同目的、从事共同事业就可以采用公司形式,公司分为商事公司和

非营利公司,非营利性公司不一定是企业。大陆法系较为注重概括性法律含义的界定,所以对公

司概念一般采取概括规定的方式。

根据我国《公司法》的规定,公司是指股东依法以投资方式设立,以营利为目的,以其认缴的出资

额或认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法

人。

(二)公司的特征

公司不同于其他企业组织,也不同于其他社会组织。根据我国《公司法》的规定,公司具有以下

法律特征:

1.公司是依法定条件和程序设立的企业法人

我国《公司法》第二条规定:“本法所称公司是指在中国设立的有限责任公司和股份有限公司。

“第六条规定:“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件

的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的,

不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”因此,公司的设立必须依法定条件、法定程序进

行。如果公司的设立必须符合其他法律规定的,还应当依照其他法律规定,如商业银行法、保险

法、证券法等。

2.公司是以营利为目的的经济组织

股东设立公司的目的是为了通过公司的经营活动获取利润,因此,以营利为目的是公司企业性的

重要表现。公司为了满足股东营利性的要求,也必须最大限度地追求经济利益。同时,公司的营

利目的不仅要求公司本身为营利而活动,而且要求公司有盈利时应当分配给股东。某些具有营利

活动的组织,获得的盈利用于社会公益等其他目的,而不分配给投资者,则属于公益性法人,这种

组织不能称之为公司。此外,公司的营利活动应当具有连续性和稳定性,一次性、间歇性的营利

行为不构成界定公司所称的营利活动。

3.公司是以股东投资行为为基础设立的社团法人

一般认为,公司具有社团性,即由 2人以上的股东组成,单独 1人不能组成公司,1人只能设立独资

公司。当然,关于公司的社团性,有关国家立法和相关公司法理论具有不同的认识和看法。我国

《公司法》承认了一人有限责任公司,并列专节予以规定,这是对公司社团性理论的重大突破。

但是,我们认为,承认一人有限责任公司并不是对公司社团性的完全否定,而只是作为一个例外性

规定。公司的社团性仍应当是公司法人的一个重要特征。

4.公司具有独立法人资格

公司是具有法人地位的企业组织,这是公司与合伙、独资等企业组织形式的重要区别。公司具有

法人地位的特征主要表现在:

首先,公司具有独立的财产。该财产最初由股东出资形成,并在经营过程中逐步通过盈利积累或

其他途径形成,但是其又不同于公司股东财产,股东出资之后,只享有股权或股份,而对公司财产

没有直接的支配权,公司对股东出资享有法律上的财产权。公司以其全部财产对外承担责任。

其次,公司独立承担民事责任。公司独立承担民事责任包括以下含义:一是指公司的责任与股东

的责任相互独立,公司的债务不及于股东。股东只以其出资额或认购的股份为限对公司承担有限

责任。二是公司的责任与公司管理人员和工作人员的责任是相互独立的,尽管公司管理人员和工

作人员的行为代表公司进行活动,但是,不能要求公司管理人员和工作人员对公司的对外债务承

担责任。三是公司的责任与下属企业或其他组织的责任是相互独立的,各自的行为所产生的法律

责任由各自承担,不及于其他企业或组织。

再次,公司具有独立的组织机构。这些机构既包括管理机构,也包括业务机构。公司的股东会或

股东大会、董事会、监事会等是依法设立的机构;公司的业务机构则可以根据公司的经营需要或

者业务情况设立。公司设立的组织机构应当依照法律、公司章程或公司规章制度独立行使职权

。

公司的独立法人人格和股东的有限责任使得股东可以通过设立公司或者购买公司的股权或者股

份,获得公司的经营利润,同时又可以将投资风险降低到最低程度,即使公司经营亏损或者资不抵

债,也不及于股东的其他财产。但是,在实践中,由于股东常常会滥用公司的独立法人人格和有限

责任损害公司债权人利益和公共利益,为了阻止这种行为,公司法理论和立法实践就某些特定事

项,否认公司的独立法人人格和股东的有限责任。这就是公司法理论所提及的公司法人人格否认

制度,美国公司法理论称之为 “揭开公司面纱”。

我国司法实践和《公司法》采纳了公司法人人格否认制度。 2003年 1月 3日最高人民法院公布

的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十五条规定:“以收购方式

实现对企业控股的,被控股企业的债务仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务,致

使被控股企业无力偿还债务的,被控股企业的债务则由控股企业承担。”《公司法》第二十条规

定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利……不得滥用公司法人

独立地位和股东有限责任,损害公司债权人的利益……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有

限责任,逃避债务,严重损害债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”同时,《公司法》

第六十四条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当

对公司债务承担连带责任。”我国司法实践和《公司法》的上述规定,构成了我国公司法人人格

否认制度的基本内容。

(三)公司的分类

依据不同的标准,可以对公司作出不同的分类。随着公司组织形式的不断发展,在不同的历史时

期,公司的分类也不尽相同。况且,不同的国家立法,对公司的分类也有区别。依据股东对公司的

责任形式不同,可以将公司分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合

公司;依据公司的股份是否公开发行及股份是否可以自由转让,可以将公司分为封闭式公司 (也

称不上市公司)和开放式公司 (也称上市公司);依据公司资本来源的所有制性质不同,可以将公

司分为国营公司、公私合营公司和民营公司;依据公司的国籍不同,可以将公司分为本国公司、

外国公司和跨国公司,等等。我国《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司两种形式

。

在公司法理论和立法实践中,公司的以下几种分类具有一定意义,特作说明:

1.母公司与子公司

依据公司之间的股权或股份控制或者从属关系进行分类,可以将公司分为母公司和子公司。母公

司是指拥有另一个公司一定比例股权或股份,并能够控制另一个公司的公司。母公司也称控股公

司。子公司则是指被另一个公司拥有一定比例的股权或股份,并被另一个公司控制的公司。子公

司也称为被控股公司。我国《公司法》第二百一十七条第二款对控股股东的定义是:“控股股东

,是指其出资额占有限责任公司资本总额 50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额

50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足 50% ,但依其出资额或者持有的股份所享

有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”依此定义,可以称之为子

公司的情形有:一是全资子公司,即母公司持有子公司 100%的股权。根据我国《公司法》第五十

八条的规定,公司可以设立一人有限责任公司,但不能设立一人股份有限公司。二是绝对控股子

公司,即母公司持有子公司超过 50%但不足 100%的股权。三是相对控股子公司,即母公司持有子

公司的股权虽然低于 50% ,但仅仅依赖该股权或者股份的表决权足

以控制子公司。如果持有其他公司的股份,但仅凭股权或股份控制机制又不足以

控制该公司的,理论上称该公司为 “参股公司”。

这种分类的意义主要在于:

第一,母公司拥有对子公司的重大事项的决策权。如:母公司可以通过控股股东的地位决定子公

司的董事会的组成,决定子公司的重大经营事项等。

第二,母公司对子公司的控制是以对子公司拥有一定比例的股权或股份决定的。公司之间是否存

在母子关系,在全资子公司和绝对控股子公司的情形下,容易进行判断;在相对控股子公司的情形

下,则需要根据个案进行审查认定。

第三,母公司和子公司是具有重要关联关系的独立法人。母子公司之间虽然存在控制与被控制的

组织关系,但它们都具有法人资格,在法律上是彼此独立的公司。《公司法》第十四条第二款规

定:“公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”然而,母公司与子

公司之间具有重要关联关系,这种关联关系可能会影响少数股东权益或公司债权人的利益。一般

来说,全资子公司的控股公司,可能会损害子公司债权人的利益;绝对控股子公司和相对控股子公

司的控股公司,则可能会损害子公司少数股东权益或债权人的利益。为了防止母公司滥用子公司

法人人格与控制地位从事损害子公司少数股东及债权人利益的经营决策与交易,法律一般对这种

相互关系加以控制和调整,由此也就形成了调整关联企业暨关联交易的法律制度。

2.本公司和分公司

依据公司的内部管辖关系进行分类,可以将公司分为本公司和分公司。分公司是指由公司依法设

立,并以本公司名义进行经营活动,其法律后果由本公司承担的分支机构。相对分公司而言,公司

称为本公司或总公司。

本公司和分公司的关系不是公司与公司之间的关系,分公司只是本公司的一个分支机构。这与母

子公司之间的关系是不同的。分公司没有独立的法人地位或资格,但可以取得营业执照,以分公

司的名义进行经营活动,分公司的名称反映的是与总公司的隶属关系,如办事处、分行、分公司

等,分公司的名称不具有独立性。分公司没有章程。分公司也没有独立的财产,其占有、使用和

经营的财产是作为本公司或总公司的财产而计入本公司的资产负债表之中的,因此,分公司的民

事责任由本公司或总公司承担。《公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司。 …

…分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”分公司的设立也需依法登记,但其设立程

序比较简便。从上可见,分公司实质上不能称之为是一个公司,只是公司的一个业务经营机构而

已。

分公司与公司内部的其他机构是不同的。公司为了内部管理和经营业务的需要,往往设立相应的

管理机构和经营机构,如财务部、办公室、采购部、生产车间等,这些内部机构只能以公司的名

义对外活动,不能以自己的名义对外开展活动,也无需进行登记。

分公司的设立一般适应于公司的业务范围分布于不同区域,甚至不同的国家,为了方便经营活动

的开展而需要设立机构的情况。同时,对于一些从事社会信用要求较高业务的公司,如商业银行

、保险公司等,通常采取设立分公司方式,而不是设立责任独立的子公司的方式来拓展业务领域,

以便于增强承担风险的能力和增加社会信用度。此外,对于一些具有特殊资质的公司,如建筑公

司、设计院等,需要在异地开展经营和业务活动,往往采用分公司方式,这既可以增加社会信用度

,也可以免去独立成立具有法人资格的公司所需要的相关资质条件。

3.关联公司与公司集团

依据公司之间的特殊关系进行分类,可以将公司分为关联公司和公司集团。关联公司是指两个以

上公司彼此之间存在直接或者间接控制关系以及可能导致公司利益转移的其他关系 (如业务联

系、项目合作等)的公司,彼此称为关联公司。公司集团是指在一个具有法人地位的集团公司的

统一管理之下,由法律上若干个企业或者公司组成的联合体。公司集团不是一个法律上的实体,

不具有法人资格。在公司集团中,处于核心地位的是集团公司,而集团公司是一个独立的企业法

人,这是公司集团的投资中心、管理中心或决策中心,处于控制地位,这种控制既包括股权或股份

控制,也包括非股权或股份关系的投资关系、协议或其他安排等方式的控制。被控制的企业实际

是集团公司的成员或从属公司或从属企业。集团公司与成员公司或成员企业之间、成员公司或

成员企业相互之间往往都具有关联关系。

关联公司和公司集团都不是一种独立的公司形态,严格而言,也不是一个法律含义明确的法律概

念。从以上对二者现象的分析可见,公司集团中集团公司与成员公司、成员公司与成员公司之间

往往都是关联公司,关联公司往往还包括公司集团之外存在控制关系、利益相互转移关系的公司

。这种分类的重要意义在于如何规制存在控制与被控制关系的公司之间的关联交易,防止存在控

制关系的公司损害被控制公司的少数股东和债权人的利益,特别是在上市公司中,防止因为关联

公司之间的关联关系或关联交易而损害公众利益是证券立法需要规制的重要内容,这也是形成调

整关联企业暨关联交易法律制度的基础。

(四)我国现行立法体系下的公司

我国现行立法体系对公司的规定主要有公司法、外商投资企业法。实际上,我国有关国有企业、

集体企业、私营企业等方面的法律、法规以及规范性文件也有对公司的规定,依据这些法律、法

规以及规范性文件设立的公司,经过规范,已经逐步统一到公司法体系下的公司之中。现主要对

我国公司法、外商投资企业法规定的公司类型作一归纳说明:

1.有限责任公司和股份有限公司

有限责任公司,也称有限公司,是指由 50个以下股东共同出资设立,股东以出资额为限对公司承

担责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的公司;股份有限公司,也称股份公司,是指全部资

本分成等额股份,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担

责任的公司。有限责任公司与股份有限公司都是以其全部资产对其债务承担责任,除法律另有规

定外,二者的股东对公司承担的都是有限责任。但是,有限责任公司与股份有限公司作为两种不

同的公司组织形式,根据我国《公司法》的有关规定,二者主要存在以下区别:

(1)设立方式不同。有限责任公司只能以发起方式设立,公司资本只能由发起人认缴,不得向社会

公开募集。股份有限公司既可以发起设立,也可以募集设立,即由发起人认缴公司设立时发行的

一部分股份,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集。

(2)股东人数限制不同。有限责任公司的股东人数为 50人以下,并允许设立一人有限责任公司和

国有独资公司。股份有限公司设立时,应当有 2人以上 200人以下为发起人,其中须有半数以上

的发起人在中国境内有住所。

(3)股东出资的表现形式不同。有限责任公司股东的出资表现形式为出资证明书,出资证明书必

须采取记名方式,股东以实际出资金额或出资比例行使股权。股份有限公司股东的出资具有股份

性,全部资本分成等额股份,表现形式为金额相等的股票,股票可以采用纸面形式,但上市公司的

股票通常表现为无纸化形式,股东以持有的股票数额或股票所占总股本的比例行使股权。股票比

出资证明书更易于发行和转让。

(4)股权转让限制不同。有限责任公司的股东之间,除公司章程另有规定外,可以相互转让其全部

或者部分股权;股东向股东之外的人转让股权,应当经过其他股东过半数同意;经股东同意转让的

股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。股份有限公司的股票以自由转让为原则,以法律限

制为例外;股东向股东之外的人转让股票时,其他股东无优先购买权;股票还可以依法在证券交易

所上市交易。

(5)注册资本最低限额不同。除法律、行政法规对公司注册资本的最低限额另有较高规定者外,

有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 3万元;股份有限公司的注册资本最低限额为人民币

500万元。

(6)组织机构设置不同。有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活,如公司的股东

人数较少或者规模较小,可以不设董事会,只设一名执行董事,可以不设监事会,而只设一至两名

监事;股东会的召集方式、通知时间和决议的形成程序等也较为灵活;一人有限责任公司和国有

独资公司不设股东会,机构运作模式也有差异。股份有限公司则必须设置股东大会、董事会、监

事会,并依法规范运作。

(7)信息披露义务不同。有限责任公司的经营事项和财务账目无需向社会公开。股份有限公司,

尤其是向社会募集股份的公司,负有法律规定的信息披露义务,其财务状况和经营情况等要依法

向社会公开披露。

2.一人有限责任公司

这是指股东仅为一人,并由该股东持有公司全部出资的有限责任公司。根据我国《公司法》的规

定,一人有限责任公司的股东可以是自然人,也可以是法人,但一个自然人只能设立一个一人有限

责任公司,该一人有限责任公司也不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司的突

出特点在于股东的唯一性,它包括了公司的所有法律特点,即独立的法律人格、独立的组织机构

和独立的民事责任,唯独在社团性上有所例外。

3.国有独资公司

这是指国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行

出资人职责的有限责任公司。国有独资公司的出资人具有特定性,即为国家,由国有资产监督管

理机构履行出资人或者股东的义务。它是一种特殊的有限责任公司。

4.上市公司

这是指所发行的股票经过有关主管部门批准在证券交易所公开上市交易的股份有限公司。上市

公司是股份有限公司的一种,由于其发行的股票在证券交易所公开交易,因此,它既要遵守公司法

以及相关法律、法规和规范性文件的规定,也要遵守证券法以及相关法律、法规和规范性文件的

规定。上市公司是一个公众性公司,因此,它的信息披露最为公开、完整和透明,它受到的监管也

最为严格,既要受证券监督管理部门、证券交易所等部门的监管,还要受到各类证券中介机构、

新闻媒体以及社会公众的监督。

5.外商投资公司

外商投资公司是外商投资企业的一种,即指依照中华人民共和国法律,由外国投资者与中国投资

者共同出资或者由境外投资者单独出资,在中国境内设立的有限责任公司或股份有限公司。外资

投资公司与我国《公司法》规定的公司,在独立法人地位、有限责任以及承担民事责任等方面没

有区别。根据《公司法》第二百一十八条的规定,外商投资公司也适用《公司法》,但有关外商

投资的法律另有规定的,适用其规定。在外商投资公司的两种形式中,外商投资企业法律、法规

以及有关规范性文件对股份有限公司的规定与《公司法》对股份有限公司的规定差异不大,主要

是在审批程序、注册资本最低数额等方面的不同。但是,外商投资企业法律、法规以及有关规范

性文件对有限责任公司的规定,则与《公司法》对有限责任公司的规定有许多区别,主要体现在

以下几方面:

(1)设立条件、程序不同。二者的设立条件见本书的相关章节,各有不同。在设立以及设立后的

变更审批程序方面,外商投资公司尚需经过外商投资管理部门的前置审批。

(2)资本制度不同。新《公司法》采用了缴付折衷资本制,尽管外商投资企业法也是采用折衷资

本制,但两者在股东首次出资额的比例、出资缴付的时间与期限等方面仍存在一定区别,并且中

外合资经营企业在注册资本没有到位的情况下,可以取得营业执照,这与《公司法》规定的有限

公司不同。

(3)组织形式不同。中外合资经营企业的有限责任公司可以不设股东会、监事会,董事会为其权

力机构;董事会的人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换;董

事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生;中外合营者的一方担任董事长的,由

他方担任副董事长。这些规定均与《公司法》的规定不同。

(4)经营期限不同。中外合资经营企业的有限责任公司在涉及有关行业时,应当约定合营期限,不

能无限存续。《公司法》对公司的经营期限未作限定,当事人可约定公司永久存续。

此外,二者在合并与分立等方面,也存在区别,具体内容见本书的相关章节。

二、公司法人财产权

(一)公司法人财产

公司法人财产是指公司设立时,由股东投资以及公司成立后在经营过程中形成的财产的总和。公

司法人财产与公司资本不是同一个概念。公司资本是股东出资构成的财产总额,其只是公司法人

财产的一部分,公司法人财产还包括公司成立后在经营过程中积累或接受赠与等形成的财产;公

司资本是一个确定不变的财产数额,一旦确定,非经法律程序,不能自然或随意改变,而公司法人

财产则会随公司经营活动而不断变化;公司盈亏,尽管会导致法人财产的变化,但并不会自然导致

资本数额的变化。

公司法人财产是独立的,即与公司股东的财产相区别。公司的财产来源于股东的投资,但股东一

旦将财产投入公司,便丧失对该财产的直接支配权利,不得抽逃投资,或者占用、转移和支配公司

的法人财产。股东通过隐匿、不公平交易、侵占等任何方式损害公司利益,进而损害公司债权人

的利益,将会承担相应的法律责任。股东投入公司的财产是能够形成公司股权的财产,该财产不

仅包括实际投入的财产,也包括承诺将要投入的财产。如果股东违反承诺,不向公司投入应当投

入形成股权的财产,不仅公司有权追索,在公司不能履行对外债务时,公司的债权人也有权向股东

进行追索。

(二)公司法人财产权

我国《公司法》第三条规定,公司享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

在学理上,公司的法人财产权究竟具有何种性质,一直存在不同的看法。有的认为法人财产权是

一种法人经营权,还有的认为法人财产权是一种具有所有权性质的物权,等等。公司是企业法人,

具有独立的人格,享有对法人财产的支配权利,即依法对其财产行使占有、使用、收益、处分的

权利。这种财产权实际具备法律上所有权的任何特征。因此,公司的法人财产应当受到法律有关

所有权制度的一切保护。

(三)公司法人财产权的限制

尽管公司享有法人财产权,对其财产具有支配的权利,但是,为了维持公司资本充实,保证公司债

权人的利益,公司在行使法人财产权时,也将会受到一定的限制。这类限制主要有:

(1)对外投资的限制。我国《公司法》第十五条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律

另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”同时,《公司法》第十六

条还规定,公司向其他企业投资,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司

章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

(2)担保的限制。根据《公司法》第十六条的规定,公司为他人提供担保,按照公司章程的规定由

董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总

额或者单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提

供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得

参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

(3)借款的限制。一般情况下,除非公司章程有特别规定或经过股东会 (股东大会)的批准同意,

公司董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。

三、股东权利

(一)股东

股东是指持有公司股份或出资的人。在公司设立时因出资或认购股份而成为股东的,称之为原始

股东;在公司成立之后,因依法转让、继承、赠与或法院强制执行等原因获得公司出资或股份而

成为股东的,一般称之为继受股东;在公司成立之后,因公司增资而出资或认购股份成为股东的,

针对原股东而言,一般称之为新股东。无论依据何种方式成为公司股东,除另有约定外,股东地位

一律平等,即依据所持出资额或股份比例享有平等的权利和承担同等的义务。

股东可以是自然人,也可以是法人。但是,自然人作为发起人股东应当具备完全行为能力;法律禁

止不可设立公司的自然人 (如公务员等),不能作为公司的股东。法人作为公司股东,应当遵守法

律、法规以及有关规定,如:根据《公司法》第一百四十三条第一款的规定,公司原则上不得收购

本公司的股份,但是,在公司减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职

工等情形除外;对公司发起人的国籍和住所有要求的,应当遵守有关规定。

(二)股东权利

1.股东权利的概念

股东权利是指股东向公司出资或认购股份而对公司享有的权利,也称之为股东权或股权。股东权

与公司法人财产权既有联系,也相区别。二者是公司成立之后分别由股东和公司各自享有的法定

权利,各自权利的内容依据法律和公司章程而确定,相互具有排他性。股东可以通过行使股东权

对公司管理者进行选择、决定公司重大事项、提出质询等,从而影响公司法人财产权的行使;公

司也可以通过法人财产权的行使满足股东的利益要求,拒绝股东对公司经营管理活动的直接干预

和不正当行为。

2.股东权利的分类

依据不同的标准,可以对股东权进行不同的分类,主要介绍几种:

(1)自益权和共益权。这是以股东权行使的目的是涉及全体股东共同利益还是股东个人利益为标

准进行的分类。共益权是股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利,它是股东基于公司利

益同时兼为自己的利益而行使的权利,如股东大会参加权、提案权、质询权,在股东大会上的表

决权、累积投票权,股东大会召集请求权和自行召集权,了解公司事务、查阅公司账簿和其他文

件的知情权,提起诉讼权等权利。自益权是股东仅以个人利益为目的而行使的权利,即依法从公

司取得利益、财产或处分自己股权的权利,主要为股利分配请求权、剩余

财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。

(2)单独股东权和少数股东权。这是按股权行使的条件不同进行的分类。单独股东权是每一单独

股份均享有的权利,即只持有一股股份的股东也可以单独行使的权利,如自益权、表决权等;少数

股东权是指须单独或共同持有占股本总额一定比例以上股份方可行使的权利,如请求召开临时股

东会的权利等。

(3)固有权和非固有权,又称法定股东权和非法定股东权。这是按股东权的重要程度、是否可由

公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺进行的分类。固有权是指股东依法享有、只能由其自

愿放弃,不允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权利,一般共益权和特别股东

权均属固有权。非固有权是指法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权利,

如自益权中的一部分便为非固有权。

(4)普通股东权和特别股东权。这是按照发行股份的不同性质进行的分类。普通股东权是指普通

股股东所享有的权利;特别股东权是指特别股股东所享有的特别权利,如优先股股东所享有的各

种优先权利。

3.股东权利的内容

各国或地区法律对股东权利的内容一般不作列举式规定,我国《公司法》也是如此。《公司法》

第四条仅规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,这是一种概括

式的规定。实际上,有关股东权利的内容散见于《公司法》的相关条文之中,归纳主要有:

(1)表决权。股东通过亲自出席或者委托代理人出席股东 (大)会,对会议议决事项有表示同意或

者表示不同意的权利。除优先股股东外,这是股东固有的权利。股东行使表决权时,一般是按照

一股一票或者按照出资比例行使表决权。对于议决事项,一般按照代表多数股份或者多数出资额

股东出席,并经过出席股份或者出资额多数通过为原则,公司法未对股东出席股东 (大)会的具体

人数作出规定。除章程另有规定外,一般事项的决议按简单多数通过为原则,特别事项的决议按

绝对多数通过为原则。但是,在法律有规定的情况下,股东的表决权会受到一定的限制。如:《公

司法》第一百零四条第一款规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一票表决权。但是,

公司持有的本公司股份没有表决权。”《公司法》第十六条也规定,当公司为公司股东或者实际

控制人提供担保时,必须经股东会或者股东大会决议,该股东或者受实际控制人支配的股东不得

参加规定事项的表决。

(2)选举权和被选举权。股东有权通过股东 (大)会选举公司的董事或者监事,也有权在符合法定

任职资格的条件下,被选举为公司的董事或者监事。为了保护中小股东的利益,我国《公司法》

在股份有限公司中采用了累积投票制。《公司法》第一百零六条规定:“公司股东大会选举董事

、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。”累积投票制是指公

司股东大会选举董事或者监事时,有表决权的每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决

权,股东拥有的表决权可以集中使用。这就增加了中小股东选出代表其利益的董事、监事的机会

。

(3)依法转让出资额或者股份的权利。法律禁止股东出资获得公司股权后从公司抽逃投入资产,

但允许股东为了转移投资风险或者收回投资并获得相应的利益而转让其出资或者股份。

(4)知情权。股东有获取公司信息的权利。为此,我国《公司法》第三十四条规定,有限公司 “

股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会

计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿”。《公司法》第九十八条规定,股份有限公司股东有

权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会

议决议、财务会计报告。为了避免有限责任公司的股东滥用查阅权而影响公司的正常经营活动,

防止股东泄露公司商业机密而损害公司的利益,我国《公司法》对有限责任公司的股东查阅公司

会计账簿有一定的限制。《公司法》第三十四条规定,查阅股东应当向公司提出书面请求,说明

目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒

绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起 15日内书面答复股东并说明理由。当公司拒绝

提供查阅时,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

(5)建议和质询权。根据我国《公司法》的有关规定,股份有限公司的股东有权对公司的经营提

出建议和质询,股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、

高级管理人员应当列席并接受股东质询。

(6)新股优先认购权。公司发行新股时,股东有权以确定的价格按照持股比例优先购买公司所发

行的新股。这种优先只是认购优先,而不是发行价格或其他条件上的优惠或者享有某种特殊权利

。但是,根据我国《公司法》第三十五条的规定,有限责任公司的全体股东约定不按照出资比例

优先认缴出资的除外。这是更加尊重当事人自由意志的体现。

(7)股利分配请求权。股东有权按照出资比例或者股份比例请求分得股利。但是,根据我国《公

司法》第三十五条的规定,有限责任公司的全体股东可以约定不按照出资比例分取红利的除外。

这也是尊重当事人自由意志的体现。

(8)提议召开临时股东 (大)会的权利。股东认为有必要时,有权提议召开临时会议。根据我国《

公司法》的有关规定,有限责任公司有代表 1 / 10以上表决权的股东,可以提议召开临时股东会

会议;股份有限公司有单独或者合并持有公司 10%以上股份的股东,有权请求召开临时股东大会

。

(9)临时提案权。根据我国《公司法》的有关规定,股份有限公司有单独或者合计持有公司 3%以

上股份的股东,可以在股东大会召开 10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到

提案后 2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东

大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。

(10)异议股东股份收买请求权。这是指股东 (大)会作出对股东利害关系产生实质性影响的决议

时,对该决议有异议的股东,有权要求公司以公平价格回购其所持出资额或者股份,从而退出公司

。根据我国《公司法》的有关规定,有限责任公司的股东在出现以下情形之一时,对股东会决议

投反对票的股东,可

以请求公司按合理价格收购其股权:一是公司连续 5年不向股东分配利润,而公司连续 5年盈利,

并符合《公司法》规定的分配利润条件的;二是公司合并、分立、转让主要财产的;三是公司章

程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司

存续的。股份有限公司异议股东股份收买请求权只是限于股东大会作出的公司合并、分立决议

持异议的情形。

(11)申请法院解散公司的权利。根据公司法的有关规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续

会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权 10%以上的股

东,可以请求人民法院解散公司。

(12)公司剩余财产的分配请求权。公司终止后,向其全体债权人清偿债务

之后尚有剩余财产的,股东有权请求分配。

此外,股东还有召集和主持股东 (大)会、向人民法院提起诉讼等权利。

4.股东权利的滥用禁止

根据《公司法》第二十条的规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公

司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股

东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责

任。

(三)股东诉讼

1.股东代表诉讼

股东代表诉讼,也称股东间接诉讼,是指当董事、监事、高级管理人员或者他人的违反法律、行

政法规或者公司章程的行为给公司造成损失,公司拒绝或者怠于向该违法行为人请求损害赔偿时

,具备法定资格的股东有权代表其他股东,代替公司提起诉讼,请求违法行为人赔偿公司损失的行

为。股东代表诉讼的目的,是为了保护公司利益和股东的共同利益,而不仅仅是个别股东的利益

。为保护个别股东利益而进行的诉讼是股东直接诉讼。

根据侵权人身份的不同与具体情况的不同,提起股东代表诉讼有以下几种程序:

(1)股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失行为提起诉讼的程序。按照《公司法

》的规定,公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的

规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任,《公司

法》对股东代表诉讼作了如下规定:

淤股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行

政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180

日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限

责任公司的监事向人民法院提起诉讼。

于股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程

的规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180日以上单独或者合计

持有公司 1%以上股份的股东,可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事

向人民法院提起诉讼。

盂股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到

上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起 30日内未提起诉讼,或者情况紧急

、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,有限责任公司的股东、股份有限公司

连续 180日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东,有权为了公司的利益以自己的名义

直接向人民法院提起诉讼。

(2)股东对他人给公司造成损失行为提起诉讼的程序。公司董事、监事、高级管理人员以外的他

人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180日以上

单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东可以书面请求监事会或者监事、董事会或者董事向人

民法院提起诉讼,或者直接向人民法院提起诉讼。提起诉讼的具体程序,依照上述股东对公司董

事、监事、高级管理人员给公司造成损失行为提起诉讼的程序进行。

2.股东直接诉讼

这是指股东对董事、高级管理人员损害股东利益行为提起的诉讼。根据《公司法》的规定,公司

董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以依法

向人民法院提起诉讼。

四、公司法的概念、特征与性质

(一)公司法的概念

公司法是规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织

行为的法律规范的总称。公司法的概念有广义与狭义之分。狭义的公司法,仅指专门调整公司问

题的法典,如《公司法》。广义的公司法,除包括专门的公司法典外,还包括其他有关公司的法律

、法规、行政规章、司法解释以及其他各法之中的调整公司组织关系、规范公司组织行为的法

律规范,如《公司登记管理条例》、《民法通则》、《中外合资经营企业法》等法中的相关规

定。我国《公司法》中所称公司有其特定适用范围。其一,依据属地主义原则,为依照《公司法

》在中国境内设立的公司。其二,组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司,立法未对其他

公司组织形式作规定,在实践中则不允许设立。

我国《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于 1993年 12月 29日通过,自 1994年 7月

1日起施行。此后,《公司法》于 1999年、 2004年进行了两次小的修订。 2005年 10月 27日,

《公司法》在进行了大规模的修订后,于第十届全国人大常委会第十八次会议重新颁布。新法于

2006年 1月 1日起施行。新《公司法》共十三章二百一十九条,原法中只有二十余条内容未变,

其他条款内容均有所增加或删改。新法条款数量略有减少,但立法体系与法律结构更为合理严谨

。新《公司法》的立法理念更为适应市场经济之需要,体现了鼓励投

资,简化程序,提高效率的精神,取消了诸多不必要的国家干预的条款,废除了股份公司设立的审

批制,减少了强制性规范,强化当事人意思自治,突出了公司章程的制度构建作用,为进一步完善

公司治理结构,加强对股东权益的保护提供了制度保障。

此后,《公司登记管理条例》于 2005年 12月 18日修订颁布,随《公司法》于 2006年 1月 1日

起施行。

(二)公司法的特征

公司法与其他法律相比,具有以下特征:

1.组织法与行为法的结合。公司法不仅规定了公司的设立、变更、终止、组织机构的设置与运

作、公司与其他企业间的控制关系等组织关系方面的内容,也规定了公司行为方面的内容,如交

易行为的规范、股份的发行和转让等。

2.强制性与任意性相结合。公司法作为法律,具有强制性的特点,但是,公司法中又规定了许多任

意性的内容,允许当事人在不损害第三方和社会利益的前提下,自愿协商以及对法律规则的选择

适用。

(三)公司法的性质

公司法在法律性质上,属于传统私法的范畴,即体现平等民事主体之间的关系,适用民事调整方法

。在私法范畴中,公司法又是属于商事法的内容,因为公司是商事关系中最普遍、最重要的以营

利为目的的商事组织,因此,公司法又充分体现了商事主体法的特点。

第二节 公司的登记管理

公司登记是指公司设立、变更、注销时,申请人依法向公司登记机关提出申请,公司登记机关依

法审查,在确认符合相关条件后予以核准并记载法定登记事项的行为。

我国《公司法》对公司的登记作了原则性规定。国务院于 1994年 6月颁布了《公司登记管理条

例》,适应新《公司法》,于 2005年 12月 18日又对该条例作了修订。同时,国家工商行政管理

局就公司登记问题发布了一系列行政规章,这些规章也适用公司登记。

一、公司登记管辖

我国的公司登记机关是工商行政管理机关。我国公司登记实行国家、省 (自治区、直辖市)、市

(县)三级管辖制度。

(一)国家工商行政管理总局负责管辖的公司登记

根据《公司登记管理条例》规定,国家工商行政管理总局负责下列公司的登记:

1.国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有 50%以上股

份的公司;

2.外商投资的公司;

3.依照法律、行政法规或者国务院决定的规定,应当由国家工商行政管理总局登记的公司;

4.国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。

(二)省、自治区、直辖市工商行政管理局负责管辖的公司登记

根据《公司登记管理条例》规定,省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的

登记:

1.省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资

设立并持有 50%以上股份的公司; 公司 2;.省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记

的自然人投资设立的

3.依照法律、行政法规或者国务院决定的规定,应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记

的公司;

4.国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。

(三)省、自治区、直辖市工商行政管理局以下公司登记机关负责管辖的公司登记

根据《公司登记管理条例》的规定,设区的市 (地区)工商行政管理局、县工商行政管理局,以及

直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局,负责本辖区内国家工商行政管

理总局及省级工商行政管理局负责登记公司以外的其他公司的登记,但其中的股份有限公司由设

区的市 (地区)工商行政管理局负责登记。

二、登记事项

公司登记机关应当将公司登记事项记载于公司登记簿上,供社会公众查阅、复制。公众向公司登

记机关申请查询公司登记事项的,公司登记机关应当提供查询服务。《公司登记管理条例》第九

条对公司应当登记的事项作有列举性规定,主要内容有:

(一)公司名称

公司名称是公司法律人格的文字符号,是其区别于其他公司、企业的识别标志。公司名称具有标

志性、排他性 (即公司对其名称有独占、专用的权利)和财产性的特征。根据《公司法》、《公

司登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》等规定,公司名称应当依次包括以下层次的含义

:

1.所属的行政区划名称,即注册机关的行政管辖级别和行政管辖范围。也就是公司所在地的省市

或县行政区划名称;在国家工商行政管理总局注册的,可以冠以 “中华”、 “中国”、 “国际

“等字样;在省工商行政管理局注册的,可以冠以 “某某省”字样,以此类推。

2.字号,即公司的特有名称,一般由两个或者两个以上的汉字或者少数民族文字组成。这是由当

事人自主选定的,也是公司具有标志性、排他性的重要内

容。当事人在选定字号时,也要遵守相关规定。

3.行业特点,即显示公司的业务和经营特点、所属行业的属性。如:化工、医药等。

4.公司的组织形式,即公司的种类。根据《公司法》第八条的规定,有限责任公司必须在公司名

称中标明有限责任公司或者有限公司字样。股份有限公司必须在公司名称中标明股份有限公司

或者股份公司字样。

此外,根据《企业名称登记管理规定》的有关规定,企业设立分支机构的,企业及分支机构的名称

应当符合有关要求,如:在企业名称中使用 “总”字的,必须下设三个以上分支机构;不能独立承

担民事责任的分支机构,其名称应当冠以其所从属的企业名称,缀以 “分”、 “分厂”、 “分

店”等字样。

公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。

(二)公司住所

住所是公司进行经营活动的中心场所,同时也是发生纠纷时确定诉讼及行政管辖的依据,是向公

司送达文件的法定地址。一个公司可以有多个经营场所,但登记的住所只能有一个。根据《公司

法》第十条和《民法通则》第三十九条的规定,公司以其主要办事机构所在地为住所。公司的住

所应当在其公司登记机关辖区内。

(三)法定代表人姓名

公司法定代表人依照公司章程的规定,可以由董事长、执行董事或者经理担任。担任公司法定代

表人的人应当符合有关法律、法规以及规章规定的任职资格和条件。

(四)注册资本和实收资本

注册资本是指公司成立时注册登记的资本总额。这是公司股东对公司享有权利和承担义务的依

据。《公司法》规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额

;以发起设立方式设立的股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股

本总额;以募集设立方式设立的股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收资本总额

。

但是,注册资本不等于实收资本。实收资本是指股东已经向公司缴纳的资本。我国《公司法》规

定有限责任公司和以发起设立方式设立的股份有限公司可以分期缴纳资本,因此,股东认缴出资

或认购股份后,构成注册资本的数额,但是并不等于已经向公司缴纳了资本。公司登记时,应当明

确实收资本数额。

(五)公司类型

公司登记的类型是指公司的组织形式,包括有限责任公司和股份有限公司。一人有限责任公司应

当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

(六)公司的经营范围

经营范围是股东选择的公司生产和经营的商品类别、品种及服务项目。经营范围由公司章程规

定,并应依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过

批准。公司可以修改公司章程、改变经营范围,但是应当办理变更登记。

公司超过经营范围订立合同,是否必然导致合同无效? 1999年 12月,最高人民法院颁布的《关于

适用掖中华人民共和国合同法业若干问题的解释》第十条规定,当事人超越经营范围订立合同,

人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规

定的除外。

(七)营业期限

这是指公司开展生产经营活动的期限。我国《公司法》对公司的营业期限没有作特别规定,可以

由当事人约定,既可以有一定期限,也可永久存续,但法律、法规另有规定的除外。

除上以外,有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称,以及认缴和实缴的出资

额、出资时间、出资方式等都是应当登记的事项。公司申请登记的事项应当符合法律、行政法

规的规定,否则,公司登记机关不予登记。

三、设立登记

公司设立登记,是公司的设立人依照《公司法》规定的设立条件与程序向公司登记机关提出设立

申请,并提交法定登记事项文件,公司登记机关审核后对符合法律规定者准予登记,并发给企业法

人营业执照的活动。

我国《公司法》第六条规定:“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规

定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定

的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须

报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。”未经公司登记机关登记的,不得以公司名

义从事经营活动。

(一)公司名称预先核准

设立公司应当申请名称预先核准。如果设立法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经批准

的公司,或者公司经营范围中有属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目

的,应当在报送批准前办理公司名称预先核准,并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

申请名称预先核准,应当由全体股东或发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关

提出申请。申请名称预先核准应当提交法定文件。经审核,公司登记机关作出准予公司名称预先

核准决定的,应当出具《企业名称预先核准通知书》。公司登记机关作出不予名称预先核准决定

的,应当出具《企业名称驳回通知书》,说明不予核准的理由,并告知申请人享有依法申请行政复

议或者提起行政诉讼的权利。

预先核准的公司名称保留期为 6个月。在保留期内,预先核准的公司名称不得用于从事经营活动

,不得转让。

(二)公司设立的申请与登记

1.有限责任公司的设立申请

设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公

司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司,应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民

政府国有资产监督管理机构作为申请人,申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设

立有限责任公司必须报经批准的,应当自批准之日起 90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期

申请设立登记的,申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:

(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书;

(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

(3)公司章程;

(4)依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除

外;

(5)股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明

文件;

(6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;

(7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

(8)公司法定代表人任职文件和身份证明;

(9)企业名称预先核准通知书;

(10)公司住所证明,即能够证明公司对其住所享有使用权的文件;

(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设

立有限责任公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。

2.股份有限公司的设立申请

设立股份有限公司,应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方

式设立股份有限公司的,应当于创立大会结束后 30日内向公司登记机关申请设立登记。申请设

立股份有限公司,应当向公司登记机关提交下列文件:

(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书;

(2)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明;

(3)公司章程;

(4)依法设立的验资机构出具的验资证明;

(5)发起人首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证

明文件;

(6)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;

(7)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

(8)公司法定代表人任职文件和身份证明;

(9)企业名称预先核准通知书;

(10)公司住所证明;

(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

以募集方式设立股份有限公司的,应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司

公开发行股票的,还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的,应当提交有关批准文件

。公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项

目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。

3.分公司的设立申请

公司设立分公司,应当自决定作出之日起 30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律

、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的,应当自批准之日起 30日内向公司登

记机关申请登记,领取营业执照。分公司的公司登记机关准予登记的,发给营业执照。公司应当

自分公司登记之日起 30日内,持分公司的营业执照到公司登记机关办理备案。

分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关

规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

4.公司设立的申请与登记程序

申请公司 (分公司)登记,申请人可以到公司登记机关提交申请以及规定文件,也可以通过信函、

电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请,同时应当提供申请人的联系方式

以及通讯地址。

公司登记机关对当事人的申请应当根据法律、法规规定的不同情况分别作出是否受理的决定。

公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的,应

当自收到申请文件、材料之日起 5日内作出是否受理的决定。除当场作出准予登记决定者外,公

司登记机关决定予以受理申请的,应当出具《受理通知书》;决定不予受理的,应当出具《不予受

理通知书》,说明不予受理的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权

利。

公司登记机关对决定予以受理的登记申请,应当分情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定

:

(1)对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的,应当当场作出准予登记的决定。

(2)对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的,应当自受理之日起 15日内作出准予登记的决

定。

(3)通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的,申请人应当自收到《

受理通知书》之日起 15日内,提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致

并符合法定形式的申请文件、材料原件;申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的,应

当当场作出准予登记的决定;申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的,应当自受理之日

起 15日内作出准予登记的决定。

(4)公司登记机关自发出《受理通知书》之日起 60日内,未收到申请文

件、材料原件,或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的,应

当作出不予登记的决定。

公司登记机关需要对申请文件、材料核实的,应当自受理之日起 15日内作出是否准予登记的决

定。申请人提交的公司章程中有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求作相应修

改。

公司登记机关作出准予公司设立登记决定的,应当出具《准予设立登记通知书》,发给公司《企

业法人营业执照》。公司登记机关作出不予登记决定的,应当出具《登记驳回通知书》,说明不

予登记的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户

,申请纳税登记。公司的《企业法人营业执照》正本或者分公司的《营业执照》正本应当置于公

司住所或者分公司营业场所的醒目位置。公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业

执照若干副本。任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。

四、变更登记

公司 (包括分公司)变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记,公司不

得擅自改变登记事项。变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的,公司登记机关应当

换发营业执照。

公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公

司法》作出的变更决议或者决定、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。变更登记

事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的,还应当向公司登记机关提交

有关批准文件。公司发生的有些变更事项,无需办理变更登记的,只是办理备案手续即可。

(一)变更登记事项

1.公司章程修改变更

公司修改公司章程的,应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案

。

2.公司名称变更记。 公司变更名称的,应当自变更决议或者决定作出之日起 30日内申请变更登

3.公司住所变更

公司变更住所的,应当在迁入新住所前申请变更登记,并提交新住所使用证明。公司变更住所跨

公司登记机关辖区的,应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记;迁入地公司登

记机关受理的,由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。

4.公司法定代表人变更

公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起 30日内申请变更登记。

5.公司注册资本和实收资本变更

公司变更注册资本的,应当提交验资证明。公司增加注册资本的,有限责任公司股东认缴新增资

本的出资和股份有限公司的股东认购新股,应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资

和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公

司以非公开发行新股方式增加注册资本的,还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。公

司法定公积金转增为注册资本的,验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资

本的25%。

公司减少注册资本的,应当自公告之日起 45日后申请变更登记,并应当提交公司在报纸上登载公

司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册

资本不得低于法定的最低限额。

公司变更实收资本的,应当提交验资证明,并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳

出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起 30日内申请变更登记。

6.公司经营范围变更

公司变更经营范围的,应当自变更决议或者决定作出之日起 30日内申请变更登记;变更经营范围

涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当自国家有关部门批准

之日起 30日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经

批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,

应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起 30日内

申请变更登记或者依照《公司登记管理条例》的规定办理注销登记。

7.公司类型变更

公司变更类型的,应当在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记,并提交有关文件。有限责

任公司变更为股份有限公司,应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变

更为有限责任公司,应当符合《公司法》规定的有限责任公司的条件。公司变更类型前的债权、

债务由变更后的公司承继。

8.公司股东变更

有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起 30日内申请变更登记,并应当提交新股东

的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后,其合法继承人继承股

东资格的,公司应当依照转让股权的规定申请变更登记。

有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的,应当自改变姓名或者名称

之日起 30日内申请变更登记。除上述项目外,公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的,应

当自公司变更登记之日起 30日内申请分公司变更登记。

因合并、分立而存续的公司,其登记事项发生变化的,应当申请变更登记;因合并、分立而解散的

公司,应当申请注销登记;因合并、分立而新设立的公司,应当申请设立登记。公司合并、分立的

,应当自公告之日起 45日后申请登

记,提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关

证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分

立必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。

(二)备案事项

公司章程修改未涉及登记事项的,公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登

记机关备案。公司董事、监事、经理发生变动的,应当向原公司登记机关备案。

(三)变更登记的撤销

公司根据股东 (大)会、董事会决议已办理变更登记,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议

的,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。公司申请撤销变更登记的,应当提交公司法定

代表人签署的申请书和人民法院的裁判文书。

五、注销登记

公司解散后,应当办理注销登记。公司解散有两种情况,其一是不需要清算的,如因合并、分立而

解散的公司,因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继;其二是应当清算的,即公司债权

债务无人承继的。公司解散应当申请注销登记,经公司登记机关注销登记,公司终止。公司应当

清算的,应当依法成立清算组。公司清算组应当自公司清算结束之日起 30日内向原公司登记机

关申请注销登记。

公司申请注销登记,应当提交下列文件: (1)公司清算组负责人签署的注销登记申请书; (2)人民

法院的破产裁定、解散裁判文书,公司依照《公司法》作出的决议或者决定,行政机关责令关闭

或者公司被撤销的文件; (3)股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董

事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告; (4)《企业法人营业执照》; (5)法

律、行政法规规定应当提交的其他文件。国有独资公司申请注销登记,应当提交国有资产监督管

理机构的决定,其中,国务院确定的重要的国有独资公司,还应当提交本级人民政府的批准文件。

有分公司的公司申请注销登记,应当提交分公司的注销登记证明。如果仅是分公司被公司撤销、

依法责令关闭、吊销营业执照的,公司应当自决定作出之日起 30日内向该分公司的公司登记机

关申请注销登记。

第三节 有限责任公司

一、有限责任公司的设立

(一)设立条件

根据《公司法》第二十三条的规定,设立有限责任公司,应当具备下列条件: (1)股东符合法定人

数; (2)股东出资达到法定资本最低限额; (3)股东共同制定公司章程; (4)有公司名称,建立符

合有限责任公司要求的组织机构;(5)有公司住所。

1.股东条件我国《公司法》规定有限责任公司由 50个以下股东出资设立,取消了原有

限责任公司股东最少为 2人的下限,允许设立一人公司。同时,出资设立公司的股东还要符合相

应的资格条件。

2.财产条件

(1)最低注册资本限额。我国《公司法》规定,有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币 3

万元,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。除一人有

限责任公司采用实收资本制以外,有限责任公司的注册资本可以分期缴纳。

(2)缴纳注册资本的首次出资额和期限。我国《公司法》规定,有限责任公司的注册资本为在公

司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的

20% ,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中

,投资公司可以在 5年内缴足。

(3)缴纳注册资本的出资形式。我国《公司法》对股东出资的形式作了规定。股东可以用货币出

资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价

出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估

作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。我国

《公司法》对无形资产占注册资本的比例没有限制,但是,规定全体股东的货币出资金额不得低

于有限责任公司注册资本的30%。这一规定主要是为了保障公司设立后的正常经营。根据国家工

商行政管理总局出台并于 2009年 3月 1日正式实施的《股权出资登记管理办法》的规定,投资

人可以以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资,投资于境

内其他有限责任公司或者股份有限公司。可以用于出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法

可以转让。但是,出现下列情形之一的,股权公司的股权不得用于出资:股权公司的注册资本尚未

缴足;已被设立质权;已被依法冻结;股权公司章程约定不得转让;法律、行政法规或者国务院决

定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准等。

(4)注册资本的缴纳方式。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东

出资缴纳方式随出资形式而定,以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开

设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。该转移手续一般应当在 6

个月内办理完毕。

(5)不按照规定出资的责任。股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已

按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司

成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由

交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。发起人股东的这一资本充

实责任是法定责任,不得以发起人协议的约定、公司章程规定或股东会决议免除。

3.组织条件

组织条件包括公司名称、住所、章程以及依法建立的组织机构等。有关公司的名称、住所已在

本章有关部分作了说明,依法建立的组织机构将在本节组织机构部分作说明,这里仅说明公司章

程的问题。

(1)公司章程的概念和特点。公司章程是由设立公司的股东共同制定,对公司、股东、董事、监

事、高级管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的公司规范性文件。公司章程是

一个法定性的文件,是公司设立的必备条件之一;同时也是一个体现公司自治规则和自治手段的

文件,公司法中任意性的规定,主要是授权由公司章程规定的;此外,公司章程是一个公开性的文

件,其记载的内容都是公开的,股东、债权人以及有关人士可通过不同的途径进行查阅。

(2)公司章程的制定和修改。根据我国《公司法》的规定,设立有限责任公司必须由股东共同依

法制定公司章程,一人有限责任公司公司章程由股东制定。但是,根据《公司法》第六十六条的

规定,国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理

机构批准。公司章程制定之后,股东应当在公司章程上签名、盖章。

根据我国《公司法》的规定,公司章程的修改必须经过股东会,并且应当经过代表 2/3以上表决

权的股东通过。

(3)公司章程的内容。公司章程记载内容分为三类,即绝对必要记载事项、相对必要记载事项、

选择性记载事项或任意记载事项。绝对必要记载事项,是公司立法规定章程必须具备的内容,如

有缺少便导致章程无效。相对必要记载事项,是公司立法规定应当在章程中载明的内容,但如未

加载明,可由法律规定推定其内容,不影响整个章程的效力。选择性记载事项或任意记载事项,是

公司立法无强制记载规定,股东认为应当记载于章程之中的内容。

根据我国《公司法》的规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:

(1)公司名称和住所; (2)公司经营范围; (3)公司注册资本; (4)股东的姓名或者名称; (5)股东

的出资方式、出资额和出资时间; (6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则; (7)公司法

定代表人; (8)股东会会议认为需要规定的其他事项。

(二)设立程序

有限责任公司的设立程序与前述公司的设立登记部分说明的内容基本相同。这里仅就公司设立

登记后的有关内容作一些补充说明。

1.公告

登记主管机关核准登记后,应当发布公司登记公告。公告内容一般包括公司

名称、住所、法人代表、公司类型、注册资本、经营范围和经营方式、注册号等。公告后,公司

设立程序即为完成。公司登记的事项可以对抗第三人。公司未

经登记的事项,不得对抗第三人。

2.公司成立后,股东不得抽逃出资

有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。出资证明书是确认股东出资的凭证,应当载

明下列事项: (1)公司名称; (2)公司成立日期; (3)公司注册资本; (4)股东的姓名或者名称、

缴纳的出资额和出资日期; (5)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

3.股东名册

有限责任公司应当置备股东名册。股东名册是公司为记载股东情况及其出资事项而设置的簿册,

应记载下列事项: (1)股东的姓名或者名称及住所;

(2)股东的出资额; (3)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东

权利。

二、有限责任公司的组织机构

公司组织机构是代表公司活动,行使相应职权的权力机关、决策机关、监督机关和执行机关所组

成的公司机关。公司组织机构是公司法规定的,具有强制性,也是公司得以设立的必要条件。有

限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会及高级管理人员。根据《公司法》附则第

二百一十七条的规定,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会

秘书和公司章程规定的其他人员。公司的组织形式不同,组织机构的组成也有相应的区别。以下

说明有限责任公司的组织机构。

(一)股东会

1.股东会的职权

有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权力机构。根据我国《公司法》的规定,

股东会行使下列职权: (1)决定公司的经营方针和投资计划; (2)选举和更换非由职工代表担任

的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项; (3)审议批准董事会或者执行董事的报告; (4)

审议批准监事会或者监事的报告; (5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案; (6)审议

批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案; (7)对公司增加或者减少注册资本作出决议; (8)对

发行公司债券作出决议; (9)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议;

(10)修改公司章程; (11)公司章程规定的其他职权。对上述事项,股东以书面形式一致表示同意

的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

2.股东会会议

股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议是指依据法律和公司章程的规定,在一定时间内

必须召开的股东会议。有限责任公司的定期会议一般在每一个会计年度结束之后召开,每年召开

一次。临时会议是指在定期会议之外必要的时间,由于法定事由或者根据法定人员、机构的提议

召开的股东会议。根据《公司法》的有关规定,代表 1 / 10以上表决权的股东、 1 /3以上的董

事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当在两个月内召开临时股东会

议。

3.股东会的召集

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依法行使职权。以后的股东会会议,公司设立董

事会的,由董事会召集,董事长主持;董事长不能或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不

能或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的,股东会会议

由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会

或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表 1 / 10以上表

决权的股东可以自行召集和主持。

召开股东会会议,应当于会议召开 15日以前通知全体股东,但公司章程另有规定或者全体股东另

有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上

签名。

4.股东会决议

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和

表决程序,除《公司法》有规定的外,由公司章程规定。根据《公司法》的规定,股东会会议作出

修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的

决议,必须经代表 2/3以上表决权的股东通过,这也称之为特别决议;股东会会议作出的其他决议

,经出席会议代表 1/2以上表决权的股东通过,这称之为普通决议。

5.股东会决议的无效和撤销

根据我国《公司法》第二十二条的规定,股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会

的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,

股东可以自决议作出之日起 60日内,请求人民法院撤销。股东向人民法院提起诉讼,请求撤销的

,人民法院因公司的请求,要求股东提供相应担保。如果公司依据股东会决议办理变更登记的,人

民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登

记。

(二)董事会

1.董事会的概念和组成

董事会是依法由股东会选举产生的董事组成,代表公司并行使经营决策的常设机关。董事会是公

司的决策机关。

根据《公司法》的规定,有限责任公司的成员为 3人至 13人。股东人数较少或者规模较小的有

限责任公司,可以设一名执行董事,不设立董事会,执行董事的职权与董事会相当。两个以上的国

有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司

职工代表;其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司

职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人,可以设副

董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

2.董事任期

董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过 3年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期

届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任

前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。

3.董事会职权

董事会对股东会负责,行使下列职权: (1)召集股东会会议,并向股东会报告工作; (2)执行股东

会的决议; (3)决定公司的经营计划和投资方案;

(4)制订公司的年度财务预算方案、决算方案; (5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(6)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案; (7)制订公司合并、分立、变更

公司形式、解散的方案; (8)决定公司内部管理机构的设置; (9)决定聘任或者解聘公司经理及

其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项; (10)

制定公司的基本管理制度; (11)公司章程规定的其他职权。

4.董事会的召集

董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事

长不能或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

5.董事会的议事方式和表决程序

除《公司法》有规定的外,董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。董事会决议的表决,

实行一人一票。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上

签名。

(三)监事会

1.监事会的概念和组成

监事会是由依法产生的监事组成,对董事和经理的经营管理行为以及对公司财务进行监督的常设

机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监督,行使监督职能,是公司的监督机构。

根据《公司法》的规定,有限责任公司设立监事会,其成员不得少于 3人。股东人数较少或者规

模较小的有限责任公司,可以设一至两名监事,不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当

比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于 1 / 3,具体比例由公司章程规定。监事会

中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设

主席一人,由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。

2.监事的任期

监事的任期每届为 3年。监事任期届满,连选可以连任。监事任期届满未及时改选,或者监事在

任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、

行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。

3.监事会的职权

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权: (1)检查公司财务;

(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或

者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正; (4)提

议召开临时股东会会议,在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股

东会会议; (5)向股东会会议提出提案;

(6)依照《公司法》第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;

(7)司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议

。监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。

此外,监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘

请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

4.监事会的召集和决议

监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能或者不履行职务的,由半数以上监事共同推

举一名监事召集和主持监事会会议。监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监

事会会议。

监事会的议事方式和表决程序,除《公司法》有规定的外,由公司章程规定。监事会决议应当经

半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记

录上签名。

(四)经营管理机关

1.经营管理机关的概念

经营管理机关是指由董事会聘任的,负责公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。这是

指公司的经理。与董事会、监事会不同的是,经理不是以会议形式形成决议的机关,而是以自己

最终意志为准的执行机关。

2.经理的职权

根据《公司法》第五十条的规定:“有限责任公司可以设经理,由董事会决

定聘任或者解聘。”据此规定,在有限责任公司中,经理不再是必设机构而成为选设机构。公司

章程可以规定不设经理,而设总裁、首席执行官等职务,行使公司的管理职权。《公司法》规定,

在公司设经理时,经理对董事会负责,行使下列职权: (1)主持公司的生产经营管理工作,组织实

施董事会决议; (2)组织实施公司年度经营计划和投资方案; (3)拟订公司内部管理机构设置方

案;

(4)拟订公司的基本管理制度; (5)制定公司的具体规章; (6)提请聘任或者解聘公司副经理、财

务负责人; (7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员; (8)董

事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

三、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

(一)公司董事、监事、高级管理人员的资格

公司董事、监事、高级管理人员是代表公司组织机构行使职权的人员,在公司中处于重要地位,

并依法具有法定的职权。因此,为了保证这类人员具有正确履行职责的能力与条件,《公司法》

规定了他们应当具有的相应资格。

根据《公司法》的规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员: (1)无

民事行为能力或者限制民事行为能力。无民事行为能力的人是指 10周岁以下的未成年人和不能

辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力的人是指 10周岁以上的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人。

(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满

未逾 5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾 5年。 (3)担任破产清算的公司、企业的

董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之

日起未逾 3年。 (4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有

个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3年。 (5)个人所负数额较大的债务到

期未清偿。

公司违反《公司法》的上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派

或者聘任无效。公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的,公司应当解除

其职务。

(二)公司董事、监事、高级管理人员的义务

根据《公司法》第一百四十八条的规定,公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法

规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、监事、高级管理人员不得利用职权

收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

根据《公司法》的规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为: (1)挪用公司资金; (2)将公

司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以

公司财产为他人提供担保; (4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司

订立合同或者进行交易; (5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取

属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (6)接受他人与公司交易

的佣金归为己有;

(7)擅自披露公司秘密; (8)违反对公司忠实义务的其他行为。公司董事、高级管理人员违反上

述规定所得的收入应当归公司所有。公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律

、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

公司股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人

员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向公司监事会或者不设监事会的

有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。

四、一人有限责任公司的特别规定

根据《公司法》的规定,一个自然人股东或者一个法人股东可以设立有限责任公司。为维护债权

人等利害关系人的权益,保障社会经济秩序,《公司法》对一人有限责任公司的设立和组织机构

用专门一节作了特殊规定,以加强对其的监管。特殊规定以外的问题,则适用对有限责任公司的

一般规定。以下仅就一人有限责任公司的特别规定之处作一说明。

(一)注册资本的特别规定

根据《公司法》规定,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 10万元,高于普通有限责

任公司。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额,不允许分期缴付出资。

(二)股东的特别规定

《公司法》规定一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,禁止其设立多个一人有限责任

公司,而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

(三)组织机构的特别规定

一人有限责任公司不设股东会。法律规定的股东会职权由股东行使,当股东行使相应职权作出决

定时,应当采用书面形式,并由股东签字后置备于公司。

(四)审计的特别规定

一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。这是

为了防止股东既是出资人,又是经营管理者,缺乏监督而导致的财务会计资料不实的情况发生。

(五)有限责任的特别规定

为防止一人有限责任公司的股东滥用公司法人人格与有限责任制度,将公司财产混同于个人财产

,抽逃资产,损害债权人的利益,《公司法》规定,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独

立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

五、国有独资公司的特别规定

国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督

管理机构履行出资人职责的有限责任公司。《公司法》对国有独资公司的设立和组织机构也以

专门一节作了特殊规定,特殊规定以外的问题,则适用对有限责任公司的一般规定。

(一)章程制定的特别规定

国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批

准。

(二)组织机构的特别规定

1.国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构

可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散

、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,国务院有关规定确定

的重要国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产,应当由国有资产监督管理机构审核后,报

本级人民政府批准。

2.国有独资公司董事会的特别规定。国有独资公司设立董事会,依照法律规定的有限责任公司董

事会的职权和国有资产监督管理机构的授权行使职权。董事每届任期不得超过 3年。董事会成

员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职

工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事

长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

3.经营管理机关的特别规定。国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。国有独资公司经理

的职权与普通有限责任公司相同。经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。

4.国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员任职的特别规定。国有独资公司的

上述人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他

经济组织兼职。

5.国有独资公司监事会的特别规定。国有独资公司监事会成员不得少于 5人,其中职工代表的比

例不得低于 1 / 3,具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,

监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监

事会成员中指定。国有独资公司监事会的职权范围小于普通有限责任公司的监事会,包括:检查

公司财务;对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司

章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;当董事、高级管理人员的行为损害

公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正以及国务院规定的其他职权。

六、有限责任公司的股权转让

(一)股权转让的概念和特征

股权转让是指有限责任公司的股东依照一定程序将自己持有的股权让与受让人,受让人取得该股

权而成为公司股东或增加持有公司的出资额。股权转让具有以下特征:

1.股权转让是一种股权交易行为。转让人通过股权转让获得一定的对价收益或者将股权作为一

种财产出资成为另一个公司的股东。

2.股权转让不改变公司的法人资格。股权转让只是股东发生变化,公司的法人资格不发生变化,

公司的财产不发生变化,公司以其财产对外承担的责任也不发生变化。

3.股权转让是一种要式行为。非经法定转让程序不产生法律效力。

(二)股权转让的限制

根据我国《公司法》的规定,有限责任公司的股东转让股权在一定条件下要受到一定法律限制。

1.有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东之间只要双方协商一致,即

可转让。但是公司章程对股东之间股权转让另有规定的,应当从其规定。

2.股东向股东之外的人转让股权的限制。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数

同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满

30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让

的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买

权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各

自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

3.人民法院强制执行的股权转让。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东股权的,应当

通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满

20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

(三)股权转让的程序

公司内部股东之间股权转让的,出让方与受让方签订股权转让协议,完成股权转让后,公司应当注

销原股东的出资证明书,向受让股东重新签发出资证明书,由公司相应修改公司章程和股东名册

中有关股东及其出资额的记载。但对公司章程的该项修改不需要再由股东会表决。

股东向股东之外的人转让股权的,除了新股东要提交主体资格证明或自然人身份证明,并向新股

东签发出资证明之外,其他手续与前述转让手续相同。即使股东向股东之外的人转让股权,也无

需经过股东会作出决议。

(四)股权回购请求权

为维护少数股东权益,我国《公司法》设置了股东的股权回购请求权,即股东在一定条件下,可以

请求公司按照合理价格收购其股权。《公司法》规定有下列情形之一的,对股东会该项决议投反

对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: (1)公司连续 5年不向股东分配利润,而

公司该 5年连续盈利,并且符合法律规定的分配利润条件的; (2)公司合并、分立、转让主要财

产的;

(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改

章程使公司存续的。

如果自股东会会议决议通过之日起 60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股

东会会议决议通过之日起 90日内向人民法院提起诉讼,要求公司回购股权。

第四节 股份有限公司

一、股份有限公司的设立

(一)设立条件

我国《公司法》第七十七条规定,设立股份有限公司,应当具备下列条件:

(1)发起人符合法定人数; (2)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额; (3)股份发行、

筹办事项符合法律规定; (4)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过; (5)有

公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构; (6)有公司住所。

1.发起人条件

根据《公司法》规定,发起人为 2人以上 200人以下,其中须有半数以上的发起人在中国境内有

住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设

立过程中的权利和义务。

2.财产条件

(1)注册资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币 500万元。法律、行政法规

对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定,如:上市公司的最低注册资本限额

为人民币 3 000万元。

(2)缴纳注册资本的方式和期限。股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登

记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人可以一次缴足,也可分期缴纳。分期

缴纳的,首次出资额不得低于注册资本的 20% ,其余部分由发起人自公司成立之日起 2年内缴足

;其中,投资公司可以在 5年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方

式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。以募集设立方式设立股份有限公司

的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35% ;但法律、行政法规另有规定的,从其规定

。

(3)出资方式。股份有限公司发起人的出资方式与有限责任公司股东相同。根据《上市公司治理

准则》的规定,控股股东投入上市公司的资产应独立完整、权属清晰。控股股东以非货币性资产

出资的,应办理产权变更手续,明确界定该资产的范围。上市公司应当对该资产独立登记、建账

、核算、管理。控股股东不得占用、支配该资产或干预上市公司对该资产的经营管理。

(4)注册资本的表现形式。股份有限公司的注册资本应当划分为股份,且各股金额应为均等。

(5)不按规定缴纳出资的责任。发起人以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续

。发起人不按照规定缴纳出资的,应当按照发起人协议的约定承担违约责任。

3.组织条件

股份有限公司的设立需要有相应的名称、住所,这与有限责任公司的要求相同。同时,需要建立

相应的组织机构,且股份发行、筹办事项符合法律规定等,这些内容在本节相关部分说明。

股份有限公司的发起人应当制订公司章程,采用募集方式设立的须经创立大会通过。股份有限公

司章程应当载明下列事项: (1)公司名称和住所; (2)公司经营范围; (3)公司设立方式; (4)公

司股份总数、每股金额和注册资本;

(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间; (6)董事会的组成、职权、

任期和议事规则; (7)公司法定代表人; (8)监事会的组成、职权、任期和议事规则; (9)公司利

润分配办法; (10)公司的解散事由与清算办法; (11)公司的通知和公告办法; (12)股东大会会

议认为需要规定的其他事项。此外,上市公司应在其公司章程中规定股东大会的召开和表决程序

,包括通知、登记、提案的审议、投票、计票、表决结果的宣布、会议决议的形成、会议记录及

其签署、公告等,还应在公司章程中规定股东大会对董事会的授权原则,授权内容应明确具体。

(二)设立方式

根据我国《公司法》规定,股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立方式设立。发起设立,

是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立,是指由发起人认购公司应发行

股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。在发起设立方式下,

发起人可以分期认缴出资额;在募集设立方式下,发起人以及认购人应当一次缴纳出资额。

(三)设立程序

根据股份有限公司设立方式的不同,程序略有不同,即募集设立还需要经过向社会公开招募股份

等相关程序,其他程序与发起设立方式相同。但是,根据实际情况,募集设立方式较少适用。

1.签订发起人协议。该协议包括各个发起人的基本情况、认缴股份数额、认缴股份方式等发起

设立股份有限公司过程中的相关权利义务。

2.报经有关部门批准。这主要是涉及依据法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在

公司登记前依法办理批准手续。这主要是前置审批方面的内容。

3.申请名称预先核准,制订公司章程。

4.认购股份。发起设立方式设立股份有限公司的认购股份程序与有限责任公司的认缴出资额的

程序、方式相同。募集设立股份有限公司的认购股份程序较为严格,即经过国务院证券监督管理

机构核准;公开信息,发布招股说明书和财务会计报告等信息;由证券经营机构承销股票;与银行

签订收股款协议;认购人缴纳股款并获得缴款证明;验资机构验资等。发起人、认股人缴纳股款

或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议

不设立公司的情形外,不得抽回其股本。有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本

总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,

应当依法办理。

5.选举董事会和监事会,由董事会依法向公司登记机关申请设立登记。发起设立方式设立公司的

,发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会依法向公司登记机关申请设立登记

。募集设立方式设立公司的,发起人应当在足额缴纳股款、验资证明出具之日后 30日内召开公

司创立大会。发起人应当在创立大会召开 15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立

大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。

创立大会行使下列职权: (1)审议发起人关于公司筹办情况的报告;

(2)通过公司章程; (3)选举董事会成员; (4)选举监事会成员; (5)对公司的设立费用进行审核;

(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;

(7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议

。创立大会对上述事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

董事会应于创立大会结束后 30日内,依法向公司登记机关申请设立登记。

6.公告。公告登记的内容应当与登记机关核准登记的内容一致。

(四)设立公司失败的后果

如果发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起

人在 30日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人

返还。

股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带

责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程

所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

股份有限公司的发起人应当承担下列责任: (1)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费

用负连带责任; (2)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利

息的连带责任; (3)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司

承担赔偿责任。

二、股份有限公司的组织机构

股份有限公司的组织机构与一般有限责任公司的组织机构基本相同。这里仅重点说明有关特别

之处。

(一)股东大会

1.职权

股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依法行使职权,其职权范

围与有限责任公司股东会相同。根据上市公司章程指引的有关要求,上市公司股东大会还有以下

职权:对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公

司最近一期经审计总资产 30%的事项;审议批准变更募集资金用途事项;审议股权激励计划;审议

批准下列对外担保行为: (1)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超

过最近一期经审计净资产的 50%以后提供的任何担保; (2)公司的对外担保总额,达到或超过最

近一期经审计总资产的 30%以后提供的任何担保; (3)为资产负债率超过 70%的担保对象提供的

担保; (4)单笔担保额超过最近一期经审计净资产 10%的担保; (5)对股东、实际控制人及其关

联方提供的担保。

2.股东大会会议形式股东大会分为年会与临时大会。股东大会年会应当每年召开一次。上市公

司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的 6个月内举行。

有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会: (1)董事人数不足《公司法》规定人数

或者公司章程所定人数的 2/3时; (2)公司未弥补的亏损达实收股本总额 1/3时; (3)单独或者

合计持有公司 10%以上股份的股东请求时; (4)董事会认为必要时; (5)监事会提议召开时; (6)

公司章程规定的其他情形。

3.股东大会会议的召集

股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能或者不履行职务的,由副董事长主持;副董

事长不能或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能或者不履行召

集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续 90日以上单

独或者合计持有公司 10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开 20日前通知各股东;

临时股东大会应当于会议召开 15日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开 30日前

公告会议召开的时间、地点和审议事项。

上市公司应在保证股东大会合法、有效的前提下,通过各种方式和途径,包括充分运用现代信息

技术手段,扩大股东参与股东大会的比例。股东大会时间、地点的选择应有利于让尽可能多的股

东参加会议。

单独或者合计持有公司 3%以上股份的股东,可以在股东大会召开 10日前提出临时提案并书面提

交董事会;董事会应当在收到提案后两日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。

临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对向

股东通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的,应当于会议召开 5

日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

4.股东大会会议的表决和决议事项

股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。股东可以委托代理人出席股东大会会议,代

理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。公司持有的本公司股份没有

表决权。上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大

会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行,并应向被征集人充分披露信息。

股东大会决议的事项分为普通事项与特别事项两类。股东大会对普通事项作出决议,必须经出席

会议的股东所持表决权过半数通过。股东大会对修改公司章程、增加或者减少注册资本,以及公

司合并、分立、解散或者变更公司形式的特别事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权

的 2/3以上通过。

5.累积投票制

累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的

表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制的实施有利于中小股东按照其持股比例选

举代表进入公司管理层,参与董事会的活动,保护其利益。根据《上市公司治理准则》的规定,控

股股东控股比例在 30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应

在公司章程里规定该制度的实施细则。

6.记录

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名

。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

上市公司召开股东大会,还应当遵守中国证监会发布的《上市公司股东大会规则》。

(二)董事会

1.董事会成员的组成

股份有限公司董事会的成员为 5至 19人。董事应当遵守前述有关董事义务的规定。董事由股东

大会选举产生。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工

代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。上市公司应在其公司章程中规定规范、透明

的董事选聘程序,保证董事选聘公开、公平、公正、独立。上市公司应和董事签订聘任合同,明

确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因

故提前解除合同的补偿等内容。

2.董事的任期和董事会的职权

股份有限公司董事的任期、董事会的职权与有限责任公司相同。

3.董事会机构设置

董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产

生。董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董

事长不能或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能或者不履行职务的,由半数以上

董事共同推举一名董事履行职务。

上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员

会。专门委员会成员全部由董事组成,其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立

董事应占多数并担任召集人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。

4.董事会会议的召开

董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开 10日前通知全体董事和监事。代表

1 / 10以上表决权的股东、 1 /3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长

应当自接到提议后 10日内,召集和主持董事

会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决实行一人一票。董事会会议应由董事本人出席,董事因故不能出席,可以书面

委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。

5.记录

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事

应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决

议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异

议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

(三)经理

股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘,其职权与有限责任公司经理相同。公司董事

会可以决定由董事会成员兼任经理。

为保证上市公司与控股股东在人员、资产、财务上严格分开,上市公司的总经理必须专职,总经

理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。公司不得直接或

者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。上市公司总经理及高层管理人员 (副总

经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪,不得由控股股东代发薪水。

(四)监事会

1.监事会成员的组成

股份有限公司监事会的成员不得少于 3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代

表,其中职工代表的比例不得低于 1 / 3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公

司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼

任监事。上市公司的监事应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验,监事会的人员和结构

应确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查

。

2.监事会机构设置

监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主

席召集和主持监事会会议;监事会主席不能或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事

会会议;监事会副主席不能或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监

事会会议。

3.监事会职权和监事任期

股份有限公司监事会职权和监事的任期与有限责任公司相同。监事会行使职权所必需的费用,由

公司承担。

4.监事会会议的召开

股份有限公司监事会每 6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会

的议事方式和表决程序,除法律有规定的外,由公司章程规定。上市公司应在公司章程中规定规

范的监事会议事规则。监事会会议应严格按规定程序进行。监事会应当对所议事项的决定作成

会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

(五)上市公司组织机构的特别规定

根据《公司法》以及有关规定,上市公司组织机构与活动原则的特别规定主要有以下几项:

1.增加股东大会特别决议事项。上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司

资产总额 30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过。

2.上市公司设立独立董事。具体制度在下一部分介绍。

3.上市公司设立董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管

理,办理信息披露事务等事宜。董事会秘书是上市公司高级管理人员。

4.增设关联关系董事的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有

关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过

半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出

席董事会的无关联关系董事人数不足 3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。

此外,为促进上市公司建立、健全激励与约束机制,可以由上市公司以本公司股票为标的实行股

权激励机制。股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心

技术 (业务)人员,以及公司认为应当激励的其他员工,但不应当包括独立董事。

三、上市公司独立董事制度

(一)独立董事的概念

独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存

在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤

勉义务,应当认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立

董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系

的单位或个人的影响。

(二)独立董事的任职条件

根据中国证监会于 2001年 8月 16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的

规定,担任独立董事应当符合以下基本条件: (1)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任

上市公司董事的资格; (2)具有立法与有关规定要求的独立性; (3)具备上市公司运作的基本知

识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则; (4)具有 5年以上法律、经济或者其他履行独立董

事职责所必需的工作经验; (5)公司章程规定的其他条件。

下列人员不得担任独立董事: (1)在上市公司或者其附属企业任职的人员

及其直系亲属、主要社会关系 (直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹

、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等); (2)直接或间接持有上市公司已

发行股份 1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属; (3)在直接或间接

持有上市公司已发行股份 5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直

系亲属; (4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员; (5)为上市公司或者其附属企业提

供财务、法律、咨询等服务的人员; (6)公司章程规定的其他人员; (7)中国证监会认定的其他

人员。

(三)独立董事的提名

根据中国证监会的上述规定,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份

1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。独立董事的提名人在提名前应

当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、

全部兼职等情况,并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见,被提名人应当就其本人与上市

公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召

开前,上市公司董事会应当按照规定公布上述内容,上市公司应将所有被提名人的有关材料同时

报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公

司董事会对被提名人的有关情况有异议的,应同时报送董事会的书面意见。

中国证监会在 15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议

的被提名人,可作为公司董事候选人,但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事

时,上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。

(四)独立董事的任期

独立董事任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过

6年。

(五)独立董事的特别职权

独立董事除应具有董事的职权外,还应当行使以下特别职权: (1)重大关联交易 (指上市公司拟

与关联人达成的总额高于 300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的 5%的关联交易)应由

独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报

告,作为其判断的依据; (2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所; (3)向董事会提请召开临时

股东大会; (4)提议召开董事会; (5)独立聘请外部审计机构和咨询机构;

(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董

事的 1/2以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使,上市公司应将有关情况予以

披露。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的,独立董事应当在委员会成员中占

有 1/2以上的比例。

除行使上述特别职权外,独立董事应当对上市公司的以下重大事项向董事会或股东大会发表独立

意见: (1)提名、任免董事; (2)聘任或解聘高级管理人员; (3)公司董事、高级管理人员的薪酬

; (4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于 300万元

或高于上市公司最近经审计净资产值的 5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施

回收欠款; (5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项; (6)公司章程规定的其他事项。独

立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一:同意;保留意见及其理由;反对意见及其理由;无

法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公

告,独立董事出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别披露。

(六)独立董事的撤换和辞职

独立董事应当积极履行职责,如果连续 3次未亲自出席董事会会议,应由董事会提请股东大会予

以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外,独立董事在任期届满前

不得无故被免职。提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露,被免职的独立董事

认为公司的免职理由不当的,可以作出公开的声明。

独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告,对任何与其

辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致

公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求时,该独立董事的辞职报告应当在下任独

立董事填补其缺额后生效。

(七)独立董事意见的披露

如有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事出现意见

分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别

披露。

(八)上市公司为独立董事提供的条件

为了保证独立董事有效行使职权,上市公司应当为独立董事提供必要的条件:

1.保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项,上市公司必须按法定

的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料,独立董事认为资料不充分的,可以要求补充。

当 2名或 2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时,可联名书面向董事会提出延期召开

董事会会议或延期审议该事项,董事会应予以采纳。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行

职责提供协助,如介绍情况、提供材料等。

2.承担独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用。

3.应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司

年报中进行披露。除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构

和人员取得额外的、未予披露的其他利益。

4.上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低可能引致的风险。

第五节 公司股票和公司债券

一、公司股票的一般理论

(一)股票的概念和特征

公司的股份采取股票的表现形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票具有以下

特征:

1.股票是有价证券。股票代表持有者 (即股东)对股份有限公司的股份,即代表资本金额以及股

权的大小。但是,股票与一般有价证券不同的是,股票不仅是一种财产权证券,而且也是多种权利

的集合。

2.股票是要式证券。股票的制作和记载事项必须依法进行。随着电子计算机的采用,股票的发行

与交易已逐渐实现无纸化模式。

3.股票是无偿还期限的证券。投资者认购股票后,除法律特别规定的情况外,不能要求退还出资

。

4.股票是一种高风险金融工具。股票在交易市场上交易时,价格波动较大,这种价格变化除了受

股票发行者的经营状况和银行利率等客观因素的影响外,还受供求关系和公众心理等多种因素的

影响。这就使得股票价格变动的不确定性加大,因而风险较高。

(二)股票的种类

股票是股份的表现形式。股票依据不同的分类方法,可分为不同的种类:

1.依股东的权利、义务不同,股份可分为普通股和优先股。普通股是享有普通权利、承担普通义

务的股份。优先股是享有优先权的股份。一般而言,公司对优先股的股利按照约定的股利率优先

支付,有特别约定时,如当年可供分配的利润不足支付时,还可由以后年度可供分配的利润补足。

优先股股东在公司清算时先于普通股股东取得剩余财产。但优先股股东不参与公司经营管理决

策。

2.按投资主体的性质不同,股份分为国有股、发起人股、社会公众股。国有股包括国家股和国有

法人股。在我国的股票分为流通股与非流通股的情况下,社会公众股原是指可在证券交易所上市

流通的股份。股权分置改革完成之后,将不再存在流通股与非流通股的区别,社会公众股的区分

也将失去其实质意义。

3.按投资者是以人民币认购和买卖还是以外币认购和买卖股票划分,股份可分为内资股和外资股

。内资股一般是由境内人士或机构以人民币认购和买卖的股票;外资股一般是以外币认购和买卖

的股票。外资股有境内上市外资股即 B股和境外上市外资股。境外上市外资股一般以境外上市

地的英文名称中的第一个字母命名,如在香港上市的 H股,在纽约上市的 N股,在新加坡上市的 S

股等。

4.按票面上是否记载股东的姓名或名称,股票可分为记名股票和无记名股票。根据我国《公司法

》以及有关规定,公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票,应当为记名股票,并应

当记载该发起人、机构或者法人名称,不得另立户名或者以代表人姓名记名;境外上市的外资股

也应采取记名股票的形式;公司向社会公众发行的股票可以记名,也可以不记名。公司发行记名

股票的,应当置备股东名册,记载下列事项: (1)股东的姓名或者名称及住所;

(2)各股东所持股份数; (3)各股东所持股票的编号; (4)各股东取得股份的日期。发行无记名股

票的,公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

5.按照股票票面是否记载一定金额,股票可分为面额股和无面额股。面额股是指在股票票面表示

一定金额的股票;无面额股是指股票票面不表示一定金额,只表示其占公司资本总额一定比例的

股份。根据我国《公司法》的规定,股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得

低于票面金额。因为低于票面金额发行股票,违背资本充实原则,使股票发行募集的资金低于公

司相应的注册资本数额,出现资本虚增,会影响交易安全,危及债权人的利益。

(三)股票的形式和记载的内容

股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。目前我国上市公司股票的发

行、交易均已通过计算机采用电子信息等无纸化方式进行。股票应当载明下列主要事项: (1)公

司名称; (2)公司成立日期; (3)股票种类、票面金额及代表的股份数; (4)股票的编号。股票由

法定代表人签名,公司盖章。股份有限公司成立后,即向股东正式交付股票。公司成立前不得向

股东交付股票。

(四)股票的发行

股票的发行,应当实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同

种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同

价额。

公司发行新股,依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议: (1)新股种类

及数额; (2)新股发行价格; (3)新股发行的起止日期;

(4)向原有股东发行新股的种类及数额。

公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时,必须公告新股招股说明书和财务会计报告

,并制作认股书。公司公开发行新股应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议,并同银行签

订代收股款协议。公司发行新股,可以根据公司经营情况和财务状况,确定其作价方案。公司发

行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记,并公告。

(五)股票的转让

1.股票转让的限制

股份有限公司的股份以自由转让为原则,以法律限制为例外。具体限制如下:

(1)转让场所的限制。根据《公司法》的规定,股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,

应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市公司的股票,依

照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

(2)发起人转让股票的限制。根据《公司法》的规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日

起 1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日

起 1年内不得转让。

(3)董事、监事、高级管理人员转让股票的限制。根据《公司法》和《上市公司董事、监事和高

级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》的规定,公司董事、监事、高级管理人员应当向

公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本

公司股份总数的 25% ;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起 1年内不得转让。上述人员

离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份;但是因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割

财产等导致股份变动的除外。上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过 1 000股的,

可一次全部转让,不受上述转让比例的限制。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转

让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票:淤上市公司定期报告公告

前 30日内;于上市公司业绩预告、业绩快报公告前 10日内;盂自可能对本公司股票交易价格产

生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后 2个交易日内;榆证券交易所规

定的其他期间。

(4)公司收购自身股票的限制。根据我国《公司法》的规定,公司不得收购本公司股份,但有下列

情形之一的除外:淤减少公司注册资本;于与持有本公司股份的其他公司合并;盂将股份奖励给本

公司职工;榆股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。公

司因上述第淤项至第盂项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司收购本公司股份

后,属于第淤项情形的,应当自收购之日起 10日内注销;属于第于项、第榆项情形的,应当在 6个

月内转让或者注销。公司依照第盂项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的

5% ;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在 1年内转让给职工。

(5)股票质押的限制。为防止变相违规收购本公司股份,我国《公司法》

规定,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

2.股票转让的方式

(1)记名股票转让。根据《公司法》的规定,记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规

定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召

开前 20日内或者公司决定分配股利的基准日前 5日内,不得进行股东名册的变更登记,但法律对

上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。

(2)无记名股票的转让。根据《公司法》的规定,无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让

人后即发生转让的效力。

(3)上市公司股票的转让。根据《公司法》的规定,上市公司的股票,依

照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。 3.记名股票被盗、遗失或者灭失的处

理

记名股票被盗、遗失或者灭失,股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序,请求人民法

院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。

二、公司债券的一般理论

(一)公司债券的概念和特征公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的

有价证券。公司债券与公司股票相比,有不同的法律特征:

1.公司债券的持有人是公司的债权人,对于公司享有民法上规定的债权人的所有权利,而股票的

持有人则是公司的股东,享有《公司法》所规定的股东权利 ;

2.公司债券的持有人,不问公司是否有盈利,对公司享有按照约定给付利息的请求权,而股票持有

人,则必须在公司有盈利时才能依法获得股利分配;

3.公司债券到了约定期限,公司必须偿还债券本金,而股票持有人仅在公司解散时方可请求分配

剩余财产;

4.公司债券的持有人享有优先于股票持有人获得清偿的权利,而股票持有人必须在公司全部债务

清偿之后,方可就公司剩余财产请求分配;

5.公司债券的利率一般是固定不变的,风险较小,而股票股利分配的高低,

与公司经营好坏密切相关,故常有变动,风险较大。

(二)公司债券的种类依照不同的标准,对公司债券可作不同的分类。这里仅说明几种:

1.记名公司债券和无记名公司债券。记名公司债券是指在公司债券上记载

债权人姓名或者名称的债券;无记名公司债券是指在公司债券上不记载债权人姓名或者名称的债

券。区分记名公司债券和无记名公司债券的法律意义在于两者转让的要求不同。根据我国《公

司法》的规定,发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项: (1)债券持有人的

姓名或者名称及住所;

(2)债券持有人取得债券的日期及债券的编号; (3)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息

的期限和方式; (4)债券的发行日期。发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债

券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。

2.可转换公司债券和不可转换公司债券。可转换公司债券是指可以转换成公司股票的公司债券

。这种公司债券在发行时规定了转换为公司股票的条件与办法,当条件具备时,债券持有人拥有

将公司债券转换为公司股票的选择权。不可转换公司债券是指不能转换为公司股票的公司债券

。凡在发行债券时未作出转换约定的,均为不可转换公司债券。

3.上市的公司债和非上市的公司债。上市的公司债是指发行之后可以在依法设立的证券交易所

挂牌交易的公司债券;非上市的公司债是指发行之后不在证券交易所挂牌交易的公司债券,但债

券持有人也可以转让该债券,只是不能在证券交易所进行买卖。

(三)公司债券的发行

1.公司债券发行条件

《公司法》规定,公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件与程序。见证券法律制

度的相关内容。

2.公司债券募集办法

公司发行债券,应当公告公司债券募集办法,该办法中应当载明下列主要事项: (1)公司名称;

(2)债券募集资金的用途; (3)债券总额和债券的票面金额; (4)债券利率的确定方式; (5)还本

付息的期限和方式; (6)债券担保情况; (7)债券的发行价格、发行的起止日期; (8)公司净资产

额; (9)已发行的尚未到期的公司债券总额; (10)公司债券的承销机构。

3.公司债券记载的内容

以实物券方式发行公司债券的,必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等

事项,并由法定代表人签名,公司盖章。公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

(四)公司债券的转让

《公司法》规定,公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所

上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。

根据公司债券种类的不同,公司债券的转让有两种不同的方式。记名公司债券,由债券持有人以

背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住

所记载于公司债券存根簿,以备公司存查。无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付

给受让人后即发生转让的效力;受让人一经持有该债券,即成为公司的债权人。发行可转换为股

票的公司债券的,公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票,但债券持有人对转换股票或

者不转换股票有选择权。

第六节 公司的财务会计

一、公司财务会计的意义

(一)公司财务会计的概念

公司财务会计是指在会计法规、会计原则或者会计制度的指导下,以货币为主要计量形式,对公

司的整个财务活动和经营状况进行记账、算账、报账,为公司管理者和其他利害关系人定期提供

公司财务信息的活动。

公司财务会计反映的财务信息包括公司的财务活动和经营状况,如资产负债表、利润表、现金流

量表等。公司财务会计服务的对象是公司管理者和其他利害关系人。其他利害关系人是指公司

股东、债权人、潜在投资者、潜在的交易方、政府财税机关等。公司财务会计是需要向外部公

开的财务信息,这与公司的管理会计或者考核指标数据等不同。

(二)公司财务会计制度的意义

公司财务会计涉及公司股东、债权人、潜在投资者、潜在交易方、公司管理者、政府相关部门

等的利益,因此,公司的财务会计制度具有重要意义,主要表现为:

1.有利于保护投资者和债权人的利益

普通投资者除通过参加股东 (大)会决定一些重大事项外,一般不参与公司日常的生产经营,只能

通过了解公司的生产经营状况和财务会计情况,维护自身的利益,监督公司董事、经理的行为。

公司资产是对债权人的担保,公司财务状况如何,直接影响其债权是否能得到清偿。公司财务会

计工作的规范化,可以保证公司正确核算经营成果,便于债权人更好地评估公司的信用,规避相应

风险。

2.有利于吸收社会投资和获得交易机会

投资者作出对公司是否投资的决定依赖于公司财务会计信息的披露。公司财务会计制度的规范

化和公开化,可以使人们方便地了解到公司的经营状况和盈利能力,有利于吸收社会投资。潜在

的交易方与公司进行交易时,往往要考察公司的实力,该实力是通过规范的财务会计反映的,因此

,规范的财务会计工作可以使公司获得相应的交易机会。

3.有利于政府对企业的监督管理

规范的财务会计制度可以使国家财税部门得以切实监督和检查公司的财产运营状况,掌握公司盈

亏情况,保证国家各项税收的及时缴纳。同时,公司健全的财务会计制度有利于正确记录、反映

公司的经营状况,有利于政府制定政策,实施管理。

二、公司财务会计报告

(一)公司财务会计报告的内容

根据我国《公司法》的规定,公司应当依法编制财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时

编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务

院财政部门的规定制作。尽管根据公司的组织形式不同,财务会计报告的要求也有不同,但是,公

司财务会计报告主要包括以下内容:

1.资产负债表。资产负债表反映的是公司的资产规模、资产构成情况、公司的权益结构,进而反

映公司的短期偿债能力和支付能力,同时通过公司前后期资产负债表的对比,反映公司财务状况

的变化。

2.利润表。利润表反映的是公司在一定经营期间的经营成果及其分配情况,也反映了公司的长期

偿债能力,也是缴纳国家各项税收的依据。

3.现金流量表。现金流量表反映的是公司在一定期间的现金和现金等价物流入和流出的会计报

表,有利于判断公司的现金流量和资金周转情况。

4.附注。附注是对会计报表列示的内容的进一步说明,以便于向知晓公司

财务会计信息的使用者提供更加全面的财务会计信息。

(二)财务会计报告的编制、验证和公示

根据《公司法》的有关规定,公司财务会计报告应当由董事会负责编制,并对其真实性、完整性

和准确性负责。公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名

义开立账户存储。

公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告审查验证。公司聘用、解聘承办公司审计业务

的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。公司股东会、股

东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事务所陈述意见。公司应当

向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料,

不得拒绝、隐匿、谎报。

公司应当依法披露有关财务、会计资料。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会

计报告提交股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的 20日前置备于本公

司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

三、利润分配

(一)利润

公司利润是指公司在一定会计期间的经营成果,包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额等

。根据《公司法》以及有关规定,公司应当按照如下顺序进行利润分配:

1.弥补以前年度的亏损,但不得超过税法规定的弥补期限;

2.缴纳所得税;

3.弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损;

4.提取法定公积金;

5.提取任意公积金;

6.向股东分配利润。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配,但全

体股东约定不按照出资比例分配的除外;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有

限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

公司股东会、股东大会或者董事会违反规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配

利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。

(二)公积金

公积金是公司在资本之外所保留的资金金额,又称为附加资本或准备金。公积金制度是各国公司

法通常采用的一项强制性制度。

公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。盈余公积金是从公司税后利润中提取的公积金,分为

法定公积金和任意公积金两种。法定公积金按照公司税后利润的 10%提取,当公司法定公积金累

计额为公司注册资本的 50%以上时可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损

的,在依照规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。任意公积金按照公司股东会

或者股东大会决议,从公司税后利润中提取。资本公积金是直接由资本原因形成的公积金,股份

有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入

资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。

公积金应当按照规定的用途使用,其用途主要如下: (1)弥补公司亏损。公司的亏损按照国家税

法规定可以用缴纳所得税前的利润弥补,超过用所得税前利润弥补期限仍未补足的亏损,可以用

公司税后利润弥补;发生特大亏损,税后利润仍不足弥补的,可以用公司的公积金弥补。但是,资

本公积金不得用于弥补公司的亏损。 (2)扩大公司生产经营。公司可以根据生产经营的需要,用

公积金来扩大生产经营规模。 (3)转增公司资本。公司为了实现增加资本的目的,可以将公积金

的一部分转为资本。对用任意公积金转增资本的,法律没有限制,但用法定公积金转增资本时,《

公司法》规定,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

第七节 公司合并、分立、增资、减资

一、公司合并

(一)公司合并的形式

公司合并是指两个以上的公司依照法定程序,不需要经过清算程序,直接合并为一个公司的行为

。公司合并不同于公司并购,公司并购是指一切涉及公司控制权转移和合并的行为,既包括公司

合并,也包括资产收购、股权转让等方式。

公司合并的形式有两种:一是吸收合并,即指一个公司吸收其他公司加入本公司,被吸收的公司解

散;二是新设合并,即指两个以上公司合并设立一个新的公司,合并各方解散。在实践中,吸收合

并方式较为普遍,这里就吸收合并的几种类型作一说明。

1.以现金购买资产方式的吸收合并。这是指吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产,包括全

部债权债务,被吸收公司获得吸收公司支付的现金,被吸收公司股东依据各自的股权分配现金后,

被吸收公司解散。

2.以股权购买资产方式的吸收合并。这是指吸收公司以自身的股权购买被吸收公司的全部资产,

包括全部债权债务,被吸收公司的股东分配被吸收公司持有的吸收公司的股权,从而成为吸收公

司的股东,被吸收公司解散。

3.以现金购买股权方式的吸收合并。这是指吸收公司以现金购买被吸收公司股东持有的全部股

权,吸收公司成为被吸收公司的唯一股东,随后解散被吸收公司,被吸收公司的全部资产,包括债

权债务,由吸收公司承接。

4.以股权购买股权方式的吸收合并。这是指吸收公司以自身股权换取被吸

收公司股东持有的被吸收公司的全部股权,被吸收公司股东成为吸收公司的股东,吸收公司成为

被吸收公司的唯一股东,随后解算被吸收公司,被吸收公司的全部资产,包括债权债务,由吸收公

司承接。

(二)公司合并的程序

1.签订合并协议。公司合并,应当由合并各方签订合并协议。合并协议应当包括以下主要内容:

(1)合并各方的名称、住所; (2)合并后存续公司或新设公司的名称、住所; (3)合并各方的债权

债务处理办法; (4)合并各方的资产状况及其处理办法; (5)存续公司或新设公司因合并而增资

所发行的股份总额、种类和数量; (6)合并各方认为需要载明的其他事项。

2.编制资产负债表及财产清单。

3.作出合并决议。公司在签订合并协议并编制资产负债表及财产清单后,应当就公司合并的有关

事项作出合并决议。

4.通知债权人。公司应当自作出合并决议之日起 10日内通知债权人,并于 30日内在报纸上公告

。债权人自接到通知书之日起 30日内,未接到通知书的自公告之日起 45日内,可以要求公司清

偿债务或者提供相应的担保。

5.依法进行登记。公司合并后,应当依法向公司登记机关办理相应的变更登记、注销登记、设立

登记。

(三)公司合并各方的债权、债务的承接

公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

最高人民法院公布并于 2003年 2月 1日起施行的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若

干问题的规定》对企业吸收合并和新设合并的有关债权债务的承接作了相应的规定,这些规定也

适用公司合并。根据该规定的有关规定,企业吸收合并或新设合并后,被合并企业的债务应当由

合并方或由新设合并后的企业法人承担。但是,企业进行吸收合并时,公告通知了债权人,企业吸

收合并后,债权人就被合并企业原资产管理人 (出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉合并方的,

如债权人在公告期内申报过该笔债权,合并方在承担民事责任后,可再行向被合并企业原资产管

理人 (出资人)追偿;如债权人在公告期间内未申报过该笔债权,则合并方不承担民事责任,人民

法院可告知债权人另行起诉被合并企业原资产管理人 (出资人)。企业吸收合并或新设合并后,

被合并企业应当办理而未办理工商注销登记,债权人起诉被合并企业的,人民法院应当根据企业

合并后的具体情况,告知债权人追加责任主体,并判令责任主体承担民事责任。

二、公司分立

(一)公司分立的形式

公司分立是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司分立的形式有两种:一是派生分立,即公

司以其部分财产另设一个或数个新的公司,原公司存续;二是新设分立,即公司以其全部财产分别

归入两个以上的新设公司,原公司解散。

公司分立不同于资产转让。资产转让本质是一种买卖行为,转让资产的公司的资产总额不发生变

化,股东地位也不受影响。公司分立则会导致公司的人格发生变化、新的公司产生,在派生分立

情形下,尽管公司将部分资产分离出去,但是,一旦该资产分离出去之后,原公司的资产会减少。

这也是与转投资的不同。

(二)公司分立的程序

公司分立的程序与公司合并的程序基本一样,要签订分立协议,编制资产负债表及财产清单,作出

分立决议,通知债权人,办理工商变更登记等。

(三)公司分立前债务的承担

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成

的书面协议另有约定的除外。《合同法》第九十条也规定: “当事人订立合同后分立的,除债权

人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承

担连带债务。”最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》也

规定,债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可

的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约

定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。但是,分立的企业在承担连带责任后,

各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业

分立时的资产比例分担。

三、公司注册资本的减少和增加

(一)公司注册资本的减少

1.注册资本减少的概念

注册资本减少也称减资,是指公司根据需要,依照法定条件和程序,减少公司的资本总额。在一般

情况下,公司的注册资本不得减少,但是,如果出现净资产大大小于注册资本,或者在派生分立的

情况下,原公司的资产减少等情况,公司就可以减少注册资本。

2.注册资本减少的情况

根据实际情况,注册资本减少可以采用各个股东按照出资比例或者持股比例同步减少出资,减资

后,各个股东的股权比例或者持股比例不发生变化,也可以是各个股东改变原出资比例或者持股

比例而减少出资,有的股东减少出资,有的股东则不减少出资。减资还可以以返还出资的方式减

资,或者以免除出资义务的方式减资或者以销除股权或者股份的方式减资,等等。

3.注册资本减少的程序

(1)股东 (大)会作出减资的决议,并相应地对章程进行修改。有限公司的减资决议,应当经过

2/3以上表决权的股东通过。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低注册资本限额。

(2)公司必须编制资产负债表及财产清单。

(3)通知债权人和对外公告。公司减少注册资本时,应当自作出减少注册

资本决议之日起 10日内通知债权人,并于 30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起

30日内,未接到通知书的自公告之日起 45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

(4)办理减资登记手续。公司减少注册资本,应当依法向公司登记机关办

理变更登记。

(二)公司注册资本的增加

1.注册资本增加的概念

注册资本增加也称增资,是指公司根据需要,依照法定条件和程序增加公司的资本总额。增资的

目的主要在于筹集资金扩大公司经营规模、开展新的投资项目、增强公司的资产实力等。

2.注册资本增加的情况

根据实践运作的情况来看,注册资本增加的方式很多,可以由现有股东出资认购增资,现有股东认

购增资可以同比例增资,也可以不同比例增资,还可以由现有股东之外的投资者出资认购增资;可

以由新股东投资增资,也可以由公司将分配利润、公积金转为资本的方式增资;可以是公司债券

转换增资,也可以是债转股的方式增资,等等。

3.注册资本增加的程序

有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照《公司法》设立有限责任公司缴

纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照《公司

法》设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市

公司以非公开发行新股方式增加注册资本的,应当符合相应的条件,并提交国务院证券监督管理

机构的核准文件。

注册资本增加应当由股东 (大)会决议通过、变更公司章程,并依法向公司登记机关办理变更登

记。有限责任公司股东会对增加注册资本作出决议,必须经代表 2/3以上表决权的股东通过。

第八节 公司解散和清算

一、公司解散

(一)公司解散的概念和特征

公司解散是指公司发生章程规定或法定的除破产以外的解散事由而停止业务活动,并进入清算程

序的过程。其特征为:

1.公司解散事由发生后,公司并未终止,仍然具有法人资格,可以自己的名义开展与清算相关的活

动,直到清算完毕并注销后才消灭其主体资格。

2.除公司因合并或分立而解散,不必进行清算外,公司解散必须经过法定清算程序。

3.公司解散的目的是终止其法人资格。

(二)公司解散的原因

根据《公司法》的规定,公司解散的原因有以下五种情形: (1)公司章程规定的营业期限届满或

者公司章程规定的其他解散事由出现; (2)股东会或者股东大会决议解散; (3)因公司合并或者

分立需要解散; (4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销; (5)人民法院依法予以解散。

公司有上述第 (1)项情形的,可以通过修改公司章程而存续。公司依照规定修改公司章程的,有

限责任公司须经持有 2/3以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所

持表决权的 2/3以上通过。

根据《公司法》第一百八十三条和最高人民法院于 2008年 5月 12日颁布的《关于适用掖中华

人民共和国公司法业若干问题的规定 (二)》 (以下简称“《最高院公司法规定 (二)》”)的有

关规定,单独或者合计持有公司全部股东表决权 10%以上的股东,有下列事由之一,公司继续存续

会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决,提起解散公司诉讼,人民法院应予受理:

1.公司持续 2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;2.股东表决

时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续 2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决

议,公司经营管理发生严重困难的;3.公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,

公司经营管理发生严重困难的;4.经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到

重大损失的情形。

股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以

及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。

另外,股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算

申请不予受理。

二、公司清算

(一)公司清算的概念

公司清算是指公司解散或被依法宣告破产后,依照一定的程序结束公司事务,收回债权,偿还债务

,清理资产,并分配剩余财产,终止消灭公司的过程。公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产

的法律实施破产清算。关于企业破产的法律制度详见本书有关章节。

公司解散后进入清算程序是为了公平地分配公司财产,保护股东和债权人的利益,同时也是会为

了保护职工利益。

(二)公司在清算期间的行为限制

公司进入清算程序后,其行为受到以下限制:

1.清算期间,公司不再从事新的经营活动,仅局限于清理公司已经发生但

尚未了结的事务,包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部事务等。

2.清算期间,公司的代表机构为清算组。清算组负责处理未了事务,代表公司对外进行诉讼。在

清算组未成立前,仍然由原公司法定代表人代表公司进行诉讼。清算组进行民事诉讼,应当以公

司名义进行。

3.清算期间,公司财产在未按照法定程序清偿前,不得分配给股东。

(三)清算组及其组成

根据《公司法》的规定,公司应当在解散事由出现之日起 15日内成立清算组,开始清算。有限责

任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期

不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法

院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

根据《最高院公司法规定 (二)》的规定,有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行

清算的,人民法院应予受理: (1)公司解散逾期不成立清算组进行清算的; (2)虽然成立清算组但

故意拖延清算的; (3)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有上述情形,而债权人

未提起清算申请,公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理。

人民法院受理公司清算案件,应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或

者机构中产生: (1)公司股东、董事、监事、高级管理人员; (2)依法设立的律师事务所、会计

师事务所、破产清算事务所等社会中介机构; (3)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产

清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依

职权更换清算组成员: (1)有违反法律或者行政法规的行为; (2)丧失执业能力或者民事行为能

力; (3)有严重损害公司或者债权人利益的行为。

(四)清算组的职权

根据《公司法》的规定,清算组在清算期间行使下列职权: (1)清理公司财产,分别编制资产负债

表和财产清单; (2)通知、公告债权人; (3)处理与清算有关的公司未了结的业务; (4)清缴所欠

税款以及清算过程中产生的税款;

(5)清理债权、债务; (6)处理公司清偿债务后的剩余财产; (7)代表公司参与民事诉讼活动。

清算组在公司清算期间代表公司进行一系列民事活动,全权处理公司经济事务和民事诉讼活动。

根据《公司法》规定,清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权

收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债

权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

(五)清算工作程序 1.登记债权。清算组应当自成立之日起 10日内通知债权人,并于 60日内在

报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起 30日内,未接到通知书的自公

告之日起 45日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证

明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。

2.清理公司财产,制订清算方案。清算组应当对公司财产进行清理,编制资产负债表和财产清单,

制订清算方案。清算方案应当报股东会、股东大会或者人民法院确认。清算组在清理公司财产

、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告

破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

3.清偿债务。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所

欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照

股东持有的股份比例分配。清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。

4.公告公司终止。公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法

院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。

第九节 违反公司法的法律责任

本节所指法律责任是指行政责任和刑事责任。

一、公司发起人、股东的法律责任

1.违反《公司法》规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得

公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额 5%以上

15%以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以 5万元以上

50万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。构成犯罪的,依法追究刑事责

任,处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金 1%以上 5%以下的罚金。单位

犯此罪的,对单位处以罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处 3年以下有期徒

刑或者拘役。

2.公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由

公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额 5%以上 15%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事

责任,处 5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额 2%以上 10%以下的罚金。单位

犯此罪的,对单位处以罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处 5年以下有期徒

刑或者拘役。

3.公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资

金额 5%以上 15%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究

刑事责任,处 5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处抽逃出资金额 2%以上 10%以下的罚金。

单位犯此罪的,对单位处以罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处 5年以下有

期徒刑或者拘役。

二、公司的法律责任

1.公司违反《公司法》规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政

部门责令改正,处以 5万元以上 50万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2.公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的,由

有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

3.公司不依照《公司法》规定提取法定公积金的,由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应

当提取的金额,可以对公司处以 20万元以下的罚款。

4.公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照《公司法》规定通知或者公告债权

人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以 1万元以上 10万元以下的罚款。

5.公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分

配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产

金额 5%以上 10%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以 1万元以上 10万

元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处

5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 2万元以上 20万元以下罚金。

6.公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的,由公司登记机关予以警告,没收违法所得。

7.公司成立后无正当理由超过 6个月未开业的,或者开业后自行停业连续 6个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。

8.公司登记事项发生变更时,未依照《公司法》规定办理有关变更

登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以 1万元以上 10万元以下的

罚款。

9.外国公司违反《公司法》规定,擅自在中国境内设立分支机构的,由公司登记机关责令

改正或者关闭,可以并处 5万元以上 20万元以下的罚款。公司违反《公司法》规定,应当承担民

事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。

三、清算组的法律责任

清算组不依照《公司法》规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或

者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者

侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得 1倍以

上 5倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任

承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,由公司登记机关没收违法所得,处以违法

所得 1倍以上 5倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员

的资格证书,吊销营业执照。构成犯罪的,依法追究刑事责任,处 5年以下有期徒刑或者拘役,并

处罚金。如果犯此罪并有索取他人财物或者非法收受他人财物的,处 5年以上 10年以下有期徒

刑,并处罚金。

承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的,由公司登记机关责令改正

,情节较重的,处以所得收入 1倍以上 5倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停

业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,

造成严重后果的,处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权

人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责

任。

五、公司登记机关的法律责任

1.公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记,或者对符合《公司法》规定

条件的登记申请不予登记的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2.公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登

记,或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的,或者对违法登记进行包庇的,对直接

负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

六、其他有关法律责任

1.未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的

,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有

限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处 10万元以下的罚款。

2.利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销营业执照。

第五章 证券法

第一节 证券法的基本理论

一、证券的特征与分类

(一)证券的概念和特征

1.证券的概念

证券的概念有广义和狭义之分。广义的证券是指以证明或者设定权利为目的而制成的凭证,一般

包括财物证券 (如货运单、提单等)、货币证券 (如支票、汇票、本票等)、资本证券 (如股票

、公司债券、证券投资基金份额等)、证据证券 (如借据、收据等)和资格证券 (车票、电影票

等)等。狭义的证券仅指资本证券。我国《证券法》规定的证券为股票、公司债券和国务院依法

认定的其他证券。根据国务院有关规定,其他证券主要是指证券投资基金和证券衍生品种等。本

章所指的证券仅指我国《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)认可的证券 (以下简

称证券法上的证券)。

2.证券的特征

证券法上的证券与其他证券相比,具有以下特征:

(1)是一种投资凭证。它是证明投资者投资和投资权利的载体,投资者依据它可以享有其代表的一切

权利,如:分红权、还本付息权、参与股东大会权等

等。

(2)是一种权益凭证。它是投资者获得相应收益的凭据,如:股息分红、债息收入、基金分

红、获得送股分红等等,它又具有相应的投资风险,投资的证券不同,风险亦有区别。

(3)是一种可转让的权利凭证。证券持有人可以随时依法转让所持有的证券,实现其自身利益,证券法上的证券的流通性是其本质特征。

(4)是一种要式凭证。它必须依法设置,依照法律或行政法规规定的形式、内容、格式与程序制作、

签发。随着电子信息技术的采用,证券的载体往往采用电子信息或簿记方式,但是,其要求的代码

、密码等依然是其要式性的体现。

(二)证券的分类

为了更好地理解证券法上的证券,这里在证券广义概念的基础上,对几种主要的证券分类作些说

明。证券依据不同的标准,可以作不同的分类。

1.有价证券和无价证券。这是依据证券是否可以作为一种财产流通,具有一定价值和价格来划分

的。有价证券是指代表一定财产权利,并可以依法转让的证券,如:货币证券、资本证券等;无价

证券是指不能作为财产使用,也不能流通,仅代表特定功能的书面凭证,如证据证券、资格证券等

。

2.设权证券和证权证券。这是依据证券形式与证券权利之间的关系来划分的。设权证券是指具

有创设证券权利功能的证券,证券一经签发,证券权利即为产生,如:货币证券;证权证券是指证明

证券权利的证券,如:资本证券。

3.实物证券和簿记证券。这是依据证券的表现形式不同来划分的。实物证券是指按照一定的格

式,印制的具有实物形态的特定纸张载体的证券,传统意义的证券大多是实物证券;簿记证券是指

由证券发行人按照法定格式制作的,记载证券权利人享有对应证券权利的书面名册,它是通过记

账方式将证券持有人持有的证券品种和数额记载于账册内,具有无纸化特点。

4.记名证券和不记名证券。这是依据证券是否记名来划分的。记名证券是指证券票面记载有权

利人的姓名或名称的证券,记名证券可以通过背书或者其他方式进行转让,遗失或毁损时,可以挂

失,并公示催告。不记名证券是指证券票面不记载权利人姓名或者名称的证券,其一般以交付方

式转让,遗失或毁损时,不予挂失。

此外,根据证券是否在证券交易所挂牌交易,还可以将证券分为上市证券和非上市证券等等。

二、证券市场

(一)证券市场的概念和分类

证券市场是指证券发行与交易的场所。它由金融工具、交易场所以及市场参与主体等要素构成

。证券市场依据不同的划分标准,可以有不同的分类。

1.发行市场和流通市场。这是依据证券市场的功能来划分的。发行市场又称一级市场或初级市

场,是指发行新证券的市场,证券发行人通过证券发行市场将已获准公开发行的证券第一次销售

给投资者,以获取资金;证券流通市场又称二级市场或次级市场,是指对已发行的证券进行买卖、

转让交易的市场。投资者在一级市场取得的证券可以在二级市场进行交易。

2.场内交易市场和场外交易市场。这是依据证券市场的组织形式来划分的。场内交易市场又称

集中交易市场,一般为证券交易所设立的交易场所,这是上市证券的主要交易场所;场外交易市场

是指证券交易所以外的其他证券交易市场,如柜台交易市场等。

3.股票市场、债券市场、基金市场和衍生证券市场。这是依据证券市场发行和交易的证券品种

不同来划分的。股票市场又称股市,是指发行和买卖股票的市场;债券市场又称债市,是指发行和

买卖债券的市场,根据债券的种类不同,又可以分为国债市场、企业债券市场、公司债券市场、

金融债券市场等;基金市

场是指发行和买卖基金证券的市场;衍生证券市场是指发行和交易各种衍生证券的市场,包括股

指期货市场、权证市场以及其他衍生证券市场等。

此外,还可以将证券市场分为主板市场、中小板市场、创业板市场、二板市场等,我国股票发行

和交易的主板市场在上海证券交易所、中小板市场和创业板市场在深圳证券交易所;也可以将证

券市场分为国内证券市场和国际证券市场

等。

(二)证券市场的主体

证券市场的主体是指参与证券市场的各类法律主体,包括证券发行人、投资者、中介机构、交易

场所以及自律性组织和监管机构等。

1.证券发行人。这是指发行证券的单位,一般有公司、企业、金融机构和政府部门等。

2.投资者。这是指证券的买卖者,也是证券融资方式的资金供给者。投资者分为个人投资者和机

构投资者。机构投资者是指有资格进行证券投资的单位,一般包括公司、企业、金融机构、基金

组织和政府机构等。

3.证券中介机构。这是指为证券发行和交易提供服务的各种中介机构,一般包括证券登记结算机

构、证券公司、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等

。

4.交易场所。这是指为证券发行和交易提供场所和设施的服务机构,如上海证券交易所、深圳证

券交易所等。

5.证券自律性组织。自律性组织通常是指证券业行业协会,如证券业协会、交易所协会等。

6.证券监管机构。这是指代表政府对证券市场进行监督管理的机构,在我国为中国证券监督管理

委员会及其派出机构。

三、证券活动和证券管理的原则

证券活动和证券管理的原则是证券发行、交易和管理活动中必须遵守的最基本的准则,它贯穿证

券立法、执法和司法活动的全过程。根据我国《证券法》的规定,在证券活动和证券管理中应坚

持如下原则:

(一)公开、公平、公正原则

我国《证券法》第三条规定,证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。公开

原则是指市场信息要公开。在内容上,凡是可能影响投资者决策的信息都应当公开,如公司章程

、招股说明书、有关财务会计资料等。公开的形式包括向社会公告,将有关信息刊登在报纸或刊

物上,将有关资料置备于有关场所,供公众随时查阅等。公开的信息必须及时、完整、真实、准

确。公平原则是指所有市场参与者都具有平等的地位,其合法权益都应受到公平的保护。他们在

证券发行和交易中应当机会均等、待遇相同。公正原则是指在证券发行和交易的有关事务处理

上,要在坚持客观事实的基础上,做到一视同仁,对所有证券市场参与者都要给予公正的待遇,尤

其是证券监管机关要坚持公正原则。

(二)自愿、有偿、诚实信用原则

根据我国《证券法》第四条的规定,证券发行、交易活动的当事人,应当遵守自愿、有偿、诚实

信用的原则。自愿是指当事人有权按照自己的意愿参与证券发行与证券交易活动,其他人不得干

涉,也不得采取欺骗、威吓或胁迫等手段影响当事人决策。在市场交易活动中,任何一方都不得

把自己的意志强加给对方。有偿是指在证券发行和交易活动中,一方当事人不得无偿占有他方当

事人的财产和劳动。诚实是指要客观真实,不欺人、不骗人;信用是指遵守承诺,并及时、全面地

履行承诺。

(三)守法原则

我国《证券法》第五条规定:“证券发行、交易活动必须遵守法律、行政法规;禁止欺诈、内幕

交易和操纵证券市场的行为”。遵守法律、法规是我们在一切社会活动中都必须遵守的原则。

(四)证券业与其他金融业分业经营管理为主,混业经营另作规定的原则

我国《证券法》第六条规定:“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公

司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外”。新《证券法》在规定分业

经营、分业管理原则的同时,规定 “国家另有规定的除外”,这为混业经营留下了一定的法律空

间,也为银行资金间接进入证券市场准备了条件。

(五)政府统一监管与行业自律原则

我国《证券法》规定:“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。” “在国

家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下,依法设立证券业协会,实行自律性管

理。”这一原则对于制约和化解市场风险,维护市场正常秩序具有重要的意义。各国对证券市场

的监管包括由政府设立证券监管部门进行监管和由证券经营机构等成立自律性组织进行监管两

种模式。我国实行政府统一监管与行业自律相结合的模式。

(六)国家审计监督原则

国家审计监督是由国家审计机关对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理

机构依法进行的审计监督。国家审计监督有利于促使证券机构依法经营和开展活动,有利于国家

对证券市场的监督,有利于保护投资者的利益。

四、证券法的特征

(一)证券法的概念

证券法是指调整和规范证券市场的参与者在证券发行与交易以及服务、监管过程中所发生的各

种关系的法律规范的总称。证券法的概念有狭义和广义之分。狭义的证券法是指《中华人民共

和国证券法》。广义的证券法除《证券法》外,还包括其他法律中有关证券管理的规定、国务院

颁发的有关证券管理的行政法规、证券管理部门发布的部门规章、地方立法部门颁布的有关证

券管理的地方性法规和规章等。此外,证券交易所、证券行业协会或其他证券业自律性机构制定

组织章程、交易规章和其他自律规范,尽管不属于法律规范的范畴,但是,也具

有法律承认的约束力,是证券法的补充。

本章所述的证券法是指广义的证券法。

(二)证券法的特征

证券法作为调整证券法律关系的法律,具有以下特征:

1.以强制性规范为主。尽管证券法也有任意性规范,但以强制性规范为主,还体现了国家证券监

管机构与证券市场参与者之间的监管关系。如强制证券发行人公开披露信息、禁止内幕交易以

及证券监管机构监管等。在法律责任上,除民事责任外,还有行政责任、刑事责任。

2.具有较强的技术性。证券法包含了大量的技术操作规则,如证券交易集合竞价规则、信息披露

规则等,这些规则具有较强的技术性。

3.体现了实体法与程序法的结合。证券法既有证券市场主体权利义务以及法律责任等实体法的

规定,也有大量的证券发行、上市、交易等程序性的规定。

(三)我国证券立法

1998年 12月 29日,第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《证券法》,自 1999

年 7月 1日起施行。 2004年 8月 28日,根据第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议

《关于修改掖中华人民共和国证券法业的决定》,对《证券法》做了个别条款的修正。 2005年

10月 27日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《证券法》做了大幅修订后重

新颁布,自 2006年 1月 1日起施行。新的《证券法》共十二章二百四十条,对我国证券的发行、

交易以及证券交易、中介机构和监督管理等内容作出了详细的规定。《证券法》以及其他法律

中有关证券管理的规定、国务院和政府有关部门发布的有关证券方面的法规、规章以及规范性

文件,构成了我国的证券法律体系。

我国《证券法》的调整范围是指在中华人民共和国境内股票、公司债券和国务院依法认定的其

他证券的发行和交易的行为。《证券法》未规定的,适用《公司法》和其他法律、行政法规的规

定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易适用《证券法》,其他法律、行政法规有特别规定

的,适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照《证券法》的原则规定。

我国《证券法》主要对股票、公司债券的发行与交易作出了规定。

第二节 股票的发行与交易

一、股票发行的一般理论

股票发行是证券发行最典型的形式,这里介绍股票发行的一般理论,也适用其他证券的发行。

(一)股票发行的概念

股票发行是指发行人以筹资或实施股利分配为目的,依照法定程序向投资者或原股东发行股份或

无偿提供股份的行为。股票发行一般包括股票首次发行、增发新股、配股和无偿提供股份。无

偿提供股份包括公积金转增股份和可分配利润转增股份两种情形,这不是典型意义的股票发行形

式,本节对此不作说明。

(二)股票的公开发行和非公开发行

根据国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称 “股票条例”)第八十一条规定

,股票的公开发行是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票发出的

要约邀请、要约或者销售行为。股票的非公开发行是指向发行人依法向特定人发行本次发行的

全部股票的行为。根据我国《证券法》的规定,“特定人”即指不超过 200人。非公开发行的,

不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

我国《证券法》第十条规定:有下列情形之一的,为公开发行: (1)向不特定对象发行证券; (2)

向累计超过 200人的特定对象发行证券; (3)法律、行政法规规定的其他发行行为。

(三)股票公开发行的方式

我国股票公开发行过程中,采用过多种股票发行方式,如:全额预交款方式、储蓄存款挂钩方式、

向二级市场投资者按市值配售的发行方式等。现行采用的股票公开发行方式主要有以下两种:

1.网上定价发行方式。这是指利用证券交易所的交易系统,投资者在指定的时间内,按照确定的

发行价格,向作为股票唯一 “卖方”的主承销商买入股票而进行申购的发行方式。主承销商在

上网定价发行前,在证券交易所设立股票发行专户,投资者在申购委托前将申购款全额存入与办

理该次发行的证券交易所联网的证券营业部指定的账户。在上网申购期内,投资者按委托买入股

票的方式,以发行价格委托证券营业部申购股票。申购资金由证券交易所全部冻结 (现为 3个工

作日),冻结的资金利息全部缴存到证券交易所开立的存储专户,作为证券投资者保护基金的来源

之一。申购结束后,根据实际到位的资金,由证券交易所主机确认有效申购。被确认的有效申购

即为买入股票,未被确认的申购即为申购失败,冻结资金返回申购者账户。为了优化网上发行机

制,改变完全按资金量配售股份,增加可供交易股份数量,缓解巨额资金申购新股状况,中国证监

会于 2009年 6月 10日公布并于次日施行的《关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见

》(以下简称《新股发行指导意见》)规定,发行人及其主承销商应当根据发行规模和市场情况,

合理设定单一网上申购账户的申购上限,原则上不超过本次网上发行股数的千分之一。单个投资

者只能使用一个合格账户申购新股。网下网上申购参与对象分开。对每一只股票发行,任一股票

配售对象只能选择网下或者网上一种方式进行新股申购,所有参与该只股票网下报价、申购、配

售的股票配售对象均不再参与网上申购。

2.向询价对象配售股票的发行方式。这也叫网下定价发行方式。证监会核准发行人的发行申请

后,发行人应公告招股意向书,开始进行推介和询价,发行人及其保荐人向参与累计投标询价的对

象按照规定配售股票。累计投标询价完成

后,发行人及其保荐人将其余股票按照发行公告规定的程序向社会公众投资者公开发行。向询价

对象配售和向一般投资者上网发行作为同一次发行,发行价格相同。向定价询价对象配售的股票

,在约定的期间内不得上市流通。《新股发行指导意见》明确询价对象应真实报价,询价报价与

申购报价应当具有逻辑一致性,主承销商应当采取措施杜绝高报不买和低报高买。

(四)股票发行的核准

我国《证券法》第十条第一款规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依

法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不

得公开发行证券。”股票依法发行后,发行人经营与收益的变化,由发行人自行负责;由此变化引

致的投资风险,由投资者自行负责。

根据《证券法》以及有关规定,国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行

申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家

组成,以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见。股票发行的核准是在中国证监会有

关职能部门进行初审,并形成初审报告后,由发行审核委员会进行审核。发审委通过召开发审委

会议进行审核工作,发审委会议对发行人股票发行申请只进行一次审核,其审核通过后,发行人即

可进入股票发行程序。

二、首次公开发行股票

(一)首次公开发行股票的条件

我国《证券法》、《公司法》和证监会于 2006年 5月 17日公布的《首次公开发行股票并上市

管理办法》(以下简称《首发管理办法》,该办法于 2006年 5月 18日实施)就公司首次公开发行

股票规定了相应的条件。这些条件适用于在上海证券交易所主板市场上市的公司和在深圳证券

交易所中小板市场上市的公司。 2009年 3月 31日中国证监会公布了《首次公开发行股票并在

创业板上市管理暂行办法》(以下简称《创业板首发管理暂行办法》,该办法自 2009年 5月 1日

起施行)。该办法就首次公开发行股票并在创业板上市的公司的股票发行条件作出了相应的规定

。上述两类公司首次公开发行股票的条件不尽相同。以下分别加以说明:

1.在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件

根据《证券法》、《公司法》和《首发管理办法》的规定,公司在主板和中小板上市,首次公开

发行股票,除应当符合《公司法》第七十七条的规定外,作为拟上市公司,还应当符合如下条件:

(1)发行人应当是依法设立且合法存续一定期限的股份有限公司。发行人合法存续的期限条件符合

下列情形之一即可:第一,该股份有限公司应自成立后,持续经营时间在 3年以上;第二,有限责任

公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立

之日起计算,并达 3年以上 (经国务院批准,有限责任公司在依法变更为股份有限公司时,可

以采取募集设立方式公开发行股票);第三,经国务院批准,可以不受上述时间的限制。

(2)发行人已合法并真实取得注册资本项下载明的资产。发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者

股东用作出资的资产的财产权转移手续已经办理完毕,发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

(3)发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策。

(4)发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。

(5)发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重

大权属纠纷。

(6)发行人的资产完整,人员、财务、机构和业务独立。淤生产型企业应当具备与生产经营有关的生

产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标

、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业

应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。于发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董

事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监

事以外的其他职务,不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员

不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。盂发行人应当建立独立的财务核算

体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发

行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。榆发行人应当建立健全

内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不

得有机构混同的情形。虞发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,

与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

(7)发行人具备健全且运行良好的组织机构。淤发行人已经依法建立健全了股东大会、董事会、监

事会、独立董事、董事会秘书制度,其相关机构和人员能够依法履行职责。于发行人的董事、监

事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规,知悉上市公司及其董事、监事和高

级管理人员的法定义务和责任。盂发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和

规章规定的任职资格,而且不得有:被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;最近 36

个月内受到中国证监会行政处罚,或者最近 12个月内受到证券交易所公开谴责;因涉嫌犯罪被司

法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见。榆发行人的内

部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效

率与效果。虞发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、

实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。愚发行人有严格的资金管理制度,不得有

资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

(8)发行人具有持续盈利能力。根据《首发管理办法》的规定,发行人应当具有持续盈利能力,不得

有下列影响持续盈利能力的情形:淤发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生

重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;于发行人的行业地位或发行人所处行

业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;盂发行

人最近一个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖;

榆发行人最近一个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益;虞发行人在用

的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化

的风险;愚其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

(9)发行人的财务状况良好。淤财务管理规范。发行人的内部控制在所有重大方面应是有效的,并由

注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。发行人的会计基础工作规范,财务报表的编

制符合企业会计准则和相关会计制度的规定,在所有重大方面都公允地反映了发行人的财务状况

、经营成果和现金流量,并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。发行人编制财务报表应

以实际发生的交易或者事项为依据;在进行会计确认、计量和报告时应当保持应有的谨慎;对相

同或者相似的经济业务,应选用一致的会计政策,不得随意变更。发行人完整披露关联方关系并

按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允,不存在通过关联交易操纵利润的情形。于

财务指标良好。根据《首发管理办法》的规定,发行人发行股票并上市的财务指标应当达到以下

要求:第一,最近 3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 3 000万元,净利润以扣除非经

常性损益前后较低者为计算依据。第二,最近 3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超

过人民币 5 000万元;或者最近 3个会计年度营业收入累计超过人民币 3亿元。第三,发行前股

本总额不少于人民币 3 000万元。第四,最近一期期末无形资产 (扣除土地使用权、水面养殖权

和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%。第五,最近一期期末不存在未弥补亏损。盂依法纳税

。发行人依法纳税,各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存

在严重依赖。榆发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大

或有事项。虞财务资料真实完整。发行人披露的财务资料不得存在以下情形:第一,故意遗漏或

虚构交易、事项或者其他重要信息;第二,滥用会计政策或者会计估计;第三,操纵、伪造或篡改

编制财务报表所依据的会计记录或者相关凭证。

(10)发行人募集资金用途符合规定。根据《首发管理办法》的规定,发行人的募集资金应当符合以下

条件:淤募集资金原则上应当用于主营业务。除金融类企业外,募集资金使用项目不得为持有交

易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资,不得直接或者间接投

资于以买卖有价证券为主要业务的公司。于募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经

营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。募集资金投资项目应当符合国家

产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。盂发行人董事

会应当对募集资金投资项目的可行性进行认真分析,确信投资项目具有较好的市场前景和盈利能

力,有效防范投资风险,提高募集资金使用效益。榆募集资金投资项目实施后,不会产生同业竞争

或者对发行人的独立性产生不利影响。虞发行人应当建立募集资金专项存储制度,募集资金应当

存放于董事会决定的专项账户。

(11)发行人不存在法定的违法行为。根据《首发管理办法》的规定,发行人存在下列情形之一的,构

成首次发行股票并上市的法定障碍:淤最近 36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开

发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在 36个月前,但目前仍处于持续状态;于最近 36个月内

违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重;盂最

近 36个月内曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或

重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及

其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖

章;榆本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;虞涉嫌犯罪被司法机关

立案侦查,尚未有明确结论意见;愚严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

2.在创业板上市的公司首次公开发行股票的条件

在创业板上市的公司一般是自主创新企业及其他成长型创业企业,这类企业往往经营规模较小,

具有较大的发展潜力,但同时也具有较大的经营管理风险。根据《创业板首发管理暂行办法》的

规定,公司在创业板上市,首次公开发行股票,与在主板和中小板上市的公司相比较,其条件相对

要低。其首次发行股票,应当符合如下条件:

(1)发行人是依法设立且持续经营 3年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股

整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

(2)最近两年连续盈利,最近两年净利润累计不少于 1 000万元,且持续增长;或者最近一年盈利,且

净利润不少于 500万元,最近一年营业收入不少于 5 000万元,最近两年营业收入增长率均不低

于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。

(3)最近一期期末净资产不少于 2 000万元,且不存在未弥补亏损。

(4)发行后股本总额不少于 3 000万元。

(5)发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。

发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

(6)发行人应当主要经营一种业务,其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国

家产业政策及环境保护政策。

(7)发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。

(8)发行人应当具有持续盈利能力,不存在下列情形:淤发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利

影响;于发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人

的持续盈利能力构成重大不利影响;盂发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要

资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险;榆发行人最近 1年的营业收入或净利润

对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖;虞发行人最近 1年的净利润主要来自合并财

务报表范围以外的投资收益;愚其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

(9)发行人依法纳税,享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠

不存在严重依赖。发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重

大或有事项。

(10)发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。

(11)发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营

的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独

立性或者显失公允的关联交易。发行人具有完善的公司治理结构,依法建立健全股东大会、董事

会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度,相关机构和人员能够依法履行职责。

(12)发行人会计基础工作规范,财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定,在所有重

大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量,并由注册会计师出具无保留意见

的审计报告。发行人内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证公司财务报告的可靠性、生

产经营的合法性、营运的效率与效果,并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。发

行人具有严格的资金管理制度,不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款

、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

(13)发行人的公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、实际控制人及其

控制的其他企业进行违规担保的情形。

(14)发行人的董事、监事和高级管理人员具备法律、行政法规和规章规定的资格,了解股票发行上市

相关法律法规,知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任,且不存在下列

情形:淤被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;于最近 3年内受到中国证监会行政

处罚,或者最近 1年内受到证券交易所公开谴责的;盂因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌

违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见的。

(15)发行人及其控股股东、实际控制人最近 3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重

大违法行为。发行人及其控股股东、实际控制人最近 3年内不存在未经法定机关核准,擅自公开

或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在 3年前,但目前仍处于持续状态的情形。

(16)发行人募集资金应当用于主营业务,并有明确的用途。募集资金数额和投资项目应当与发行人现

有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等

相适应。发行人应当建立募集资金专项存储制度,募集资金应当存放于董事会决

定的专项账户。

(二)首次公开发行股票的程序和承销

1.首次公开发行股票的程序

(1)发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性及其他必须明

确的事项作出决议,并提请股东大会批准。发行人股东大会应就本次发行股票作出决议。决议至

少应当包括下列事项:本次发行股票的种类和数量;发行对象;价格区间或者定价方式;募集资金

用途;发行前滚存利润的分配方案;决议的有效期;对董事会办理本次发行具体事宜的授权;其他

必须明确的事项。

(2)发行人应当按照证监会的有关规定制作申请文件,由保荐人保荐并向证监会申报。特定行业的发

行人应当提供管理部门的相关意见。依照《证券法》规定聘请保荐人的,应当报送保荐人出具的

发行保荐书。保荐人保荐发行人发行股票并在创业板上市,应当对发行人的成长性进行尽职调查

和审慎判断并出具专项意见。发行人为自主创新企业的,还应当在专项意见中说明发行人的自主

创新能力。

(3)证监会收到申请文件后,应在 5个工作日内作出是否受理的决定。证监会如果决定受理,应在受

理申请文件后,由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审,并由发行审核委员会审核。证监

会在初审过程中,将征求发行人注册地省级人民政府是否同意发行人发行股票的意见,并就发行

人的募集资金投资项目是否符合国家产业政策和投资管理的规定征求国家发展和改革委员会的

意见。证监会依照法定条件对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定,并出具相关

文件。

(4)股票发行申请经核准后,发行人应自证监会核准发行之日起 6个月内发行股票;超过 6个月未发

行的,核准文件失效,须重新经证监会核准后方可发行。股票发行申请未获核准的,自证监会作出

不予核准决定之日起 6个月后,发行人可再次提出股票发行申请。

(5)发行申请核准后、股票发行结束前,发行人发生重大事项的,应当暂缓或者暂停发行,并及时报告

中国证监会,同时履行信息披露义务。影响发行条件的,应当重新履行核准程序。

(6)证监会或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定,发现不符合法定条件或者法定程

序,尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。已经发行尚未上市的,撤销发行核准决定,发行人

应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任,

但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人承

担连带责任。

(7)发行股票。发行人股票发行申请经核准同意后,发行的股票一般由证

券公司承销。

2.股票承销

(1)股票承销的概念。股票承销是指证券公司依照协议包销或者代销发行人向社会公开发行股票的

行为。股票承销分为代销和包销两种方式。股票代销是指证券公司代发行人发售股票,在承销期

结束时,将未售出的股票全部退还给发行人的承销方式;股票包销分两种情况:一是证券公司将发

行人的股票按照协议全部购入,然后再向投资者销售,当卖出价高于购入价时,其差价归证券公司

所有;当卖出价低于购入价时,其损失由证券公司承担。二是证券公司在承销期结束后,将售后剩

余股票全部自行购入。在这种承销方式下,证券公司要与发行人签订合同,在承销期内,是一种代

销行为;在承销期满后,是一种包销行为。根据《证券法》的规定,证券公司在代销、包销期内,

对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和

预先购入并留存所包销的证券。

(2)股票发行价格。股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。但

是,在 2009年 6月之前,股票发行价格受行政指导影响较大,未能形成良好的市场化价格形成机

制,不论公司的状况如何,股票发行价格均不得超过一定的市盈率。证监会公布的《新股发行指

导意见》明确了新股定价要淡化行政指导,形成进一步市场化的价格形成机制。自此之后,股票

的发行价格根据市场情况确定。

(3)承销股票。根据证监会公布的《新股发行指导意见》,主承销商在承销股票时,应当与发行人共

同根据发行规模和市场情况,合理设定每笔申购的最低申购量。对最终定价超过预期价格导致募

集资金量超过项目资金需要量的,发行人应当提前在招股说明书中披露用途。同时,应当增加承

销与配售的灵活性,理顺承销机制,强化买方对卖方的约束力和承销商在发行活动中的责任,适时

调整股份发行政策,增加可供交易股份数量,股份分配适当向有申购意向的中小投资者倾斜。此

外,要加强新股认购风险提示,明晰发行市场的风险。

根据《证券法》的有关规定,向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币 5 000万元的,

应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。主承销即牵头组织承销

团的证券公司。主承销可以由证券发行人按照公平竞争的原则,通过竞标的方式产生,也可以由

证券公司之间协商确定。主承销一般要承担组建承销团、代表承销团与证券发行者签订承销合

同和有关文件等事项。作为主承销的证券公司与参与承销的证券公司之间应签订承销团协议,就

当事人的情况、承销股票的种类、数量、金额、发行价格、承销的具体方式、各承销成员承销

的份额及报酬以及承销组织工作的分工、承销期及起止日期、承销付款的日期及方式等达成一

致意见。

(4)承销期限。根据《证券法》的规定,证券的代销、包销期限最长不得超过 90日。

(5)股票发行失败。股票发行采用代销方式,代销期限届满,向投资者出售的股票数量未达到拟公开

发行股票数量 70%的,为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认

购人。

(6)备案。公开发行股票,代销、包销期限届满,发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国

务院证券监督管理机构备案。

(7)承销机构的勤勉尽责义务。根据《证券法》的规定,证券公司承销证券,应当对公开发行募集

文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得

进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。

三、上市公司增发股票

我国《证券法》和《公司法》以及证监会于 2006年 5月 7日公布并于次日实施的《上市公司证

券发行管理办法》(以下简称《发行管理办法》)对上市公司增发股票做了相应规定。上市公司

增发股票,可以公开发行,也可非公开发行。上市公司公开增发股票的,可以分为向原股东配售股

份 (即 “配股”)和向不特定对象公开募集股份 (一般称 “增发”,以示与配股之别。由于配

股是增发股票的一种形式,所以,这里的 “增发”不是 “增发股票”的简称,下同)。

(一)上市公司增发股票的条件

1.上市公司增发股票的一般条件

上市公司增发股票的一般条件是指上市公司采用不同增发股票方式都应当具备的条件,这些条件

有:

(1)组织机构健全

,运行良好。上市公司的公司章程合法有效,股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全,能

够依法有效履行职责;公司内部控制制度健全,能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财

务报告的可靠性;内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷;现任董事、监事和

高级管理人员具备任职资格,能够忠实和勤勉地履行职务,不存在违反《公司法》第一百四十八

条、第一百四十九条规定的行为,且最近 36个月内未受到过证监会的行政处罚、最近 12个月内

未受到过证券交易所的公开谴责;上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开,

机构、业务独立,能够自主经营管理;最近 12个月内不存在违规对外提供担保的行为。

(2)

盈利能力应具有可持续性。上市公司最近 3个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利

润与扣除前的净利润相比,以低者作为计算依据;业务和盈利来源相对稳定,不存在严重依赖于控

股股东、实际控制人的情形;现有主营业务或投资方向能够可持续发展,经营模式和投资计划稳

健,主要产品或服务的市场前景良好,行业经营环境和市场需求不存在现实或可预见的重大不利

变化;高级管理人员和核心技术人员稳定,最近 12个月内未发生重大不利变化;公司重要资产、

核心技术或其他重大权益的取得合法,能够持续使用,不存在现实或可预见的重大不利变化;不存

在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项;最近 24个月内曾公开发行

证券的,不存在发行当年营业利润比上年下降 50%以上的情形。

(3

财务状况良好。上市公司的会计基础工作规范,严格遵循国家统一会计制度的规定;最近 3年及

一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告;被注册会计

师出具带强调事项段的无保留意见审

计报告的,所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除;资产质

量良好。不良资产不足以对公司财务状况造成重大不利影响;经营成果真实,现金流量正常。营

业收入和成本费用的确认严格遵循国家有关企业会计准则的规定,最近 3年资产减值准备计提充

分合理,不存在操纵经营业绩的情形;根据证监会于 2008年 10月 9日公布并实施的《关于修改

上市公司现金分红若干规定的决定》,最近 3年以现金方式累计分配的利润不少于最近 3年实现

的年均可分配利润的30%。该决定同时规定,上市公司可以进行中期现金分红。

(4)财务会计文件无虚假记载。上市公司不存在违反证券法律、行政法规或规章,受到证监会的

行政处罚,或者受到刑事处罚的行为;不存在违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法

规或规章,受到行政处罚且情节严重,或者受到刑事处罚的行为;不存在违反国家其他法律、行政

法规且情节严重的行

为。

(5)募集资金的数额和使用符合规定。上市公司募集资金数额不超过项目需要量;募集资金

用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定;除金融类企业外,

本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理

财等财务性投资,不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。投资项目实施后,

不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性;建立募集资金专项存

储制度,募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。

(6)上市公司不存在下列行为:

淤本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;于擅自改变前次公开发行证券募集资

金的用途而未作纠正;盂上市公司最近 12个月内受到过证券交易所的公开谴责;榆上市公司及其

控股股东或实际控制人最近 12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;虞上市公司

或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被证监会立案调

查;愚严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

2.上市公司配股的条件

配股除了应当符合前述一般条件之外,还应当符合以下条件:

(1)

拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的 30% ;

(2)

控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;

(3)

采用证券法规定的代销方式发行。控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满,原股东

认购股票的数量未达到拟配售数量 70%的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还

已经认购的股东。

3.上市公司增发的条件这是指向不特定对象公开募集股份的条件。增发除了符合前述一般条件

之外,还应当符合下列条件:

(1)最近

3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净

利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;

(2)

除金融类企业外,最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、

借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形;

(3)发行价格应不低于公告招股意向书前 20个交易日公司股票均价或前一

个交易日的均价。 4.上市公司非公开发行股票的条件所谓非公开发行股票,是指上市公司采用

非公开方式,向特定对象发行股票

的行为。证监会根据《发行管理办法》于 2007年 9月 17日发布了《上市公司非公开发行股票

实施细则》(以下简称《非公开发行细则》),对非公开发行股票做了进一步的规定。

(1)发行对象和认购条件。根据《发行管理办法》和《非公开发行细则》的规定,非公开发行股

票的特定对象应当符合股东大会决议规定的条件,其发行对象不超过 10名。这里的发行对象不

超过 10名是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过

10名。其中:证券投资基金管理公司以其管理的 2只以上基金认购的,视为一个发行对象;信托公

司作为发行对象,只能以自有资金认购;发行对象为境外战略投资者的,应当经国务院相关部门事

先批准。

发行对象属于下列情形之一的,具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会

的非公开发行股票决议确定,并经股东大会批准;认购的股份自发行结束之日起 36个月内不得转

让:淤上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人;于通过认购本次发行的股份取得上

市公司实际控制权的投资者;盂董事会拟引入的境内外战略投资者。

除以上之外的发行对象,上市公司应当在取得发行核准批文后,按照有关规定以竞价方式确定发

行价格和发行对象。发行对象认购的股份自发行结束之日起 12个月内不得转让。

发行对象认购本次非公开发行股票的发行价格不低于定价基准日前 20个交易日公司股票均价的

90%。这里所称 “定价基准日”,是指计算发行底价的基准日。定价基准日可以为关于本次非公

开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日,也可以为发行期的首日。上市公司应按

不低于该发行底价的价格发行股票。这里所称 “定价基准日前 20个交易日股票交易均价”的

计算公式为:定价基准日前 20个交易日股票交易均价 =定价基准日前 20个交易日股票交易总额

/定价基准日前 20个交易日股票交易总量。

同时,非公开发行认购的募集资金使用符合有关规定。如果本次发行导致上市公司控制权发生变

化的,还应当符合证监会的其他规定。

(2)上市公司存在下列情形之一的,不得非公开发行股票:淤本次发行申请文件有虚假记载、误导

性陈述或重大遗漏;于上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除;盂上市公

司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;榆现任董事、高级管理人员最近 36个月内受到

过证监会的行政处罚,或者

最近 12个月内受到过证券交易所公开谴责;

虞上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正

被证监会立案调查;

愚最近 1年及 1期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告

。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大

重组的除外;

舆严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

(二)上市公司增发股票的程序

1.一般程序

这是指上市公司增发股票普遍适用的程序。该程序主要有:

(1)

董事会作出决议。董事会就上市公司申请增发股票作出的决议,该决议应当包括下列事项:本次

增发股票发行的方案;本次募集资金使用的可行性报告;前次募集资金使用的报告;其他必须明确

的事项。

(2)

提请股东大会批准。股东大会就发行股票作出的决定至少应当包括下列事项:本次发行证券的种

类和数量;发行方式、发行对象及向原股东配售的安排;定价方式或价格区间;募集资金用途;决

议的有效期;对董事会办理本次发行具体事宜的授权;其他必须明确的事项。股东大会就发行事

项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过。向本公司特定的股东及其关联

人发行的,股东大会就发行方案进行表决时,关联股东应当回避。上市公司就增发股票事项召开

股东大会,应当提供网络或者其他方式为股东参加股东大会提供便利。

(3)

保荐人保荐。由保荐人保荐,并向证监会申报,保荐人应当按照证监会的有关规定编制和报送发

行申请文件。

(4)

证监会依照有关程序审核。证监会审核后,决定核准或不核准增发股票的申请。核准程序与前述

有关内容相同。

(5)

发行股票。自证监会核准发行之日起,上市公司应在 6个月内发行股票;超过 6个月未发行的,核

准文件失效,须重新经证监会核准后方可发行。上市公司发行股票前发生重大事项的,应暂缓发

行,并及时报告证监会。该事项对本次发行条件构成重大影响的,发行股票的申请应重新经过证

监会核准。

(6)承销。增发股票,应当由证券公司承销。承销的有关规定参照前述首

次发行股票部分所述内容。

2.非公开发行股票的程序

非公开发行股票的程序与前述程序基本相同,但是在涉及相关内容时,有所区别。

(1)董事会决议。董事会作出决议确定具体发行对象的,上市公司应当在召开董事会的当日或者

前 1日与相应发行对象签订附条件生效的股份认购合同。该认购合同应载明该发行对象拟认购

股份的数量或数量区间、认购价格或定价原则、限售期,同时约定本次发行一经上市公司董事会

、股东大会批准并经证监会核准,该合同即应生效。董事会决议未确定具体发行对象的,董事会

决议应当明确发行对象的范围和资格,定价原则、限售期。本次非公开发行股票的数量不确定的

,董事会决议应当明确数量区间 (含上限和下限)。董事会决议还应当明确,上市公司的股票在定

价基准日至发行日期间除权、除息的,发行数量和发行底价是否相应调整。董事会决议应当明确

本次募集资金数量的上限、拟投入项目的资金需要总数量、本次募集资金投入数量、其余资金

的筹措渠道。募集资金用于补充流动资金或者偿还银行贷款的,应当说明补充流动资金或者偿还

银行贷款的具体数额;募集资金用于收购资产的,应当明确交易对方、标的资产、作价原则等事

项。董事会作出非公开发行股票决议,应当选择确定本次发行的定价基准日,并提请股东大会批

准。

董事会决议经表决通过后,上市公司应当在两个交易日内披露,并编制非公开发行股票预案,作为

董事会决议的附件,与董事会决议同时刊登。本次发行涉及资产审计、评估或者上市公司盈利预

测的,资产审计结果、评估结果和经审核的盈利预测报告最迟应随召开股东大会的通知同时公告

。

董事会决议公告后,出现以下情况需要重新召开董事会的,应当由董事会重新确定本次发行的定

价基准日:本次非公开发行股票股东大会决议的有效期已过;本次发行方案发生变化;其他对本次

发行定价具有重大影响的事项。

(2)

股东大会决议。股东大会就非公开发行股票作出的决定,至少应当包括前述董事会须提交股东大

会批准的事项。涉及关联股东的,应当回避表决。关联股东是指董事会决议已确定为本次发行对

象的股东及其关联人。

(3)

提交发行申请并核准。股东大会批准本次发行后,上市公司可向证监会提交发行申请文件。证监

会按照前述有关程序审核非公开发行股票申请。上市公司收到证监会发行审核委员会关于本次

发行申请获得通过或者未获通过的结果后,应当在次一交易日予以公告,并在公告中说明,公司收

到证监会作出的予以核准或者不予核准的决定后,将另行公告。

(4)

发行股票。上市公司取得核准批文后,应当在批文的有效期内,按照有关规定发行股票。董事会

决议确定具体发行对象的,上市公司在取得核准批文后,应当按照前述规定和认购合同的约定发

行股票。非公开发行股票的发行对象均属于原前 10名股东的,可以由上市公司自行销售。

董事会决议未确定具体发行对象的,在取得证监会的核准批文后,由上市公司及保荐人在批文的

有效期内选择发行时间;在发行期起始的前 1日,保荐人应当向符合条件的特定对象提供认购邀

请书。认购邀请书发送对象的名单由上市公司及保荐人共同确定。认购邀请书发送对象的名单

除应当包含董事会决议公告后已经提交认购意向书的投资者、公司前 20名股东外,还应当包含

符合有关规定条件的下列询价对象:淤不少于 20家证券投资基金管理公司;于不少于 10家证券

公司;盂不少于 5家保险机构投资者。认购邀请书发出后,上市公司及保荐人应当在认购邀请书

约定的时间内收集特定投资者签署的申购报价表。

在申购报价期间,上市公司、保荐人应当确保任何工作人员不泄露发行对象的申购报价情况,申

购报价过程应当由发行人律师现场见证。申购报价结束后,上市公司及保荐人应当对有效申购按

照报价高低进行累计统计,按照价格优先的原则合理确定发行对象、发行价格和发行股数。发行

结果确定后,上市公司应当与发行对象签订正式认购合同,发行对象应当按照合同约定缴款。发

行对象的认

购资金应先划入保荐人为本次发行专门开立的账户,验资完毕后,扣除相关费用再划入发行人募

集资金专项存储账户。

(5)备案。验资完成后的次 1交易日,上市公司和保荐人应当向证监会提交有关备案材料。

四、股票的上市与交易

(一)股票交易的一般规则

本部分所述股票上市与交易的一般规则,适用《证券法》规定的其他证券交易。

1.交易的标的与主体必须合法

首先,股票交易当事人依法买卖的股票,必须是依法发行的股票。非依法发行的股票,不得买卖。

证券交易当事人买卖的股票可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

其次,依法发行的股票,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得买卖。根据《公

司法》和《证券法》的有关规定,涉及该限制性规定的有:

(1)

发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起 1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股

份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

(2)

公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让其持有的本公司股份总数不得超过规定比

例 (见公司法的有关内容)。

(3)

证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法

律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借

他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时,其原已

持有的股票,必须依法转让。

(4)

为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股

票承销期内和期满后 6个月内,不得买卖该种股票。除前款规定外,为上市公司出具审计报告、

资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述

文件公开后 5日内,不得买卖该种股票。

(5)

上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份 5%以上的股东,将其持有的该公司的

股票在买入后 6个月内卖出,或者在卖出后 6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董

事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有 5%以上股份的,卖出

该股票不受 6个月时间限制。公司董事会不按照该规定执行的,股东有权要求董事会在 30日内

执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法

院提起诉讼。公司董事会不按照前述规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。

(6)

通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司

已发行的股份达到 5%时,应当在该事实发生之日起

3日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告;在

上述期间内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同

持有一个上市公司已发行的股份达到 5%后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减

少 5% ,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期内和作出报告、公告后两日内,不得再行

买卖该上市公司的股票。

2.在合法的证券交易场所交易

依法公开发行的股票应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易

场所转让。我国的证券交易所有上海证券交易所和深圳证券交易所。发行人发行证券可以上市

交易,即在证券交易所交易,也可以不上市交易,即在国务院批准的其他证券交易场所转让。

3.以合法方式交易

股票交易有现货交易和期货交易两种情况。《证券法》规定,证券交易以现货和国务院规定的其

他方式进行交易。这为发展证券期货交易留有法律空间。现证监会正在筹备和推动证券期货交

易的事宜。

我国《证券法》第四十条规定:“证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或

者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”这一规定为证券在证券交易所以公开的集中竞

价交易以外的其他方式交易留下了余地。此外,修订后的《证券法》没有禁止证券公司从事向客

户融资或融券的证券交易活动,现证监会也正在为进行该类交易进行制度安排。

4.规范交易服务

首先,证券交易所、证券公司、证券登记结算等机构必须依法为客户开立的账户保密。除法律和

行政法规另有规定者,证券交易所、证券公司、证券登记结算等机构不得向任何人提供客户开立

账户的情况,否则将承担相应的法律责任。

其次,证券交易的收费必须合理,并公开收费项目、收费标准和收费办法。证券交易的收费项目

、收费标准和管理办法由国务院有关主管部门统一规定。

(二)股票上市

申请股票上市交易,应当向证券交易所提出申请,由证券交易所依法审核同意,并由双方签订上市

协议。申请股票上市交易,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。证券交易所可以依法作出

对股票不予上市、暂停上市、终止上市的决定,对证券交易所的上述决定不服的,可以向证券交

易所设立的复核机构申请复核。

1.股票上市的条件

根据《证券法》的规定,股份有限公司申请股票上市,应当符合下列条件:

(1)

股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;

(2)

公司股本总额不少于人民币 3 000万元;

(3)公开发行的股份达到公司股份总数的 25%以上;公司股本总额超过人民币 4亿元的,公开发行

股份的比例为 10%以上;

(4)公司最近 3年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。

证券交易所可以规定高于上述规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准。

新《证券法》的规定降低了上市公司的股本总额标准,取消了开业时间在 3年以上、最近 3年连

续盈利的要求,放宽了股票上市的条件,并取消了对原国有企业设立的公司的政策优惠,实现了市

场主体的平等。

2.申请股票上市交易

根据《证券法》的有关规定,申请股票上市交易,应当向证券交易所报送下列文件: (1)上市报告

书; (2)申请股票上市的股东大会决议; (3)公司章程; (4)公司营业执照; (5)依法经会计师事

务所审计的公司最近 3年的财务会计报告; (6)法律意见书和上市保荐书; (7)最近一次的招股

说明书;

(8)

证券交易所上市规则规定的其他文件。

股票上市交易申请经证券交易所审核同意后,签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票

上市的有关文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅,同时还应当公告下列事项: (1)股票获

准在证券交易所交易的日期; (2)持有公司股份最多的前 10名股东的名单和持股数额; (3)公司

的实际控制人;

(4)

董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。 3.股票的暂停上市和终

止上市上市公司丧失法律规定的上市条件的,其股票应当依法暂停上市或者终止上

市。《证券法》规定,上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其股票上市交易: (1)

公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;

(2)

公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者; (3)公司有

重大违法行为; (4)公司最近 3年连续亏损; (5)证券交易所上市规则规定的其他情形。

上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:

(1)

公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到

上市条件; (2)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;

(3)公司最近 3年连续亏损,在其后 1个年度内未能恢复盈利; (4)公司解散或者被宣告破产;

(5)证券交易所上市规则规定的其他情形。股票终止上市的公司可以依照有关规定与证券业协会

批准的证券公司签订协议,委托证券公司办理股份转让。

第三节 公司债券的发行与交易

一、公司债券发行的一般理论

(一)公司债券发行的概念公司债券发行是债券发行的一种。债券发行是指发行人以借贷资金为

目的, 依照法定程序向投资者发行代表一定债权和兑付条件债券的行为。债券发行有政府债券

发行、企业债券发行和公司债券发行。本节主要介绍的是公司债券发行。

公司可以通过发行公司债券筹集资金,这是债权融资的一种形式。它与股权融资方式相比,具有

融资成本低、发行程序简单、不稀释公司股权 (可转换公司债除外)等特点。但是这种融资形式

在一定期限内需要还本付息,对公司现金流的要求较高,发行人存在一定的现金支付风险。

(二)公司债券发行的种类

根据公司发行的债券种类不同,可分为一般的公司债券发行和可转换公司债券发行。一般公司债

券发行也称为公司债券发行,这是指发行人依照法定程序,向投资者发行的约定在一年以上期限

内还本付息的有价证券的行为。可转换公司债发行是指发行人依照法定程序,向投资者发行的在

一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券的行为。以下有关部分将会分别对两者

加以说明。

(三)发行公司债券的原则

这是指在公司债券发行过程中,相关法律主体应当遵守的基本原则。根据《公司法》、《证券法

》以及证监会于 2007年 8月 14日颁布的《公司债券发行试点办法》的规定,上市公司发行公司

债券,必须遵守以下基本原则:

1.必须合法。公司发行公司债券,应当符合《证券法》、《公司法》和《公司债券发行试点办法

》规定的发行条件、发行程序等;

2.必须报经证券监督管理委员会核准;

3.必须披露相关信息。申请发行公司债券应当按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式

准则第 23号———公开发行公司债券募集说明书》的规定,真实、准确、完整、及时、公平地

披露或者提供信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

4.必须诚实信用。发行人应当诚实信用,维护债券持有人享有的法定权利和债券募集说明书约定

的权利。

二、公司债券的发行

(一)公司债券发行的条件

根据《证券法》、《公司法》和《公司债券发行试点办法》的有关规定,发行公司债券,应当符

合下列条件:

1.股份有限公司的净资产不低于人民币 3 000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币 6 000

万元;

2.本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的 40% ;金融类公司的累计公司债

券余额按金融企业的有关规定计算;

3.公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,募集的资金投向符合国家产业政策;

4.最近 3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券 1年的利息;

5.债券的利率不超过国务院限定的利率水平;

6.公司内部控制制度健全,内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷;

7.经资信评级机构评级,债券信用级别良好。

上市公司存在下列情形的,不得发行公司债券: (1)前一次公开发行的公司债券尚未募足; (2)对

已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实,仍处于继续状态; (3)违反规

定,改变公开发行公司债券所募资金的用途; (4)最近 36个月内公司财务会计文件存在虚假记载

,或公司存在其他重大违法行为; (5)本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗

漏; (6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

根据《证券法》第十六条的规定,公开发行公司债券募集的资金,必须用于核准的用途,不得用于

弥补亏损和非生产性支出。

(二)公司债券的期限、面值和发行价格

公司债券的期限为 1年以上,公司债券每张面值 100元,发行价格由发行人与保荐人通过市场询

价确定。

(三)公司债券的发行程序

公司债券的发行必须依照下列程序进行:

1.由股东会或股东大会作出决议。公司申请发行公司债券,应当先由公司董事会制定方案,由股

东会或股东大会作出决议。决议事项应包括:发行债券的数量;向公司股东配售的安排;债券期限

;募集资金的用途 (必须符合股东会或股东大会核准的用途,且符合国家产业政策);决议的有效

期;对董事会的授权事项;其他需要明确的事项。

2.保荐人保荐。发行公司债券,应当由保荐人保荐,并向证监会申报。

3.制作申请文件。保荐人应当按照证监会的有关规定编制和报送募集说明书和发行申请文件。

募集说明书应当按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 23号———公开发行公

司债券募集说明书》的要求编制。保荐人应当对债券募集说明书的内容进行尽职调查,并由相关

责任人签字,确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担相应的法律责任。债

券募集说明书所引用的审计报告、资产评估报告、资信评级报告,应当由有资格的证券服务机构

出具,并由至少两名有从业资格的人员签署。债券募集说明书所引用的法律意见书,应当由律师

事务所出具,并由至少两名经办律师签署。

公司全体董事、监事、高级管理人员应当在债券募集说明书上签字,保证不存在虚假记载、误导

性陈述或者重大遗漏,并声明承担个别和连带的法律责任。为债券发行出具专项文件的注册会计

师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构,应当按照依法制定的业务规则、行业公

认的业务标准和道德规范出具文件,并声明对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。

4.核准。发行公司债券应报经证券监督管理委员会核准。公司应当在发行公司债券前的 2至 5

个工作日内,将经证监会核准的债券募集说明书摘要刊登在至少一种证监会指定的报刊,同时将

其全文刊登在证监会指定的互联网网

站。 5.发行。发行公司债券,可以申请一次核准,分期发行。自证监会核准发行之日起,公司应

在 6个月内首期发行,剩余数量应当在 24个月内发行完毕。超过核准文件限定的时效未发行的,

须重新经证监会核准后方可发行。首期发行数量应当不少于总发行数量的 50% ,剩余各期发行

的数量由公司自行确定,每期发行完毕后 5个工作日内报证监会备案。

(四)公司债券持有人的权益保护

为了有效地保护公司债券持有人的利益不受损害,《公司债券发行试点办法》规定了相应的保护

措施。

1.信用评级

上市公司发行公司债券应当委托经证监会认定、具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进

行信用评级。公司与资信评级机构应当约定,在债券有效存续期间,资信评级机构每年至少公告

一次跟踪评级报告。

2.公司债券的受托管理

上市公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议;在债券存续期限内,

由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。

债券受托管理人由本次发行的保荐人或者其他经证监会认可的机构担任。为本次发行提供担保

的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行

事,不得与债券持有人存在利益冲突。

债券受托管理人应当履行下列职责: (1)持续关注公司和保证人的资信状况,出现可能影响债券

持有人重大权益的事项时,召集债券持有人会议;

(2)公司为债券设定担保的,债券受托管理协议应当约定担保财产为信托财产,债券受托管理人应

在债券发行前取得担保的权利证明或其他有关文件,并在担保期间妥善保管; (3)在债券持续期

内勤勉处理债券持有人与公司之间的谈判或者诉讼事务; (4)预计公司不能偿还债务时,要求公

司追加担保,或者依法申请法定机关采取财产保全措施; (5)公司不能偿还债务时,受托参与整顿

、和解、重组或者破产的法律程序; (6)债券受托管理协议约定的其他重要义务。

3.债券持有人会议

上市公司应当与债券受托管理人制定债券持有人会议规则,约定债券持有人通过债券持有人会议

行使权利的范围、程序和其他重要事项。有下列情况的,应当召开债券持有人会议: (1)拟变更

债券募集说明书的约定; (2)拟变更债券受托管理人; (3)公司不能按期支付本息; (4)公司减资

、合并、分立、解散或者申请破产; (5)保证人或者担保物发生重大变化; (6)发生对债券持有

人权益有重大影响的事项。

4.公司债券的担保

为公司债券提供担保的,应当符合《物权法》、《担保法》和其他有关法律、法规的规定,担保

范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的,

应当为连带责任保证,且保证人资产质量良好;设定担保的,担保财产权属应当清晰,尚未被设定

担保或者采取保全措施,且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额。

三、可转换公司债券的发行

(一)公开发行可转换债券的条件

根据《发行管理办法》的规定,上市公司发行可转换债券,除了应当符合增发股票的一般条件之

外,还应当符合以下条件:

1.最近 3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣

除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;

2.本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的 40% ;

3.最近 3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券 1年的利息。

上市公司可以公开发行认股权和债券分离交易的可转换公司债券 (简称 “分离交易的可转换公

司债券”)。所谓分离交易的可转换公司债券是指发行人一次捆绑发行公司债券和认股权证两种

交易品种,并可同时上市、分别交易的公司债券形式。分离交易的可转换公司债并非实际意义上

的债转股,认股权证行权后其债券仍会存在,也就是说,认股权证行权后,并不妨碍持有债券的投

资者继续获得债券存续期内各期债券利息。该债券由于附认股权证,其发行时的到期收益率低于

市场水平,上市交易会出现折价。因此,该债券发行时,只有认股权证的价值高于债券折价损失,

才对投资者有利。分离交易的可转换公司债券一旦上市交易,其债券和认股权证是分别交易的,

投资者可以分别对待,并不要求同步操作。一般的可转换公司债券的持有人只拥有在一定时间内

依据约定的条件将债券转换成股份的权利,而分离交易的可转换公司债则具有使被低估的转债期

权价值得以提升的预期,对投资者更具吸引力;同时,这种一次审批两次融资的方式也降低了上市

公司的发行成本。但是,相比一般可转换公司债券而言,分离交易的可转换公司债券将面临更大

的付息压力,而且其发行条件更为严格。因此,这种融资方式更适合规模较大的上市公司。

根据《发行管理办法》的规定,发行分离交易的可转换公司债券,除符合公开增发股票的一般条

件外,还应当符合下列条件:

1.公司最近一期期末经审计的净资产不低于人民币 15亿元;

2.最近 3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券 1年的利息;

3.最近 3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券 1年的利息,但最近 3个

会计年度加权平均净资产收益率平均不低于 6% (扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利

润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据)除外;

4.本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的 40% ,预计所附认股权全部行

权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。

上市公司存在下列情形之一的,不得公开发行可转换公司债券: (1)本次发行申请文件有虚假记

载、误导性陈述或重大遗漏; (2)擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未纠正; (3)上

市公司最近 12个月内受到过证券交易所的公开谴责; (4)上市公司及其控股股东或实际控制人

最近 12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为; (5)上市公司或者其现任董事、高

级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被证监会立案调查;

(6)严重损害投资者的合法利益和社会公共利益的其他情形。

(二)可转换债券的期限、面

值和利率可转换公司债券的期限最短为 1年,最长为 6年。可转换公司债券每张面值

100元。可转换公司债券的利率由发行公司与主承销商协商确定,但必须符合国家的有关规定。

(三)可转换债券持有人的权利保护

公开发行可转换公司债券应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。资信评

级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。

公开发行可转换公司债券应当约定保护债券持有人权利的办法,以及债券持有人会议的权利、程

序和决议生效条件。有下列事项之一的,应当召开债券持有人会议: (1)拟变更募集说明书的约

定; (2)发行人不能按期支付本息;

(3)发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产; (4)保证人或者担保物发生重大变化; (5)其

他影响债券持有人重大权益的事项。

公开发行可转换公司债券,应当提供担保,但最近一期期末经审计的净资产不低于人民币 15亿元

的公司除外。提供担保的,应当为全额担保,担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔

偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的,应当为连带责任担保,且保证人最近一期经审

计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担

保人,但上市商业银行除外。设定抵押或质押的,抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估

值应经有资格的资产评估机构评估。

(四)可转换公司债券转为股份

可转换公司债券自发行结束之日起 6个月后方可转换为公司股票,转股期限由公司根据可转换公

司债券的存续期限及公司财务状况确定。债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权,转换

股票的于转股的次日成为发行公司的股东。转股价格应不低于募集说明书公告日前 20个交易日

该公司股票交易均价和前一交易日的均价。这里所说的转股价格,是指募集说明书事先约定的可

转换公司债券转换为每股股份所支付的价格。

可转换债券持有人不转换为股票的,上市公司应当在可转换公司债券期满后 5个工作日内办理完

毕偿还债券余额本息的事项。

(五)公开发行可转换公司债券的程序

公开发行可转换公司债券的程序与公开增发股票的程序相同。所不同的是,股东大会作出发行可

转换公司债券的决定时,所包括的事项有所不同,即包括债券利率;债券期限;担保事项;回售条款

;还本付息的期限和方式;转股期;转股价格的确定和修正。

股东大会就发行分离交易的可转换公司债券作出决定时,应当包括的事项为:除作出发行可转换

公司债券的决定时应当包括的事项外,还应当包括:认股权证的行权价格;认股权证的存续期限;

认股权证的行权期间或行权日。

第五章

(六)公开发行可转换公司债券的信息披露公开发行可转换公司债券的信息披露的内容与公开增

发股票的信息披露的内容基本相同。所不同的是募集说明书的相关内容。

募集说明书可以约定赎回条款,规定上市公司可按事先约定的条件和价格赎回尚未转股的可转换

公司债券。募集说明书可以约定回售条款,规定债券持有人可按事先约定的条件和价格将所持债

券回售给上市公司。募集说明书应当约定,上市公司改变公告的募集资金用途的,赋予债券持有

人一次回售的权利。募集说明书应当约定转股价格调整的原则及方式。发行可转换公司债券后,

因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起上市公司股份变动的,应当同时调整转股价格

。

募集说明书约定转股价格向下修正条款的,应当同时约定: (1)转股价格修正方案须提交公司股

东大会表决,且须经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上同意。股东大会进行表决时,持有公

司可转换债券的股东应当回避; (2)修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前 20

个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

四、公司债券的交易

(一)公司债券上市交易

1.公司债券上市交易的条件

根据《证券法》的规定,公司申请公司债券上市交易,应当符合下列条件:

(1)

公司债券的期限为 1年以上;

(2)

公司债券实际发行额不少于人民币 5 000万元;

(3)

公司申请债券上市时应符合法定的公司债券发行条件。上述条件既适用于普通公司债券,也适用

于上市公司可转换公司债券。 2.公司债券上市程序

(1)

申请核准。申请公司债券上市交易,应当向证券交易所申请核准,并报送下列文件:淤上市报告书

;于申请公司债券上市的董事会决议;盂公司章程;榆公司营业执照;虞公司债券募集办法;愚公司

债券的实际发行数额;舆证券交易所上市规则规定的其他文件。申请可转换为股票的公司债券上

市交易,还应当报送保荐人出具的上市保荐书。

(2)

安排上市。证券交易所核准公司债券上市申请之后,应当及时安排债券上市。上市的时间或日期

,通常由证券交易所与申请人在签订的上市协议中确

定。

(3)上市公告。公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后,签订上市协议的公司应当

在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅

。

3.公司债券的暂停上市和终止上市

公司债券上市交易后,公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易: (1)

公司有重大违法行为; (2)公司情况发生重大变化不再符合公司债券上市条件; (3)公司债券所

募集资金不按照核准的用途使用;

(4)未按照公司债券募集办法履行义务; (5)公司最近两年连续亏损。

公司有上述第 1项、第 4项所列情形之一经查实后果严重的,或者有第 2项、第 3项、第 5项所

列情形之一,在限期内未能消除的,由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。

公司解散或者被宣告破产的,由证券交易所终止其公司债券上市交易。

(二)分离交易的可转换公司债券的交易

该可转换公司债券应当申请在上市公司股票上市的证券交易所上市交易。分离交易的可转换公

司债券中的公司债券和认股权分别符合证券交易所上市条件的,应当分别上市交易。分离交易的

可转换公司债券的期限最短为 1年。分离交易的可转换公司债券募集说明书应当约定,上市公司

改变公告的募集资金用途的,赋予债券持有人一次回售的权利。

认股权证上市交易时,约定的要素应当包括行权价格、存续期间、行权期间或行权日、行权比例

。认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前 20个交易日公司股票均价和前一个交易日

的均价。认股权证的存续期间不超过公司债券的期限,自发行结束之日起不少于 6个月。募集说

明书公告的权证存续期限不得调整。认股权证自发行结束至少已满 6个月起方可行权,行权期间

为存续期限届满前的一段期间,或者是存续期限内的特定交易日。

第四节 证券投资基金的发行与交易

一、证券投资基金的特点和种类

(一)概念和特点

证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资

者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用,从事股票、债券等金融工具投资的方式

。本节主要是说明证券投资基金,凡使用 “基金”概念,如未作特别说明,即指 “证券投资基金

“。

证券投资基金主要有如下特点:

1.主要投资证券领域。基金作为一种投资方式,在其设立时,往往都会限定一定的投资领域,如产

业投资基金就是以从事产业投资为主要目标;而证券投资基金主要是投资证券领域。

2.基金的单位面值、管理费用和购买费用较低,有利于社会闲散资金投资。在我国,每份基金单

位面值为人民币 1元。

3.由投资基金管理公司管理,聘请专家经营,有利于降低投资风险。

4.实行组合投资。基金管理人运用基金财产进行证券投资,采用资产组合方式,有利于分散风险,

保障投资者资产的安全。

(二)证券投资基金的种类

依据不同的标准,证券投资基金可以有不同的分类,这里主要介绍两种分类:

1.开放式基金与封闭式基金。这是根据基金的运作方式来划分的。开放式基金是指基金份额总

额不固定,基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的一种基金。封闭式基金是

指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变,基金份额可以在依法设立的证券交易场所

交易,但基金份额持有人不得申请赎回的一种基金。

2.股票基金与债券基金。这是根据基金投资的证券品种不同来划分。股票基金是指主要投资于

股票的基金,债券基金是指主要投资于债券的基金。

二、证券投资基金的法律关系

证券投资基金的法律关系是指证券投资基金的当事人之间因证券投资基金的发行、交易、申购

与赎回、运作、信息披露、变更、终止和清算等事项而发生的权利义务关系的总称。

(一)基金财产

基金财产是基金投资人投资而形成的财产。这是证券投资基金法律关系的标的。基金投资人因

投资基金而享有相应的基金份额,基金投资人或基金份额的持有人依据基金份额对基金财产享有

相应的权利和承担相应的义务。

根据我国颁布的《证券投资基金法》的有关规定,基金财产独立于基金管理人、基金托管人的财

产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产;基金管理人、基金托管人因基金

财产的管理、运用或者其他形式而取得的财产和收益,归入基金财产;基金财产也不属于基金管

理人、基金托管人依法解算、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的财产;基金财产

的债权,不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销;不同基金财产的债权债务,不得

互相抵销;非因基金财产承担的债务,不得对基金财产强制执行。

根据《证券投资基金法》的规定,证券投资基金的基金财产应当用于下列投资: (1)上市交易的

股票、债券; (2)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。

但是,基金财产不得用于下列投资或者活动: (1)承销证券; (2)向他人贷款或者提供担保; (3)

从事承担无限责任的投资; (4)买卖其他基金份额,但是国务院另有规定的除外; (5)向其基金管

理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券; (6)买卖与其

基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害

关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券; (7)从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他

不正当的证券交易活动; (8)依照法律、行政法规有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁

止的其他活动。

(二)基金管理人

基金管理人是指管理基金财产的人,是证券投资基金法律关系的当事人之一。根据《证券投资基

金法》第十二条的规定,基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。由于基金管理公司作为基

金管理人应当具有一定的证券投资经验,且应具有良好的社会信誉,因此,设立基金管理公司,应

当具备一定条件,并经国务院证券监督管理机构批准。这些条件是: (1)有符合《证券投资基金

法》和《公司法》规定的章程; (2)注册资本不低于 1亿元人民币,且必须为实缴货币资本; (3)

主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经

营业绩和良好的社会信誉,最近 3年没有违法记录,注册资本不低于 3亿元人民币; (4)取得基金

从业资格的人员达到法定人数; (5)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有

关的其他设施; (6)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度; (7)法律、行政法规规定的和

经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

根据《证券投资基金法》第十九条的规定,基金管理人应当履行下列职责:

(1)依法募集基金

,办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎

回和登记事宜; (2)办理基金备案手续;

(3)

对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资; (4)按照基金合同的约定确定基

金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益;

(5)

进行基金会计核算并编制基金财务会计报告; (6)编制中期和年度基金报告; (7)计算并公告基

金资产净值,确定基金份额申购、赎回价格; (8)办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露

事项; (9)召集基金份额持有人大会;

(10)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

(11)

以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为; (12)国务院

证券监督管理机构规定的其他职责。

基金管理人管理基金财产,并向具有一定投资风险的证券领域投资,这就要求基金管理人具有良

好的职业操守,并不得从事下列行为: (1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券

投资; (2)不公平地对待其管理的不同基金财产; (3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第

三人牟取利益;

(4)

向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失; (5)依照法律、行政法规

有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

(三)基金托管人

基金托管人是指托管基金财产的人,是证券投资基金法律关系的当事人之

一。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。根据《证券投资基金法》第

二十六条的规定,申请取得基金托管资格,应当具备一定条件,并经国务院证券监督管理机构和国

务院银行业监督管理机构核准。这些条件是:

(1)

净资产和资本充足率符合有关规定; (2)设有专门的基金托管部门;

(3)

取得基金从业资格的专职人员达到法定人数; (4)有安全保管基金财产的条件; (5)有安全高效

的清算、交割系统; (6)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设

施; (7)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度; (8)法律、行政法规规定的和经国务院批

准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。

基金托管人与基金管理人不得为同一人,不得相互出资或者持有股份。基金托管人应当履行下列

职责: (1)安全保管基金财产; (2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户; (3)对所托管

的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立; (4)保存基金托管业务活动的记录

、账册、报表和其他相关资料; (5)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理

清算、交割事宜; (6)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;

(7)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见; (8)复核、审查基金管理人计算的基

金资产净值和基金份额申购、赎回价格; (9)按照规定召集基金份额持有人大会; (10)按照规定

监督基金管理人的投资运作; (11)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

此外,基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基

金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告;基

金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规

定,或者违反基金合同约定的,应当立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告

。同时,前述基金管理人不得从事的行为也适用基金托管人。

(四)基金份额持有人

基金份额持有人是指基金投资人,也是基金财产的直接受益人,是证券投资基金法律关系的当事

人之一。根据《证券投资基金法》第七十条的规定,基金份额持有人享有下列权利: (1)分享基

金财产收益; (2)参与分配清算后的剩余基金财产; (3)依法转让或者申请赎回其持有的基金份

额; (4)按照规定要求召开基金份额持有人大会; (5)对基金份额持有人大会审议事项行使表决

权;

(6)查阅或者复制公开披露的基金信息资料; (7)对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机

构损害其合法权益的行为依法提起诉讼; (8)基金合同约定的其他权利。

基金份额持有人通过基金份额持有人大会审议基金的重大事项,如:提前终止基金合同;基金扩募

或者延长基金合同期限;转换基金运作方式;提高基金管理人、基金托管人的报酬标准;更换基金

管理人、基金托管人等。基金份额持有人大会由基金管理人召集;基金管理人未按规定召集或者

不能召集时,由基金托管人召集。代表基金份额 10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开

基金份额持有人大会,而基金管理人、基金托管人都不召集的,代表基金份额 10%以上的基金份

额持有人有权自行召集,并报国务院证券监督管理机构备案。召开基金份额持有人大会,召集人

应当至少提前 30日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表

决方式等事项。

基金持有人持有的每一基金份额具有一票表决权,基金份额持有人可以委托代理人出席基金份额

持有人大会并行使表决权。基金份额持有人大会应当有代表 50%以上基金份额的持有人参加,方

可召开;大会就审议事项作出决定,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的 50%以上通

过;但是,转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同,应当经参加

大会的基金份额持有人所持表决权的 2/3以上通过。

三、证券投资基金的募集

(一)提出申请

基金管理人发售基金份额,募集基金,应当向国务院证券监督管理机构提出申请,并提交下列文件

: (1)申请报告; (2)基金合同草案; (3)基金托管协议草案; (4)招募说明书草案; (5)基金管理

人和基金托管人的资格证明文件;

(6)经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近 3年或者成立以来的财务会计报告;

(7)律师事务所出具的法律意见书; (8)国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。

(二)审核批准

国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集申请之日起 6个月内依照法律、行政法规及国务

院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查,作出核准或者不予核准的决定并通知申请

人;不予核准的,应当说明理由。

(三)发行基金份额

基金募集申请经核准后,方可发售基金份额。基金份额的发售,由基金管理人负责办理;基金管理

人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理。基金管理人应当在基金份额

发售的 3日前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。基金管理人应当自收到核准文件之

日起 6个月内进行基金募集。超过 6个月开始募集,原核准的事项未发生实质性变化的,应当报

国务院证券监督管理机构备案;发生实质性变化的,应当向国务院证券监督管理机构重新提交申

请。

基金募集不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发

售之日起计算。基金募集期限届满,封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的 80%以上,

开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额,并且基金份额持有人人数符合国

务院证券监督管理机构规定的,基金管理人应当自募集期限届满之日起 10日内聘请法定验资机

构验资,自收到验资报告之日起 10日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告,办理基金备

案手续,并予以公告。

四、证券投资基金上市交易

根据《证券投资基金法》的规定,封闭式基金的基金份额,经基金管理人申请,国务院证券监督管

理机构核准,可以在证券交易所上市交易。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法

定条件和程序核准基金份额上市交易。

(一)证券投资基金上市交易的条件

根据《证券投资基金法》的规定,申请上市的基金必须符合下列条件:

(1)

基金的募集符合《证券投资基金法》的规定; (2)基金合同期限为 5年以上; (3)基金募集金额

不低于 2亿元人民币; (4)基金持有人不少于 1 000人;

(5)

基金份额上市交易规则规定的其他条件。

(二)申请投资基金上市交易的程序

1.提出上市交易申请。基金管理人申请基金上市,应当向证券交易所提交相应的文件;

2.证券交易所接到基金上市申请后,应进行审查,认为符合上市条件的,将审查意见以及拟订的上

市时间连同相关文件一并报国务院证券监督管理机构批

准; 3.国务院证券监督管理机构批准基金上市后,由证券交易所出具上市通知书,证券交易所还

须同基金管理人或基金公司、基金托管人签订基金上市协议以及有关服务合同;

4.上市交易。

(三)基金的暂停上市或终止上市:

基金上市期间,出现下列情形之一的,将暂时停止上市: (1)发生重大变更而不符合上市条件;

(2)违反国家法律、法规,国务院证券监督管理机构决定暂停上市; (3)严重违反投资基金上市规

则; (4)国务院证券监督管理机构和证券交易所认为须暂停上市的其他情形。

基金上市期间,有下列情形之一的,将终止上市: (1)不再具备《证券投资基金法》规定的上市交

易条件; (2)基金合同期限届满; (3)基金份额持有人大会决定提前终止上市交易; (4)基金合同

约定的或者基金份额上市交易规则规定的终止上市交易的其他情形。

开放式基金在销售机构的营业场所销售及赎回,不上市交易。开放式基金单位的认购、申购和赎

回业务,可以由基金管理人直接办理,也可以由基金管理人委托经国务院证券监督管理机构认定

的其他机构代为办理。基金管理人应当在每个工作日办理基金申购、赎回业务;基金合同另有约

定的,按照其约定办理。投资人申购基金时,必须全额交付申购款项。款项一经交付申购申请即

为有效。基金管理人应当于收到基金投资人申购、赎回申请之日起 3个工作日内,对该交易的有

效性进行确认。除不可抗力等特殊情况外,基金管理人不得拒绝接受基金投资人的赎回申请。

第五节 持续信息公开

信息公开也称信息披露,是指证券的发行人和其他法定的相关负有信息公开义务的人 (以下简称

为 “信息公开义务人”或 “信息披露义务人”)在证券发行、上市、交易过程中,按照法定或

约定要求将应当向社会公开的财务、经营及其他有关影响证券投资者投资判断的信息向证券监

督管理机构和证券交易所报告,并向社会公众公告的活动。

信息公开是建立公开、公平、公正证券市场的基石,也是证券市场赖以存在和发展的前提。证券

作为一种权益凭证,其价值和价格会受到诸多因素的影响。鉴于社会公众投资者无法通过自身的

调查和分析,真实、准确、完整、公正和及时地了解影响证券价格和价值的各种因素,各国证券

法为了保护证券投资者的利益,维护证券市场秩序的健康发展,都采用强制规范的方式,要求信息

公开义务人披露可能影响证券价值和价格的各种因素。因此,信息公开制度也就构成了证券法一

个十分重要的制度。它有利于约束和规范有关信息公开义务人的行为,防止信息滥用和证券欺诈

行为,也有利于投资者作出合理的投资判断,还有利于证券市场的监管机构加强监管。

信息公开规范主要适用于上市的证券。信息公开可以分为发行信息公开 (或首次信息公开)和持

续信息公开,但是两者也是密不可分的。往往在证券发行并上市之后,还会有新的证券上市等再

融资的情况,因此,我国《证券法》统一用 “持续信息公开”的标题,同时规定了两种信息披露

制度。除我国《公司法》、《证券法》对拟上市和上市的公司的信息披露作了明确规定外,中国

证监会还制定并颁布了一系列的信息披露准则,这些规则或准则也是信息公开制度的组成部分。

一、信息披露的内容

(一)首次信息披露

首次信息披露,也称发行信息披露。这里主要说明首次公开发行股票和公司债券的信息披露。根

据有关规定,首次信息披露主要有招股说明书、债券募集说明书和上市公告书等。

1.招股说明书。招股说明书是公开发行股票最基本的法律文件。这是由发行人制订,经中国证监

会核准,向社会公众公开披露公司主要事项以及招股情况的文件。发行人首次公开发行股票的信

息主要是通过招股说明书进行披露。

招股说明书应当按照中国证券监督管理委员会的有关规定编制。在股票发行申请文件受理后、

发行审核委员会审核前,发行人应当将招股说明书 (申报稿)在中国证监会的网站预先披露。预

先披露的招股说明书 (申报稿)不是发行人发行股票的正式文件,不能含有价格信息,发行人不得

据此发行股票。公开发行证券的申请经中国证监会核准后,发行人应当在证券发行前公告招股说

明书。招股说明书包括封面、目录、正文、附录和备查文件五个部分,其中正文部分包括: (1)

主要资料; (2)释义; (3)绪言; (4)发行股票的有关当事人;

(5)

风险因素与对策; (6)募集资金的运用; (7)股利分配政策; (8)验资证明; (9)承销; (10)发行

人情况; (11)发行人公司章程或章程草案的摘录;

(12)

董事、监事、高级管理人员及重要职员; (13)经营业绩; (14)股本;

(15)债项

; (16)主要固定资产; (17)资产评估; (18)财务会计资料;

(19)盈利预测

; (20)重要合同及重大诉讼; (21)公司发展规划等。

在创业板上市的公司,发行人应当在招股说明书显要位置作如下提示:“本次股票发行后拟在创

业板市场上市,该市场具有较高的投资风险。创业板公司具有业绩不稳定、经营风险高、退市风

险大等特点,投资者面临较大的市场风险。投资者应充分了解创业板市场的投资风险及本公司所

披露的风险因素,审慎作出投资决定。”

招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后 6个月内有效。特别情况下发行人可申请

适当延长,但至多不超过 1个月。财务报表应当以年度末、半年度末或者季度末为截止日。招股

说明书的有效期为 6个月,自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起计算。

发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签署书面确认意见,保证招股说

明书的内容真实、准确、完整。招股说明书应当加盖发行人公章。保荐人及其保荐代表人应当

对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查,并在核查意见上签字、盖章。在创业板上市

的公司,发行人的控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见,并签名、盖章。

申请文件受理后、发行审核委员会审核前,发行人应当在中国证监会网站预先披露招股说明书 (

申报稿)。发行人可在公司网站刊登招股说明书 (申报稿),所披露的内容应当一致,且不得早于

在中国证监会网站披露的时间。预先披露的招股说明书 (申报稿)不能含有股票发行价格信息。

发行人股票发行前应当在中国证监会指定网站全文刊登招股说明书,同时在中国证监会指定报刊

刊登提示性公告,告知投资者网上刊登的地址及获取文件的途径。发行人应当将招股说明书披露

于公司网站,时间不得早于前款规定的刊登时间。发行人应当将招股说明书及备查文件置备于发

行人、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所,以备公众查阅。

保荐人出具的发行保荐书、证券服务机构出具的有关文件应当作为招股说明书的备查文件,在中

国证监会指定的网站上披露,并置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其

他承销机构的住所,以备公众查阅。

申请文件受理后至发行人发行申请经中国证监会核准、依法刊登招股说明书前,发行人及与本次

发行有关的当事人不得以广告、说明会等方式为公开发行股票进行宣传。

2.债券募集说明书。公司发行债券应当编制公司债券募集说明书,也称债券募集办法。这是公司

债券的发行人依法编制、经中国证监会核准,记载公司债券发行相关的重要信息的法律文件。上

述有关招股说明书的规定,适用于公司债券募集说明书。

债券募集说明书的正文内容主要有: (1)概览; (2)本次发行情况;

(3)风险因素

; (4)发行条款; (5)担保事项; (6)发行人资信; (7)偿债措施; (8)发行人基本情况; (9)业务

和技术; (10)同业竞争与关联交易;

(11)

董事、监事、高级管理人员及核心技术人员; (12)公司治理结构;

(13)

财务会计信息; (14)业务发展目标; (15)募集资金的运用; (16)其他重要事项; (17)董事及有

关中介机构的声明; (18)附录和备查文件。

3.上市公告书。发行人发行证券完成后,申请证券上市交易,应当按照证券交易所的规定编制上

市公告书,并经证券交易所审核同意后公告。发行人的董事、监事、高级管理人员应当对上市公

告书签署书面确认意见,保证所披露的信息真实、准确、完整。

股票上市公告书主要内容有: (1)重要声明与提示; (2)股票上市情况;

(3)

发行人、股东和实际控制人情况; (4)股票发行情况; (5)其他重要事项;

(6)

董事会上市承诺; (7)上市保荐人及其意见。

公司债券的上市公告书主要内容有: (1)绪言; (2)发行人简介; (3)债券发行、上市概况; (4)

债券上市与托管基本情况; (5)发行人主要财务状况;

(6)

本期债券的偿付风险及对策措施; (7)债券跟踪评级安排说明; (8)债券担保人基本情况及资信

情况 (如有); (9)发行人近三年是否存在违法违规行为的说明; (10)募集资金的运用; (11)其

他重要事项; (12)有关当事人;

(13)

备查文件。上市公司在非公开发行新股后,应当依法披露发行情况报告书。 (二)持续信息披露

这是指证券上市后,信息披露义务人承担的持续披露义务。持续信息披露的

信息主要有定期报告和临时报告。 1.定期报告。定期报告是上市公司和公司债券上市交易的公

司进行持续信息披露的主要形式之一,包括年度报告、中期报告和季度报告。年度报告应当在每

一个会计年度结束之日起 4个月内编制完成并披露。年度报告应当记载以下内容: (1)公司基本

情况; (2)主要会计数据和财务指标;

(3)

公司股票、债券发行及变动情况,报告期末股票、债券总额、股东总数,公司前 10大股东持股情

况; (4)持股 5%以上股东、控股股东及实际控制人情况; (5)董事、监事、高级管理人员的任职

情况、持股变动情况、年度报酬情况; (6)董事会报告; (7)管理层讨论与分析; (8)报告期内重

大事件及对公司的影响; (9)财务会计报告和审计报告全文; (10)中国证监会规定的其他事项。

中期报告应当在每个会计年度的上半年结束之日起两个月内编制完成并披露。中期报告应当记

载以下内容: (1)公司基本情况; (2)主要会计数据和财务指标; (3)公司股票、债券发行及变动

情况、股东总数、公司前 10大股东持股情况、控股股东及实际控制人发生变化的情况; (4)管

理层讨论与分析;

(5)

报告期内重大诉讼、仲裁等重大事件及对公司的影响; (6)财务会计报告;

(7)

中国证监会规定的其他事项。

季度报告应当在每个会计年度第 3个月、第 9个月结束后的 1个月内编制完成并披露。季度报

告应当记载以下内容: (1)公司基本情况; (2)主要会计数据和财务指标; (3)中国证监会规定的

其他事项。

上市公司预计经营业绩发生亏损或者发生大幅变动的,应当及时进行业绩预告。定期报告披露前

出现业绩泄露,或者出现业绩传闻且公司证券及其衍生品种交易出现异常波动的,上市公司应当

及时披露本报告期相关财务数据。

年度报告中的财务会计报告应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计。定期报

告中财务会计报告被出具非标准审计报告的,上市公司董事会应当针对该审计意见涉及事项作出

专项说明。定期报告中财务会计报告被出具非标准审计意见,证券交易所认为涉嫌违法的,应当

提请中国证监会立案调查。

2.临时报告。临时报告是指在定期报告之外临时发布的报告。凡发生可能对上市公司证券及其

衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即提出临时报

告,披露事件内容,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。

这里所说的重大事件包括: (1)公司的经营方针和经营范围的重大变化;

(2)

公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定; (3)公司订立重要合同,可能对公司的资产、负

债、权益和经营成果产生重要影响; (4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况

,或者发生大额赔偿责任; (5)公司发生重大亏损或者重大损失; (6)公司生产经营的外部条件发

生的重大变化;

(7)公司的董事、

1 /3以上监事或者经理发生变动;董事长或者经理无法履行职责; (8)持有公司 5%以上股份的股

东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化; (9)公司减资、合并、分立

、解散及申请破产的决定,或者依法进入破产程序、被责令关闭; (10)涉及公司的重大诉讼、仲

裁,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效; (11)公司涉嫌违法违规被有权机关调查或

者受到刑事处罚、重大行政处罚,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查

或者采取强制措施; (12)新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响;

(13)董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议; (14)法院裁决禁止

控股股东转让其所持股份,任一个股东所持公司 5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、

设定信托或者被依法限制表决权; (15)主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押; (16)

主要或者全部业务陷入停顿; (17)对外提供重大担保; (18)获得大额政府补贴等可能对公司资

产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益; (19)变更会计政策、会计估计; (20)

因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载,被有关机关责令改正或者经董事会

决定进行更正;

(21)中国证监会规定的其他情形。

上市公司披露重大事件后,已披露的重大事件出现可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产

生较大影响的进展或者变化的,应当及时披露进展或者变化情况、可能产生的影响。上市公司控

股子公司发生重大事件,可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的,上市公司

应当履行信息披露义务。

二、信息披露的事务管理

(一)上市公司信息披露的制度化管理

1.制定信息披露事务管理制度。根据有关规定,上市公司应当制定信息披露事务管理制度,经公

司董事会审议通过后,报注册地证监局和证券交易所备案。信息披露事务管理制度应当包括:

(1)明确上市公司应当披露的信息,确定披露标准; (2)未公开信息的传递、审核、披露流程;

(3)信息披露事务管理部门及其负责人在信息披露中的职责; (4)董事和董事会、监事和监事会

、高级管理人员等的报告、审议和披露的职责; (5)董事、监事、高级管理人员履行职责的记录

和保管制度; (6)未公开信息的保密措施,内幕信息知情人的范围和保密责任; (7)财务管理和会

计核算的内部控制及监督机制; (8)对外发布信息的申请、审核、发布流程,与投资者、证券服

务机构、媒体等的信息沟通与制度; (9)信息披露相关文件、资料的档案管理; (10)涉及子公司

的信息披露事务管理和报告制度; (11)未按规定披露信息的责任追究机制,对违反规定人员的处

理措施。

2.定期报告的编制、审议、披露程序和重大事件的报告、传递、审核、披露程序。在定期报告

的编制、审议、披露程序中,经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员应当及时编制定期

报告草案,提请董事会审议;董事会秘书负责送达董事审阅;董事长负责召集和主持董事会会议审

议定期报告;监事会负责审核董事会编制的定期报告;董事会秘书负责组织定期报告的披露工作

。

在重大事件的报告、传递、审核、披露程序中,董事、监事、高级管理人员知悉重大事件发生时

,应当按照公司规定立即履行报告义务;董事长在接到报告后,应当立即向董事会报告,并敦促董

事会秘书组织临时报告的披露工作。

3.关联交易的审议程序。在关联交易的审议过程中,应当严格执行关联交易回避表决制度。交易

各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段,规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义

务。上市公司董事、监事、高级管理人员、持股 5%以上的股东及其一致行动人、实际控制人应

当及时向上市公司董事会报送上市公司关联人名单及关联关系的说明。

4.信息披露的方式。依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同

时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。

(二)上市公司及其他信息披露义务人在信息披露工作中的职责

1.上市公司及其他信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地同时向所有投资者公开披露

信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在境内、外市场发行证券及其衍生品种并上

市的公司在境外市场披露的信息,应当同时在境内市场披露。

2.上市公司及其他信息披露义务人应当依法披露信息,应当将公告文稿和相关备查文件报送证券

交易所登记,并在中国证监会指定的媒体发布。信息披露义务人应当将信息披露公告文稿和相关

备查文件报送上市公司注册地证监局,并置备于公司住所供社会公众查阅。

3.信息披露义务人在公司网站及其他媒体发布信息的时间不得先于指定媒体,不得以新闻发布或

者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务,不得以定期报告形式代替应当履行的临

时报告义务。

4.上市公司应当在最先发生的以下任一时点,及时履行重大事件的信息披露义务: (1)董事会或

者监事会就该重大事件形成决议时; (2)有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时; (3)董

事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。这里说的及时是指自起算日起或者

触及披露时点的两个交易日内。在上述规定的时点之前出现下列情形之一的,上市公司应当及时

披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素: (1)该重大事件难以保密;

(2)该重大事件已经泄露或者市场出现传闻; (3)公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。

5.上市公司参股公司发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的事件的,上

市公司应当履行信息披露义务。

(三)上市公司董事、监事、高级管理人员在信息披露工作中的职责

上市公司的董事、监事等高级管理人员应当勤勉尽责,关注信息披露文件的编制情况,保证定期

报告、临时报告在规定期限内披露,配合上市公司及其他信息披露义务人履行信息披露义务。上

市公司的董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对

董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人

员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。

1.董事应当了解并持续关注公司的生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的

重大事件及其影响,主动调查、获取决策所需要的资料。

2.监事应当对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督,关注公司信息披露情

况,发现信息披露存在违法违规问题的,应当进行调查并提出处理建议。

3.高级管理人员应当及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的

事件的进展或者变化情况及其他相关信息。

4.董事会秘书负责组织和协调公司信息披露事务,汇集上市公司应予披露的信息并报告董事会,

持续关注媒体对公司的报道,主动求证报道的真实情况,并负责办理上市公司信息对外公布等相

关事宜。

(四)上市公司的股东、实际控制人在信息披露中的职责

1.上市公司的股东、实际控制人发生以下事件时,应当主动告知上市公司董事会,并配合上市公

司履行信息披露义务: (1)持有公司 5%以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公

司的情况发生较大变化的; (2)法院裁决禁止控股股东转让其所持股份,任何一个股东所持公司

5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权的; (3)拟对上市

公司进行重大资产或者业务重组的; (4)中国证监会规定的其他情形。

2.当应披露的信息在依法披露前已经在媒体上传播或者公司证券及其衍生品种出现交易异常情

况的,股东或者实际控制人应当及时、准确地向上市公司作出书面报告,并配合上市公司及时、

准确地公告。

3.上市公司的股东、实际控制人不得滥用其股东权利、支配地位,不得要求上市公司向其提供内

幕信息。

4.上市公司的控股股东、实际控制人和发行对象在上市公司非公开发行股票时,应当及时向上市

公司提供相关信息,配合上市公司履行信息披露义务。

5.通过接受委托或者信托等方式持有上市公司 5%以上股份的股东或者实际控制人,应当及时将

委托人情况告知上市公司,配合上市公司履行信息披露义

务。(五)保荐人、证券服务机构在信息披露中的职责 1.保荐人、证券服务机构应当勤勉尽责、

诚实守信,按照依法制定的业务规则、行业执业规范和道德准则发表专业意见,保证所出具文件

的真实性、准确性和完整性。在为信息披露出具专项文件时,发现上市公司及其他信息披露义务

人提供的材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或者其他重大违法行为的,应当要求其补充、

纠正。信息披露义务人不予补充、纠正的,保荐人、证券服务机构应当及时向公司注册地证监局

和证券交易所报告。

2.注册会计师应当秉承风险导向审计理念,严格执行注册会计师执业准则及相关规定,完善鉴证

程序,科学选用鉴证方法和技术,充分了解被鉴证单位及其环境,审慎关注重大错报风险,获取充

分、适当的证据,合理发表鉴证结论。

3.资产评估机构应当恪守职业道德,严格遵守评估准则或者其他评估规范,恰当选择评估方法,评

估中提出的假设条件应当符合实际情况,对评估对象所涉及交易、收入、支出、投资等业务的合

法性、未来预测的可靠性取得充分证据,充分考虑未来各种可能性发生的概率及其影响,形成合

理的评估结论。

(六)其他相关方的义务

1.在内幕信息依法披露前,任何知情人不得公开或者泄露该信息,不得利用该信息进行内幕交易

。任何机构和个人都不得非法获取、提供、传播上市公司的内幕信息,不得利用所获取的内幕信

息买卖或者建议他人买卖公司证券及其衍生品种,不得在投资价值分析报告、研究报告等文件中

使用内幕信息。

2.媒体应当客观、真实地报道涉及上市公司的情况,发挥舆论监督作用。任何机构和个人不得提

供、传播虚假或者误导投资者的上市公司信息。

3.证券交易所应当对上市公司及其他信息披露义务人披露信息进行监督,督促其依法及时、准确

地披露信息,对证券及其衍生品种交易实行实时监控。证券交易所制订的上市规则和其他信息披

露规则应当报中国证监会批准。

三、信息披露的监督管理

(一)中国证监会的监督管理

中国证监会作为中国证券市场的监管机构,具有对证券市场信息披露的监管职能,监督管理的内

容如下:

1.监督。中国证监会依法对上市公司年度报告、中期报告、临时报告以及公告的情况进行监督,

对上市公司分派或者配售新股的情况进行监督,对上市公司控股股东及其他信息披露义务人的行

为进行监督。

2.检查和调查。中国证监会可以要求上市公司及其他信息披露义务人或者其董事、监事、高级

管理人员对有关信息披露问题作出解释、说明或者提供相关资料,并要求上市公司提供保荐人或

者证券服务机构的专业意见。对保荐人和证券服务机构出具的文件的真实性、准确性、完整性

有疑义的,可以要求相关机构作出解释、补充,并调阅其工作底稿。上市公司及其他信息披露义

务人、保荐人和证券服务机构应当及时作出回复,并配合中国证监会的检查、调查。

3.监管措施。中国证监会对信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员,上市公司的股东、

实际控制人、收购人及其董事、监事、高级管理人员违反信息披露管理规定的,可以采取以下监

管措施: (1)责令改正; (2)监管谈话;

(3)出具警示函; (4)将其违法违规、不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布; (5)认定为不

适当人选; (6)依法可以采取的其他监管措施。 4.处罚。中国证监会对于违反信息披露义务的

责任人还可以采取警告、罚

款、证券市场禁入等处罚措施。

(二)证券交易所的监督管理

证券交易所依据与上市公司签订的上市协议,对上市公司的信息披露进行监督管理,监督管理内

容如下:

1.复核。证券交易所有权复核上市公司提出的信息披露文件。

2.督促和监督。证券交易所有权督促上市公司依法披露定期报告和临时报告,对上市公司及相关

信息披露义务人披露信息的行为进行监督,督促其依法及时、准确地披露信息。

3.监管措施。证券交易所可以根据上市公司及相关信息披露人违反信息披露有关规定的行为,采

取责令改正、内部通报批评、在指定报纸和网站上公开谴责、认定不适当人选、取消上市推荐

人资格、要求相关责任人支付一定数额 (3万元 ~ 30万元)的惩罚性违约金、报中国证监会查处

等监管措施。

四、公司信息披露的法律责任

法律责任是指当事人违反法律、法规以及有关规定所规定的义务,造成一定的危害所应当承担的

法律后果。公司信息披露的法律责任就是指信息披露的义务人违反有关信息披露的义务所应当

承担的法律后果。违反信息披露义务的行为可以概括为应按规定披露而未披露和披露的信息存

在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏两种情况。信息披露义务人存在这两种行为,就应当承担

相应的法律责任。这里就不同信息披露义务人的违反信息披露义务的具体行为及相关责任加以

说明。

(一)上市公司董事、监事和高级管理人员的责任分担

1.上市公司董事、监事和高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时

性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。

2.上市公司董事长、经理、董事会秘书,应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整

性、及时性、公平性承担主要责任。

3.上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性

、公平性承担主要责任。

(二)信息披露有关义务人的赔偿责任分担

如果披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,

发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直

接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能

够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行

人、上市公司承担连带赔偿责任。

(三)信息披露有关义务人的行政责任

1.上市公司未按规定制定上市公司信息披露事务管理制度的,经中国证监会责令改正而拒不改正

的;上市公司通过隐瞒关联关系或者采取其他手段,规避信息披露、报告义务的;上市公司股东、

实际控制人未依法配合上市公司履行信息披露义务的,或者非法要求上市公司提供内幕信息的;

信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述

或者重大遗漏的,中国证监会将依法给予相应的处罚。

2.为信息披露义务人履行信息披露义务出具专项文件的保荐人、证券服务机构及其人员违反《

证券法》、行政法规和中国证监会的规定,由中国证监会依法采取责令改正、监管谈话、出具警

示函、记入诚信档案等监管措施;应当给予行政处罚的,中国证监会依法给予处罚。

(四)其他有关机构和人员的行政责任

任何机构和个人泄露上市公司内幕信息,或者利用内幕信息买卖证券及其衍生品种;编制、传播

虚假信息扰乱证券市场;媒体传播上市公司信息不真实、不客观的;在证券及其衍生品种交易活

动中作出虚假陈述或者信息误导的;涉嫌利用新闻报道以及其他传播方式对上市公司进行敲诈勒

索的,中国证监会依法给予处罚。

如果信息披露义务人以及有关机构和人员违反信息披露的有关规定,其行为涉嫌犯罪,应依法移

送司法机关,追究刑事责任。

第六节 禁止的交易行为

根据《证券法》规定,禁止的交易行为包括内幕交易行为、操纵证券市场行为、制造虚假信息行

为和欺诈客户行为。

一、内幕交易行为

(一)内幕交易的概念

内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的行为。内幕交易的主

体是内幕信息知情人员,行为特征是内幕信息知情人员通过掌握的内幕信息买卖证券,或者建议

他人买卖证券。内幕信息知情人员自己未买卖证券,也未建议他人买卖证券,但将内幕信息泄露

给他人,接受内幕信息者依此买卖证券的,也属内幕交易行为。

内幕交易行为是一种违法行为,它不仅侵犯了广大投资者的利益,违反了证券发行与交易中的 “

公开、公平、公正”原则,而且还会扰乱证券市场。因此,各国的证券立法都将其列为禁止的证

券交易行为之一。我国《证券法》禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利

用内幕信息从事证券交易活动。

第五章

(二)内幕信息知情人员

根据《证券法》的规定,证券交易内幕信息的知情人包括:

1.发行人的

董事、监事、高级管理人员;

2.持有公司 5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,

公司的实

际控制人及其董事、监事、高级管理人员;3.发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员

;4.由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;5.证券监督管理机构工作人员以及由

于法定职责对证券的发行、交易进行

管理的其他人员;6.保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务

机构的有关人员;7.国务院证券监督管理机构规定的其他人。

(三)内幕信息内幕信息是指在证

券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券

的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。下列信息皆属内幕信息: 1.《证券法》第六十七条

第二款所列应报送临时报告的重大事件 (见前述

第五章 持续信息公开一节中临时报告涉及的重大事件);2.公司分配股利或者增资的计划;3.公

司股权结构的重大变化;4.公司债务担保的重大变更;5.公司营业用主要资产的抵押、出售或者

报废一次超过该资产的 30% ;6.公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损

害赔偿责

任;

7.上市公司收购的有关方案;8.国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响

的其他重要信息。证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不

得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。内幕交易行为给投资者造成

损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

二、操纵市场行为

(一)操纵市场行为的概念

操纵市场是指单位或个人以获取利益或者减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职

权影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出

买卖证券的决定,扰乱证券市场秩序的行为。我国《证券法》禁止任何操纵证券市场的行为。

(二)操纵证券市场行为的情形根据《证券法》的规定,操纵证券市场的行为主要有以下情形: 1.

单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或

者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;2.与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式

相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;3.在自己实际控制的账户之间进行证券

交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

4.以其他手段操纵证券市场。

操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

三、虚假陈述行为

(一)虚假陈述行为的概念虚假陈述行为是指行为人在提交和公布的信息披露文件中作出的虚假

记载、误导性陈述和重大遗漏的行为。这是一种违反信息披露义务的行为。

虚假陈述行为的主体是指依法承担信息披露义务的人 (见前述持续信息公开一节有关信息披露

义务人的说明);虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述和重大遗漏以及不正当披露。虚假记载,是

指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈

述,是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,作出使投资人对其投资行为发生错误

判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏,是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载

的事项完全或者部分予以记载。不正当披露,是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定

方式公开披露应当披露的信息,该概念是 2002年 12月 26日最高人民法院通过的《关于审理证

券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》所采用的概念。

(二)虚假陈述行为的情形

根据《证券法》以及有关规定,虚假陈述行为包括以下情形:

1.发行人、上市公司、证券经营机构在招股说明书、债券募集说明书、上市公告书、公司报告

及其他文件中作出的虚假陈述;2.专业证券服务机构出具的法律意见书、审计报告、资产评估报

告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述;3.证券交易所、证券业协会或其他证券自律性组织

作出的对证券市场产生影响的虚假陈述;4.前述机构向证券监督管理机构提交的各种文件、报告

和说明中作出的虚假陈述;

5.其他证券发行、交易及相关活动中的其他虚假陈述。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的规定,构成

法律上的虚假陈述行为,应当是对重大事件作出虚假陈述。所谓重大事件,应当结合《证券法》

相关规定的内容认定。换言之,如果信息披露义务人的虚假陈述行为不涉及重大事件,则不构成

法律上的虚假陈述行为。同时,虚假陈述行为与投资人的损害结果之间存在因果关系。这种因果

关系主要有以下情形: (1)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券; (2)投

资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券; (3)投资人在虚假陈述揭

露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。但是,如果

被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系

: (1)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券; (2)在虚假陈述揭露日或者更正日及以

后进行的投资; (3)明知虚假陈述存在而进行的投资; (4)损失或者部分损失是由证券市场系统

风险等其他因素所导致; (5)属于恶意投资、操纵证券价格的。所谓虚假陈述实施日,是指作出

虚假陈述或者发生虚假陈述之日;所谓虚假陈述揭露日,是指虚假陈述在全国范围发行或者播放

的报刊、电台、电视台等媒体上,首次被公开揭露之日;所谓虚假陈述更正日,是指虚假陈述行为

人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上,自行公告更正虚假陈述并按规定

履行停牌手续之日。

(三)虚假陈述行为的归责与免责事由

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的规定,信息

披露义务人的归责和免责事由如下:

1.发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人

、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但

有证据证明无过错的,应予免责。

2.实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述

并给投资人造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔

偿责任后,可以向实际控制人追偿。实际控制人违反《证券法》的规定虚假陈述,给投资人造成

损失的,由实际控制人承担赔偿责任。

3.证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明

无过错的,应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推

荐人承担的赔偿责任负连带责任,其免责事由同前款规定。

4.专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就

其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。其他作出虚假陈述行为的

机构或者自然人,违反证券法的规定,给投资人造成损失的,也应当承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的规定,发起

人对发行人信息披露提供担保的,发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任;证券承销商、

证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不

予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任;发行人、上市公司

、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员参与虚假陈述的

、知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示以及存在其他应当对虚假陈述负有责任的情形的,应

当认定为共同虚假陈述,分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损

失承担连带责任。

(四)虚假陈述行为的损失认定

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的规定,虚假

陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为

限。投资人实际损失包括:投资差额损失;投资差额损失部分的佣金和印花税。行为人的虚假陈

述行为导致证券被停止发行的,投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的

利息。投资人持股期间基于股东身份取得的收益,包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及

投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股,不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额;已经

除权的证券,计算投资差额损失时,证券价格和证券数量应当复权计算。

1.资金利息。这是指自买入至卖出证券日或者基准日的银行同期活期存款利率计算的利息。

2.投资差额损失。这包括两种情况:一是在基准日及以前卖出证券的,投资人的投资差额损失,以

买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算;二是在基准日

之后卖出或者仍持有证券的,投资人的投资差额损失,以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或

者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。

3.投资差额损失计算的基准日,是指虚假陈述揭露或者更正后,为将投资人应获赔偿限定在虚假

陈述所造成的损失范围内,确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况

确定: (1)揭露日或者更正日起,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分 100%之

日,但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算; (2)按前项规定在人民法院开庭审理前尚

不能确定的,则以揭露日或者更正日后第 30个交易日为基准日; (3)已经退出证券交易市场的,

以摘牌日前一交易日为基准日; (4)已经停止证券交易的,可以停牌日前一交易日为基准日;恢复

交易的,可以前述第 (1)项规定确定基准日。

四、欺诈客户行为

(一)欺诈客户行为的概念

欺诈客户是指证券公司及其从业人员在证券交易中违背客户的真实意愿,侵害客户利益的行为。

欺诈客户行为的主体是证券公司及其从业人员,行为人在主观上具有故意特征,即故意隐瞒或故

意作出与事实不符的虚假陈述,使客户陷入不明真相的境地而作出错误的意思表示。

(二)欺诈客户行为的情形

根据《证券法》规定,证券公司及其从业人员损害客户利益的欺诈行为有以下情形:

1.违背客户的委托为其买卖证券;

2.不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;

3.挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;

4.未经客户的委托,擅自为客户买卖证券

,或者假借客户的名义买卖证券;

5.为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;

6.利用

传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;

7.其他违背客户真实意思

表示,损害客户利益的行为。

欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

五、其他有关禁止的交易行为

我国《证券法》还规定了下列禁止的交易行为: 1.禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;2.

禁止法人出借自己或者他人的证券账户,禁止任何人挪用公款买卖证券。 3.禁止国家工作人员

、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息,

扰乱证券市场;

4.禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、

证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。

《证券法》还规定,国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票,必须遵守国家有关规

定。证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员对证券交易中发

现的禁止的交易行为,应当及时向证券监督管理机构报告。

第七节 上市公司收购

一、上市公司收购概述

(一)上市公司收购的概念

上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定

比例或通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法方式控制一个上市公司的股份达到一定程

度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。

上市公司收购的投资者的目的在于获得对上市公司的实际控制权,不以达到对上市公司实际控制

权而受让上市公司股票的行为,不能称之为收购。这里所指的实际控制是指: (1)投资者为上市

公司持股 50%以上的控股股东; (2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30% ; (3)投

资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任; (4)投资者依其

可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

(5)中国证监会认定的其他情形。收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东

,可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公

司的实际控制人,也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。

(二)上市公司收购人

上市公司收购人是指意图通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东,或者通过投资关系

、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人的投资者及其一致行动人。收购人包

括投资者及与其一致行动的他人。所谓一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资

者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购

及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者

有下列情形之一的,为一致行动人: (1)投资者之间有股权控制关系;

(2)投资者受同一主体控制; (3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另

一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员; (4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的

重大决策产生重大影响; (5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提

供融资安排; (6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系; (7)持有投资者 30%

以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份; (8)在投资者任职的董事、监事及高级管

理人员,与投资者持有同一上市公司股份; (9)持有投资者 30%以上股份的自然人和在投资者任

职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配

偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份; (10)在上市公司任职的

董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项

所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份; (11)上市公司董事、监事、高级管理

人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份; (12)投资者之间具有其

他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括

登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为

一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据。

上市公司收购人应当具备一定实力,具有良好的信誉。为了防止收购人虚假收购或恶意收购,利

用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。中国证监会颁布的《上市公司收购管

理办法》第六条规定,有下列情形之一的,不得收购上市公司: (1)收购人负有数额较大债务,到

期未清偿,且处于持续状态; (2)收购人最近 3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为; (3)

收购人最近 3年有严重的证券市场失信行为; (4)收购人为自然人的,存在《公司法》第一百四

十七条规定情形; (5)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形

。

同时,上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等

事项,需要取得国家相关部门批准的,应当在取得批准后进行。外国投资者进行上市公司的收购

及相关股份权益变动活动的,应当取得国家相关部门的批准,适用中国法律,服从中国的司法、仲

裁管辖。

(三)上市公司收购中有关当事人的义务

1.收购人的义务

(1)

报告义务。实施要约收购的收购人必须事先向中国证监会报送上市公司收购报告书。在收购过

程中要约收购完成后,收购人应当在 15日内将收购情况报告中国证监会和证券交易所。

(2)禁售义务。收购人在要约收购期内,不得卖出被收购公司的股票。

(3)

锁定义务。收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的 12个月内不得转让。

等。 此外,收购人还应当履行守约义务、平等对待被收购公司所有股东的义务

2.被收购公司的控股股东或者实际控制人的义务。被收购公司的控股股东或者实际控制人不得

滥用股东权利,损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人

及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的,上述控股股东、实际控制人在转让被收购

公司控制权之前,应当主动消除损害;未能消除损害的,应当就其出让相关股份所得收入用于消除

全部损害

作出安排,对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排,并依第五章 照公司章

程取得被收购公司股东大会的批准。 3.被收购公司的董事、监事、高级管理人员的义务。被收

购公司的董事、

监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,应当公平对待收购本公司的所有收购人。

被收购公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施,应当有利于维护公司及其股东的利益,

不得滥用职权对收购设置不适当的障碍,不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助,

不得损害公司及其股东的合法权

益。

(四)上市公司收购的支付方式

上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进

行。

二、上市公司收购中的报告与信息披露

根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定,投资者通过证券交易行为或协议以及

其他行为,使得其在上市公司中的权益发生变化,并达到一定限度时,应当及时对拥有上市公司的

权益进行报告与披露。这里的权益是指投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下

的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在

一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。

(一)证券交易所的证券交易使得权益发生变化的报告与信息披露

通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股

份的 5%时,应当在该事实发生之日起 3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提

交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构,通知该上市公司,并予公告;在上述

期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市

公司已发行股份的 5%后,通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股

份的比例每增加或者减少 5% ,应当依照前述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、

公告后 2日内,不得再行买卖该上市公司的股票。

(二)协议转让使得权益发生变化的报告与信息披露

通过协议转让方式,投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一

个上市公司已发行股份的 5%时,应当在该事实发生之日起 3日内编制权益变动报告书,向中国证

监会、证券交易所提交书面报告,通知该上市公司,并予公告。

投资者及其一致行动人拥有权益的股份已达到一个上市公司已发行股份的 5%后,其拥有权益的

股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过 5%的,应当依照前述规定履

行报告、公告义务。

投资者及其一致行动人在作出报告、公告前,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者及其一致

行动人通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式拥有权益的股份变动达到前

条规定比例的,应当按照前条规定履行报告、公告义务,并参照前条规定办理股份过户登记手续

。

(三)权益变动的披露方式

1.简式权益变动报告书。投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人,其

拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的 5%但未达到 20%的,应当编制简式权益变动

报告书。简式权益变动报告书应包括下列内容: (1)投资者及其一致行动人的姓名、住所;投资

者及其一致行动人为法人的,其名称、注册地及法定代表人; (2)持股目的,是否有意在未来 12

个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益; (3)上市公司的名称、股票的种类、数量、比例;

(4)在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的 5%或者拥有权益的股份

增减变化达到 5%的时间及方式; (5)权益变动事实发生之日前 6个月内通过证券交易所的证券

交易买卖该公司股票的简要情况; (6)中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。

2.详式权益变动报告书。投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人,其拥有

权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的 5%但未达到 20%的,投资者及其一致行动

人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的 20%但未超过 30%的,应当编制详式

权益变动报告书,除须披露前述的信息外,还应当披露以下内容: (1)投资者及其一致行动人的控

股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图; (2)取得相关股份的价格、所需资金额、资金来

源或者其他支付安排; (3)投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市

公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争,是否存在持续关联交易;存在同业竞争或者

持续关联交易的,是否已作出相应的安排,确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间

避免同业竞争以及保持上市公司的独立性; (4)未来 12个月内对上市公司资产、业务、人员、

组织结构、公司章程等进行调整的后续计划; (5)前 24个月内投资者及其

一致行动人与上市公司之间的重大交易; (6)不存在前述提及的《上市公司收购管理办法》第六

条规定的情形; (7)能够按照《上市公司收购管理办法》第五十条的规定提供相关文件 (见本节

协议收购部分)。

前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人的,还应当聘请财务顾问对上

述权益变动报告书所披露的内容出具核查意见,但国有股行政划转或者变更、股份转让在同一实

际控制人控制的不同主体之间进行、因继承取得股份的除外。投资者及其一致行动人承诺至少

3年放弃行使相关股份表决权的,可免于聘请财务顾问和提供前述《上市公司收购管理办法》第

五十条规定的文件。

(四)权益变动的持续披露和披露义务的免除

1.已披露权益变动报告书的投资者及其一致行动人在披露之日起 6个月内,因拥有权益的股份变

动需要再次报告、公告权益变动报告书的,可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;

自前次披露之日起超过 6个月的,投资者及其一致行动人应当按照规定编制权益变动报告书,履

行报告、公告义务。

2.因上市公司减少股本导致投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动,出现法定情形,投资者

及其一致行动人免于履行报告和公告义务。上市公司应当自完成减少股本的变更登记之日起两

个工作日内,就因此导致的公司股东拥有权益的股份变动情况作出公告;因公司减少股本可能导

致投资者及其一致行动人成为公司第一大股东或者实际控制人的,该投资者及其一致行动人应当

自公司董事会公告有关减少公司股本决议之日起 3个工作日内,按照前述有关要求履行报告、公

告义务。

(五)权益变动前股票交易异常的信息披露

上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人依法披露前,相关信息已在媒体上

传播或者公司股票交易出现异常的,上市公司应当立即向当事人进行查询,当事人应当及时予以

书面答复,上市公司应当及时作出公告。

(六)权益变动信息披露的媒体和责任承担

上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人应当在至少一家中国证监会指定

媒体上依法披露信息;在其他媒体上进行披露的,披露内容应当一致,披露时间不得早于指定媒体

的披露时间。

上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人采取一致行动的,可以以书面形式

约定由其中一人作为指定代表负责统一编制信息披露文件,并同意授权指定代表在信息披露文件

上签字、盖章。各信息披露义务人应当对信息披露文件中涉及其自身的信息承担责任;对信息披

露文件中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息,各信息披露义务人对相关部分承担连带责任

。

三、要约收购

(一)要约收购的概念

要约收购是指收购人通过证券交易所的证券交易,投资者持有或通过协议、其他安排与他人共同

持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的 30%时, 继续增持股份的,应当采取向被收购

公司的股东发出收购要约的方式进行收购的收购。

要约收购是一种公开收购行为,即向被收购公司的全体股东发出公开要约,并披露有关信息,而竞

价收购是不公开的。与此同时,要约收购的要约是收购人的单方意思表示,被收购公司的股东是

否出售所持股票,由其自己决定,可以出售,也可不出售。这与协议收购不同。要约收购的相对人

是被收购公司的全体股东,而不是部分股东,即使发出的是部分要约收购,也不能仅向部分股东发

出要约。协议收购的相对人则是部分股东,除非协议收购的股份超过了 30% ,不申请豁免或未获

得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议,应当向全体股东发出要约收购外,不需要向被收购

公司的全体股东发出要约。

投资者选择向被收购公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份要约的,称之为全面要约;投

资者选择向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份要约的,称之为部分要约。

(二)要约收购的适用条件

根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定,要约收购的适用条件为:

1.持股比例达到30%。投资者通过证券交易所的证券交易,或者协议、其他安排持有或与他人共

同持有一个上市公司已发行的股份达到 30% (含直接持有和间接持有)。

2.继续增持股份。在前一个条件下,投资者继续增持股份时,即触发依法向上市公司所有股东发

出收购上市公司全部或者部分股份的要约的义务。

只有在上述两个条件同时具备时,才适用要约收购。

要约收购是投资者的自愿行为,但是,如果投资者通过要约收购所持有的上市公司的股份达到

75%以上,导致上市公司的股票终止上市时,《证券法》以及有关规定强制收购人以同等的条件,

收购被收购公司其余股东剩余的股票。这主要是为了保护中小股东最后选择的权利。此外,以要

约方式收购一个上市公司股份的,其预定收购的股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5%。

收购人应当公平对待被收购公司的所有股东。持有同一种类股份的股东应当得到同等对

待。

(三)要约收购的程序

1.编制并报送上市公司收购报告书。以要约方式收购上市公司股份的,收购人应当编制要约收购

报告书,并应当聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报派出机构,通知被收

购公司,同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。在 15日内,中国证监会对要约收购报告书

披露的内容表示无异议的,收购人可以进行公告;中国证监会发现要约收购报告书不符合法律、

行政法规及相关规定的,及时告知收购人,收购人不得公告其收购要约。

收购人向中国证监会报送要约收购报告书后,在公告要约收购报告书之前,拟自行取消收购计划

的,应当向中国证监会提出取消收购计划的申请及原因说明,并予公告;自公告之日起 12个月内,

该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。

收购人发出全面要约的,应当在要约收购报告书中充分披露终止上市的风险、终止上市后收购行

为完成的时间及仍持有上市公司股份的剩余股东出售其股票的其他后续安排。

2.公告收购要约。收购人依法报送上市公司收购报告书之日起 15日后,中国证监会没有表述异

议的,公告其收购要约。收购要约的期限不得少于 30日,并不得超过 60日,但是出现竞争要约的

除外。在收购要约约定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约。收购人作出公告后至收购期

限届满前,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入

被收购公司的股票。

3.被收购公司董事会调查。被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图

进行调查,对要约条件进行分析,对股东是否接受要约提出建议,并聘请独立财务顾问提出专业意

见。在收购人公告要约收购报告书后 20日内,被收购公司董事会应当将被收购公司董事会报告

书与独立财务顾问的专业意见报送中国证监会,抄送证券交易所,并予公告。

4.预受与收购。这里所说的预受,是指被收购公司股东同意接受要约的初步意思表示,在要约收

购期限内不可撤回之前不构成承诺。同意接受收购要约的股东 (以下简称预受股东),应当委托

证券公司办理预受要约的相关手续。收购人应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理预

受要约股票的临时保管。证券登记结算机构临时保管的预受要约的股票,在要约收购期间不得转

让。在要约收购期限届满 3个交易日前,预受股东可以委托证券公司办理撤回预受要约的手续,

证券登记结算机构根据预受要约股东的撤回申请解除对预受要约股票的临时保管。在要约收购

期限届满前 3个交易日内,预受股东不得撤回其对要约的接受。

在要约收购期限内,收购人应当每日在证券交易所网站上公告已预受收购要约的股份数量。出现

竞争要约时,接受初始要约的预受股东撤回全部或者部分预受的股份,并将撤回的股份售予竞争

要约人的,应当委托证券公司办理撤回预受初始要约的手续和预受竞争要约的相关手续。

收购期限届满,发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的

股份,预受要约股份的数量超过预定收购数量时,收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份;

以终止被收购公司上市地位为目的的,收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东

预受的全部股份;未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受

的全部股份。

收购期限届满,被收购公司股权分布不符合上市条件,该上市公司的股票由证券交易所依法终止

上市交易。

收购期限届满后 3个交易日内,接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让

结算、过户登记手续,解除对超过预定收购比例的股票的临时保管。

5.收购结束报告与公告。收购期限届满后 15日内,收购人应当向中国证监会报送关于收购情况

的书面报告,抄送证券交易所,通知被收购公司,并予以公

告。

(四)要约价格和价款支付方式

1.要约价格。收购人按照规定进行要约收购的,对同一种类股票的要约价格,不得低于要约收购

提示性公告日前 6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告日

前 30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的,收购人聘请的财务顾问应当就该

种股票前 6个月的交易情况进行分析,说明是否存在股价被操纵、收购人是否有未披露的一致行

动人、收购人前 6个月取得公司股份是否存在其他支付安排、要约价格的合理性等。

2.价款支付方式。收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公

司的价款。收购人聘请的财务顾问应当说明收购人具备要约收购的能力。以现金支付收购价款

的,应当在作出要约收购提示性公告的同时,将不少于收购价款总额的 20%作为履约保证金存入

证券登记结算机构指定的银行。收购人以证券支付收购价款的,应当提供该证券的发行人最近 3

年经审计的财务会计报告、证券估值报告,并配合被收购公司聘请的独立财务顾问的尽职调查工

作。收购人以在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的,应当在作出要约收购提示性公告的

同时,将用于支付的全部证券交由证券登记结算机构保管,但上市公司发行新股的除外;收购人以

在证券交易所上市的债券支付收购价款的,该债券的可上市交易时间应当不少于 1个月;收购人

以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的,必须同时提供现金方式供被收购公司的股东

选择,并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。

收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的,或者向中国证监会提出申请但未取得豁免

而发出全面要约的,应当以现金支付收购价款;以依法可以转让的证券支付收购价款的,应当同时

提供现金方式供被收购公司股东选择。

(五)收购要约的效力

收购人需要变更收购要约的,必须事先向中国证监会提出书面报告,同时抄报派出机构,抄送证券

交易所和证券登记结算机构,通知被收购公司;经中国证监会批准后,予以公告。

收购要约期限届满前 15日内,收购人不得变更收购要约,但是出现竞争要约的除外。出现竞争要

约时,发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足 15日的,应当延长收购

期限,延长后的要约期应当不少于 15日,不得超过最后一个竞争要约的期满日,并按规定比例追

加履约保证金;以证券支付收购价款的,应当追加相应数量的证券,交由证券登记结算机构保管。

发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前 15日发出要约收购的提示性公告

,并应当根据有关规定履行报告、公告义务。要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化的

,收购人应当在该重大变化发生之日起两个工作日内,向中国证监会作出书面报告,抄送证券交易

所,通知被收购公司,并予公告。

收购人对收购要约条件作出重大变更的,被收购公司董事会应当在 3个工作日内提交董事会及独

立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见,并予以报告、公告。

收购人作出提示性公告后至要约收购完成前,被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股

东大会已经作出的决议外,未经股东大会批准,被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外

投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式,对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重

大影响。

在要约收购期间,被收购公司董事不得辞职。

四、协议收购

(一)协议收购的概念

协议收购是指收购人在证券交易所之外,通过与被收购公司的股东协商一致达成协议,受让其持

有的上市公司的股份而进行的收购。协议收购的股份转让方是特定的股东,而以要约方式收购和

以竞价方式收购的股份转让方是不特定股东。协议收购具有场外交易的性质,只是在采取协议收

购方式时,收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到

30%时,继续进行收购的,应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约

,转化为要约收购,但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。针对要约收购而言,

协议收购的成本较低、交易快捷、程序简单。

(二)协议收购的程序

1.拟订收购协议。采取协议方式收购上市公司的,收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收

购公司的股东就收购的系列问题进行磋商,达成一致意见,并签订收购协议草案。

2.获得批准。收购协议的各方应当获得相应的内部批准 (如股东大会、董事会等),收购协议达

成后,收购人必须在 3日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告

,并予公告。在公告前不得履行收购协议。

3.委托中介机构保存股票与存放资金。协议收购的双方可以临时委托证券登记结算机构保管协

议转让的股票,并将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行账户。

4.过户。收购报告公告后,协议收购相关当事人应当按照相关规定和程序,办理股票过户登记手

续。

如果收购人依照上述规定触发以要约方式收购上市公司股份,应当遵守前述有关要约收购的规定

。

五、豁免申请

收购人收购上市公司一定股份时,并不必然履行收购要约的义务,中国证监会可以针对实际情况

行使豁免权,免除收购人发出收购要约的义务。当出现规定的特殊情形时,投资者及其一致行动

人可以向中国证监会申请豁免。未取得豁免的,投资者及其一致行动人应当在收到中国证监会通

知之日起 30日内将其或者其控制的股东所持有的被收购公司股份减持到 30%或者 30%以下;拟

以要约以外的方式继续增持股份的,应当发出全面要约。根据《收购管理办法》的有关规定,可

申请的豁免事项有如下几项。

(一)免除以要约收购方式增持股份的事项

根据有关规定,免除以要约收购方式增持股份的事项包括: (1)收购人与出让人能够证明本次转

让未导致上市公司的实际控制人发生变化; (2)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救

公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺 3年内不转让其在该公司中所拥有的权

益; (3)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该

公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的 30% ,收购人承诺 3年内不转让其拥有权益的股

份,且公司股东大会同意收购人免于发出要约; (4)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护

投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

中国证监会在受理豁免申请后 20个工作日内,就收购人所申请的具体事项作出是否予以豁免的

决定;取得豁免的,收购人可以继续增持股份。

(二)适用简易程序免除发出要约收购方式增持股份的事项

根据中国证监会 2008年 8月 27日颁布的《关于修改掖上市公司收购管理办法业第六十三条的

决定》,有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约: 1.经政府

或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中

拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过

30% ;2.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的 30%的,自上述事

实发生之日起一年后,每 12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份

的 2% ;

3.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的 50%的,继续增加其在该

公司拥有的权益不影响该公司的上市地位;4.因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股

东回购股份而减少股本,导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的 30% ;

5.证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市

公司已发行股份超过 30% ,没有实际控制该公司的行为或者意图,并且提出在合理期限内向非关

联方转让相关股份的解决方案; 30% ;6.因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公

司已发行股份的

7.中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

根据前述第 1项和第 3项至第 7项规定提出豁免申请的,中国证监会自收到符合规定的申请文件

之日起 10个工作日内未提出异议的,相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办

理股份转让和过户登记手续;根据前款第 2

项规定,相关投资者在增持行为完成后 3日内应当就股份增持情况作出公告,并向中国证监会提

出豁免申请,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起 10个工作日内作出是否予以豁免的

决定。中国证监会不同意其以简易程序申请的,相关投资者应当依照前述规定向中国证监会提出

豁免申请;中国证监会在受理豁免申请后 20个工作日内,就收购人所申请的具体事项作出是否予

以豁免的决定;取得豁免的,收购人可以继续增持股份。

六、财务顾问

根据有关规定,收购人进行上市公司的收购,应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格

的专业机构担任财务顾问。收购人未按照规定聘请财务顾问的,不得收购上市公司。财务顾问应

当勤勉尽责,遵守行业规范和职业道德,保持独立性,保证其所制作、出具文件的真实性、准确性

和完整性。财务顾问认为收购人利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东合法权益的,应当

拒绝为收购人提供财务顾问服务。财务顾问为履行职责,可以聘请其他专业机构协助其对收购人

进行核查,但应当对收购人提供的资料和披露的信息进行独立判断。

(一)财务顾问报告

根据《上市公司收购管理办法》的规定,财务顾问应当出具财务顾问报告,对以下事项进行说明

和分析,并逐项发表明确意见: (1)收购人编制的上市公司收购报告书或者要约收购报告书所披

露的内容是否真实、准确、完整;

(2)

本次收购的目的; (3)收购人是否提供所有必备证明文件,根据对收购人及其控股股东、实际控

制人的实力、从事的主要业务、持续经营状况、财务状况和诚信情况的核查,说明收购人是否具

备主体资格,是否具备收购的经济实力,是否具备规范运作上市公司的管理能力,是否需要承担其

他附加义务及是否具备履行相关义务的能力,是否存在不良诚信记录; (4)对收购人进行证券市

场规范化运作辅导的情况,其董事、监事和高级管理人员是否已经熟悉有关法律、行政法规和中

国证监会的规定,充分了解应承担的义务和责任,督促其依法履行报告、公告和其他法定义务的

情况; (5)收购人的股权控制结构及其控股股东、实际控制人支配收购人的方式; (6)收购人的

收购资金来源及其合法性,是否存在利用本次收购的股份向银行等金融机构质押取得融资的情形

; (7)涉及收购人以证券支付收购价款的,应当说明有关该证券发行人的信息披露是否真实、准

确、完整以及该证券交易的便捷性等情况; (8)收购人是否已经履行了必要的授权和批准程序;

(9)是否已对收购过渡期间保持上市公司稳定经营作出了安排,该安排是否符合有关规定; (10)

对收购人提出的后续计划进行分析,收购人所从事的业务与上市公司从事的业务存在同业竞争、

关联交易的,对收购人解决与上市公司同业竞争等利益冲突及保持上市公司经营独立性的方案进

行分析,说明本次收购对上市公司经营独立性和持续发展可能产生的影响; (11)在收购标的上是

否设定其他权利,是否在收购价款之外还作出其他补偿安排;

(12)

收购人及其关联方与被收购公司之间是否存在业务往来,收购人与被收购公司的董事、监事、高

级管理人员是否就其未来任职安排达成某种协议或者默契;

(13)

上市公司原控股股东、实际控制人及其关联方是否存在未清偿对公司的负债、未解除公司为其

负债提供的担保或者损害公司利益的其他情形;存在该等情形的,是否已提出切实可行的解决方

案;

(14)涉及收购人拟提出豁免申请的,应当说明本次收购是否属于可以得到豁免的情形,收购

人是否作出承诺及是否具备履行相关承诺的实力。

(二)独立的财务顾问报告

上市公司董事会或者独立董事也可以聘请独立的财务顾问发表意见,但是,独立财务顾问不得同

时担任收购人的财务顾问或者与收购人的财务顾问存在关联关系。独立财务顾问应当根据委托

进行尽职调查,对本次收购的公正性和合法性发表专业意见。独立财务顾问报告应当对以下问题

进行说明和分析,发表明确意见: (1)收购人是否具备主体资格; (2)收购人的实力及本次收购对

被收购公司经营独立性和持续发展可能产生的影响分析; (3)收购人是否存在利用被收购公司的

资产或者由被收购公司为本次收购提供财务资助的情形; (4)涉及要约收购的,分析被收购公司

的财务状况,说明收购价格是否充分反映被收购公司价值,收购要约是否公平、合理,对被收购公

司社会公众股股东接受要约提出的建议; (5)涉及收购人以证券支付收购价款的,还应当根据该

证券发行人的资产、业务和盈利预测,对相关证券进行估值分析,就收购条件对被收购公司的社

会公众股股东是否公平合理、是否接受收购人提出的收购条件提出专业意见;

(6)涉及管理层收购的,应当对上市公司进行估值分析,就本次收购的定价依据、支付方式、收购

资金来源、融资安排、还款计划及其可行性、上市公司内部控制制度的执行情况及其有效性、

上述人员及其直系亲属在最近 24个月内与上市公司业务往来情况以及收购报告书披露的其他内

容等进行全面核查,发表明确

意见。

(三)财务顾问的督导职责

财务顾问在收购过程中和持续督导期间,应当关注被收购公司是否存在为收购人及其关联方提供

担保或者借款等损害上市公司利益的情形,发现有违法或者不当行为的,应当及时向中国证监会

、派出机构和证券交易所报告。

自收购人公告上市公司收购报告书至收购完成后 12个月内,财务顾问应当通过日常沟通、定期

回访等方式,关注上市公司的经营情况,结合被收购公司定期报告和临时公告的披露事宜,对收购

人及被收购公司履行持续督导职责:

(1)督促收购人及时办理股权过户手续,并依法履行报告和公告义务; (2)督促和检查收购人及被

收购公司依法规范运作; (3)督促和检查收购人履行公开承诺的情况; (4)结合被收购公司定期

报告,核查收购人落实后续计划的情况,是否达到预期目标,实施效果是否与此前的披露内容存在

较大差异,是否实现相关盈利预测或者管理层预计达到的目标; (5)涉及管理层收购的,核查被收

购公司定期报告中披露的相关还款计划的落实情况与事实是否一致; (6)督促和检查履行收购中

约定的其他义务的情况。

在持续督导期间,财务顾问应当结合上市公司披露的季度报告、半年度报告和年度报告出具持续

督导意见,并在前述定期报告披露后的 15日内向派出机构

报告。在此期间,财务顾问发现收购人在上市公司收购报告书中披露的信息与事实不符的,应当

督促收购人如实披露相关信息,并及时向中国证监会、派出机构、证券交易所报告。财务顾问解

除委托合同的,应当及时向中国证监会、派出机构作出书面报告,说明无法继续履行持续督导职

责的理由,并予公告。

七、上市公司收购后事项的处理

收购期限届满,被收购公司股权分布不符合上市条件的,该上市公司的股票应当由证券交易所依

法终止上市交易;其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售

其股票,收购人应当收购。收购行为完成后,被收购公司不再具备股份有限公司条件的,应当依法

变更企业形式。

在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的 12个月内不得

转让。收购行为完成后,收购人与被收购公司合并,并将该公司解散的,被解散公司的原有股票由

收购人依法更换。

收购行为完成后,收购人应当在 15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所,

并予公告。

第八节 证券交易所

一、证券交易所的设立和组织机构

(一)证券交易所的概念

证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施,组织和监督证券交易,实行自律管理的法人。证

券交易所有会员制证券交易所和公司制证券交易所两种形式。会员制证券交易所是以会员协会

形式成立的不以营利为目的的法人组织,其会员主要为证券商,只有会员以及有特许权的经纪人,

才有资格在交易所中交易。会员制证券交易所实行会员自治、自律、自我管理。目前,多数国家

的证券交易所都实行会员制。公司制证券交易所是以营利为目的的公司法人。公司制证券交易

所对在本所内的证券交易负有担保责任。公司制证券交易所的证券商及其股东不得担任证券交

易所的董事、监事或经理。我国的证券交易所是会员制证券交易所,是不以营利为目的的法人。

(二)证券交易所的设立

证券交易所的设立和解散由国务院决定。申请设立证券交易所应提交申请书、章程和主要业务

规则草案、拟加入会员名单、理事会候选人名单、场地、设备及资金情况说明和拟任用管理人

员的情况说明等文件。

设立证券交易所必须制定章程,章程的制定和修改必须经国务院证券监督管理机构批准。证券交

易所章程应载明的法定事项主要包括:证券交易所的名称和设立目的;主要办公及交易场所和设

施所在地;职能范围;会员的资格和加入、退出程序;会员的权利、义务和对会员的纪律处分;组

织机构及其职权;高级管理人员的产生、任免及其职责;资本和财务事项;解散条件和程序及其他

需要在章程中规定的事项。

证券交易所必须在其名称中标明证券交易所字样。其他任何单位或者个人不得使用证券交易所

或者近似的名称。

(三)证券交易所的组织机构

1.理事会。《证券法》规定,证券交易所设理事会。理事会是证券交易所的决策机构,目前每届

任期 3年。理事会的主要职责是:制定修改证券交易所的业务规则;审定总经理提出的工作计划

、财务预算、决算方案;审定对会员的接纳、处分;根据需要决定专门委员会的设置等。

2.总经理。证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。总经理为证券交易所的

法定代表人,主持证券交易所的日常管理工作。证券交易所可根据需要设立专门委员会,如证券

发行审核委员会、监察委员会等。

有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任证券交易所的负责人:

1.因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公

司的董事、监事、高级管理人员,自被解除职务之日起未逾

5年;

2.因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问

机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾 5年。

因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司

的从业人员和被开除的国家机关工作人员,不得招聘为证券交易所的从业人员。

二、证券交易所的职责和交易规则

(一)证券交易所的职责

根据《证券法》的规定,证券交易所的职责包括:

1.证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规

则,并报国务院证券监督管理机构批准;依据《证券法》的规定,办理证券的上市、暂停上市、恢

复上市或者终止上市事务。

2.证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障,公布证券交易即时行情,并按交易日制作证

券市场行情表,予以公布。未经证券交易所许可,任何单位和个人不得发布证券交易即时行情。

3.因突发性事件而影响证券交易的正常进行时,证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可

抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序,证券交易所可以决定临时停市。证券交易所

采取技术性停牌或者决定临时停市,必须及时报告国务院证券监督管理机构。

4.证券交易所对证券交易实行实时监控,并按照国务院证券监督管理机构

的要求,对异常的交易情况提出报告。证券交易所应当对上市公司及相关信息披露义务人披露信

息进行监督,督促其依法及时、准确地披露信息。证券交易所根据需要,可以对出现重大异常交

易情况的证券账户限制交易,并报国务院证券监督管理机构备案。

5.筹集、管理风险基金。证券交易所应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比

例的金额设立风险基金。风险基金由证券交易所理事会管理。风险基金提取的具体比例和使用

办法,由国务院证券监督管理机构会同国务院财政部门规定。证券交易所应当将收存的风险基金

存入开户银行专门账户,不得擅自使用。

6.证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运

行并逐步改善。实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其

存续期间,不得将其财产积累分配给会

员。

(二)证券交易规则

1.进入证券交易所参与集中交易的,必须是证券交易所的会员。

2.投资者应委托证券公司买卖证券。投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议,并在证券公

司开立证券交易账户,以书面、电话以及其他方式,委托该证券公司代其买卖证券,不能自己到证

券交易所进行证券交易。

3.证券公司根据投资者的委托,按照证券交易规则提出交易申报,参与证券交易所场内的集中交

易,并根据成交结果承担相应的清算交收责任;证券登记结算机构根据成交结果,按照清算交收规

则,与证券公司进行证券和资金的清算交收,并为证券公司客户办理证券的登记过户手续。

4.按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事

责任不得免除;在违规交易中所获利益,依照有关规定处

理。 5.证券交易所的负责人和其他从业人员在执行与证券交易有关的职务时,与其本人或者其

亲属有利害关系的,应当回避。

在证券交易所内从事证券交易的人员,违反证券交易所有关交易规则的,由证券交易所给予纪律

处分;对情节严重的,撤销其资格,禁止其入场进行证券交易。

第九节 证券中介机构

一、证券公司

(一)证券公司的设立

1.概念。证券公司是指依照《公司法》和《证券法》规定设立的经营证券

业务的有限责任公司或者股份有限公司。证券公司依法享有自主经营的权利,其合法经营不受干

涉。设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批

准,任何单位和个人不得经营证券业务。

2.设立条件。根据《证券法》的规定,设立证券公司,应当具备下列条件:

(1)

有符合法律、行政法规规定的公司章程; (2)主要股东具有持续盈利能力,信誉良好,最近 3年无

重大违法违规记录,净资产不低于人民币 2亿元;

(3)

有符合《证券法》规定的注册资本; (4)董事、监事、高级管理人员具备任职资格,从业人员具

有证券从业资格; (5)有完善的风险管理与内部控制制度; (6)有合格的经营场所和业务设施;

(7)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字

样。

3.业务范围。根据《证券法》规定,经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下

列部分或者全部业务: (1)证券经纪; (2)证券投资咨询;

(3)

与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问; (4)证券承销与保荐;

(5)证券自营

; (6)证券资产管理; (7)其他证券业务。

证券公司经营上述第 (1)项至第 (3)项业务的,注册资本最低限额为人民币5 000万元;经营第

(4)项至第 (7)项业务之一的,注册资本最低限额为人民币 1亿元;经营第 (4)项至第 (7)项业务

中两项以上的,注册资本最低限额为人民币 5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。

国务院证券监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度,可以调整注册资本最低限额

,但不得少于上述规定的限额。 4.设立程序:

(1)

申请。具备设立证券公司条件的申请人,均可向国务院证券监督管理机构提出设立申请,并报送

相关申请材料。

(2)

审批。国务院证券监督管理机构应当自受理证券公司设立申请之日起 6个月内,依照法定条件和

法定程序并根据审慎监管原则进行审查,作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人;不予批准

的,应当说明理由。

(3)

设立登记。证券公司设立申请获得批准的,申请人应当在规定的期限内向公司登记机关申请设立

登记,领取营业执照。证券公司应当自领取营业执照之日起 15日内,向国务院证券监督管理机构

申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证,证券公司不得经营证券业务。

5.有关事项的批准。证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范围或者注册资本,变更

持有 5%以上股权的股东、实际控制人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、变更公司形式

、停业、解散、破产,在境外设立、收购或者参股证券经营机构,必须经国务院证券监督管理机

构批准。

(二)证券公司的经营管理证券公司应当根据《公司法》和《证券法》的规定建立和完善公司法

人治理结构,建立、健全管理制度和内部控制制度,实行监事会制度、信息披露制

度,自觉防范和化解经营风险。

1.资产管理。国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本,净资本与负债的比例,净资本

与净资产的比例,净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例,负债与净资产的比例以及

流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。证券公司不得为其股东或者股东的关联

人提供融资或者担保。

2.人员管理。证券公司的高级管理人员应符合法定的任职资格。证券公司的董事、监事、高级

管理人员,应当正直诚实,品行良好,熟悉证券法律、行政法规,具有履行职责所需的经营管理能

力,并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。

有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任证券公司的董事、监事

、高级管理人员:

(1)

因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司

的董事、监事、高级管理人员,自被解除职务之日起未逾 5年;

(2)

因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、

资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾 5年。因违法行

为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人

员和被开除的国家机关工

作人员,不得招聘为证券公司的从业人员。

国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员,不得在证券公司中兼

任职务。

3.缴纳证券投资者保护基金、提取交易风险准备金。《证券法》规定,国家设立证券投资者保护

基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成,其筹集、管理和

使用的具体办法由国务院规定。证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金,用于弥补证

券交易的损失,其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。

4.建立健全内部控制与业务隔离制度。证券公司应当建立健全内部控制制度,采取有效隔离措施

,防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销

业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理,不得混合操作。

5.健全业务管理制度:

(1)

证券公司的自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行,必须使用

自有资金和依法筹集的资金。证券公司不得将其自营账户借给他人使用。

(2)

证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行,以每个客户的名义单独立户管理,具体办法

和实施步骤由国务院规定。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止

任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时,客户

的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的

其他情

形,不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。

(3)

证券公司办理经纪业务,应当置备统一制定的证券买卖委托书,供委托人使用。采取其他委托方

式的,必须作出委托记录。客户的证券买卖委托,不论是否成交,其委托记录应当按照规定的期限

,保存于证券公司。

(4)

证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅

度等,按照交易规则代理买卖证券,如实进行交易记录;买卖成交后,应当按照规定制作买卖成交

报告单交付客户。

(5)

证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单必须真实,并由交易经办人员以外的审核人员逐

笔审核,保证账面证券余额与实际持有的证券相一

致。 (6)证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监

督管理机构批准。

(7)

证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数

量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作

出承诺。

(8)

证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。证券公

司的从业人员在证券交易活动中,执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的,由

所属的证券公司承担全部责

任。

(9)证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的

各项资料,任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于 20年。

6.证券公司监管制度。证券公司应当按照规定向国务院证券监督管理机构报送业务、财务等经

营管理信息和资料。国务院证券监督管理机构有权要求证券公司及其股东、实际控制人在指定

的期限内提供有关信息、资料。证券公司及其股东、实际控制人向国务院证券监督管理机构报

送或者提供的信息、资料,必须真实、准确、完整。

国务院证券监督管理机构认为有必要时,可以委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财

务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估。具体办法由国务院证券监督管理机构会

同有关主管部门制定。

证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的,国务院证券监督管理机构应当责令其限

期改正;逾期未改正,或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的,国务院

证券监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施: (1)限制业务活动,责令暂停部分业务,停

止批准新业务; (2)停止批准增设、收购营业性分支机构; (3)限制分配红利,限制向董事、监事

、高级管理人员支付报酬、提供福利; (4)限制转让财产或者在财产上设定其他权利; (5)责令

更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利; (6)责令控股股东转让股权或者限制有关股东

行使股东权利; (7)撤销有关业务许可。

证券公司整改后,应当向国务院证券监督管理机构提交报告。国务院证券监

督管理机构经验收,符合有关风险控制指标的,应当自验收完毕之日起 3日内解除对其采取的上

述有关措施。

证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的,国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正,

并可责令其转让所持证券公司的股权。在股东按照要求改正违法行为、转让所持证券公司的股

权前,国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利。

证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者

重大风险的,国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格,并责令公司予以更换。

证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券

监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管

措施。

在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间,或者出现重大风险时,经国

务院证券监督管理机构批准,可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直

接责任人员采取以下措施: (1)通知出境管理机关依法阻止其出境; (2)申请司法机关禁止其转

移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。

二、证券登记结算机构

(一)证券登记结算机构的概念和职能

1.概念。证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务,不以营利为目的的法

人。集中登记包括对投资者证券账户的开立、挂失等证券账户管理登记;上市证券的发行登记;

上市证券非流通股份的抵押、冻结以及法人股、国家股股权的转让过户登记和证券持有人名册

登记等。存管包括上市证券的股份管理、证券存管与转存管、受发行人的委托派发证券权益等

。结算服务指证券交易所上市证券交易的清算和交收,包括证券交易的清算过户,证券交易的资

金交收和新股网上发行的资金清算等。

2.职能。根据《证券法》的规定,证券登记结算机构履行下列职能:

(1)证券账户、结算账户的设立; (2)证券的存管和过户; (3)证券持有人名册登记; (4)证券交

易所上市证券交易的清算和交收; (5)受发行人的委托派发证券权益; (6)办理与上述业务有关

的查询; (7)国务院证券监督管理机构批准的其他业务。

(二)证券登记结算机构的设立与解散

1.设立。设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准,并应当具备下列条件:

(1)自有资金不少于人民币 2亿元; (2)具有证券登记、存管和结算服务所必须的场所和设施;

(3)主要管理人员和从业人员必须具有证券从业资格; (4)国务院证券监督管理机构规定的其他

条件。

证券登记结算机构的名称中应当标明证券登记结算字样。证券登记结算采取全国集中统一的运

营方式。证券登记结算机构章程、业务

规则应当依法制定,并须经国务院证券监督管理机构批准。 2.解散。证券登记结算机构申请解

散,应当经国务院证券监督管理机构批

准。

(三)证券的登记与存管

证券登记是依法确定证券所有权归属的法律行为,包括确定当事人对证券所有权的产生、变更和

消失。投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照

规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户,必须持有证明中国公民

身份或者中国法人资格的合法证件,国家另有规定的除外。证券持有人持有的证券,在上市交易

时,应当全部存管在证券登记结算机构。证券登记结算机构不得挪用客户的证券。

(四)证券的结算

证券结算是指证券交易成交之后对买卖证券双方应收或应付的证券和价款进行计算核定,并转移

证券和资金的行为。证券结算包括证券的结算和资金的结算两个方面,在证券交易成交后,卖出

方卖出的证券应划转到买入方的账户上,同时将买入方买入证券而需要支付的资金划转到卖出方

的账户上。对实物证券交易的结算,需要对证券进行清点、鉴别,并在买卖双方之间交付,对记名

证券上所载持有人姓名还须进行更改。对无纸化证券的交易结算,由证券登记结算机构对电脑记

载的有关数据资料作出更改。

证券结算有逐笔交收和净额交收两种方式。逐笔交收是每成交一笔证券交易,就进行一次应收应

付证券和资金的交收。净额交收是由买卖双方约定交收期限,到期时,对买卖双方的证券交易进

行清算,得出应收应付净额,然后进行交收。采用逐笔交收方式可防止风险积累,但过于繁琐,一

般适用于以大宗交易为主、成交笔数较少的证券市场。采用净额交收方式可以简化手续,提高效

率,一般适用于以小额交易为主、成交笔数多的证券市场。

证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时,应当要求结算参与人按照货银对付的原则,

足额交付证券和资金,并提供交收担保。在交收完成之前,任何人不得动用用于交收的证券、资

金和担保物。结算参与人未按时履行交收义务的,证券登记结算机构有权按照业务规则处理上述

财产。

证券登记结算机构按照业务规则收取的各类结算资金和证券,必须存放于专门的清算交收账户,

只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收,不得被强制执行。

(五)证券登记结算机构的管理作: 根据《证券法》以及有关规定,证券登记结算机构,应当做好

下列管理工

1.名册登记。证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。证券登

记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登

记资料。证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整,不得隐

匿、伪造、篡改或者毁损。

2.保证业务的正常进行。证券登记结算机构应当采取下列措施保证业务的正常进行: (1)具有必备的服务设备和完善的数据安全保护措施; (2)建立完善的业务、财务和

安全防范等管理制度; (3)建立完善的风险管理系统。 3.保存原始凭证。证券登记结算机构应

当妥善保存登记、存管和结算的原始凭证及有关文件和资料。其保存期限不得少于 20年。

4.设立结算风险基金。证券登记结算机构应当设立结算风险基金,用于垫付或者弥补因违约交收

、技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失。证券结算风险基金从证券

登记结算机构的业务收入和收益中提取,并可以由结算参与人按照证券交易业务量的一定比例缴

纳。证券结算风险基金应当存入指定银行的专门账户,实行专项管理。证券登记结算机构用风险

基金赔偿后,应当向有关责任人追偿。

三、证券服务机构

(一)证券服务机构的概念和种类

证券服务机构是指为证券交易提供证券投资咨询和资信评估的机构,包括专业的证券服务机构和

其他证券服务机构。专业的证券服务机构包括证券投资咨询机构、资信评估机构。其他证券服

务机构主要是指经批准可以兼营证券投资咨询服务的资产评估机构、会计师事务所以及律师事

务所。

(二)证券服务机构及其人员的资格

根据《证券法》规定,投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事

务所从事证券服务业务,必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。

投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业

务的审批管理办法,由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。投资咨询机构、财务顾问

机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员,必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券

服务业务两年以上经验。

(三)证券服务机构行为规范

投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为:

1.代理委托人从事证券投资;

2.与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;

3.买

卖本咨询机构提供服务的上市公司股票;

4.利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或

者误导投资者的信息;

5.法律、行政法规禁止的其他行为。

有上述所列行为之一,给投资者造

成损失的,依法承担赔偿责任。

从事证券服务业务的投资咨询机构和资信评级机构,应当按照国

务院有关主

管部门规定的标准或者收费办法收取服务费用。

证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告

、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所制作、出具的文件

内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈

述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明

自己没有过错的除外。

第十节 证券监督管理机构和证券业协会

一、证券监督管理机构

(一)证券监督管理机构的概念

《证券法》中所称国务院证券监督管理机构是指中国证券监督管理委员会。中国证券监督管理

委员会是国务院直属事业单位,是全国证券期货市场的主管部门。《证券法》规定:“国务院证

券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”国务院

证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。

(二)国务院证券监督管理机构的职责国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履

行下列职责:

1.依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或

者核准权 ;

2.依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理;

3.依法对证券发行人、

上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算

机构、证券投资基金管理公司、证券服务机构的证券业务活动,进行监督管理;4.依法制定从事

证券业务人员的资格标准和行为准则,并监督实施;5.依法监督检查证券发行、上市和交易的信

息公开情况;6.依法对证券业协会的活动进行指导和监督;7.依法对违反证券市场监督管理法律

、行政法规的行为进行查处;8.法律、行政法规规定的其他职责。 (三)国务院证券监督管理机

构的执法权国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立

监督管理合作机制,实施跨境监督管理。国务院证券监督管理机构依法履行职责,享有以下执法

权: 1.现场调查权。即有权对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基

金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查。 2.调查取证权。

即有权进入涉嫌违法行为发生场所调查取证。 3.询问权。即有权询问当事人和与被调查事件有

关的单位和个人,要求其

对与被调查事件有关的事项作出说明。

4.查阅、复制和封存权。即有权查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料;

有权查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财

务会计资料及其他相关文件和资料。对可能

第五章

被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存。

5.账户查询权和冻结权。即有权查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证

券账户和银行账户;对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐

匿、伪造、毁损重要证据的,经国务院证券监督管理机构主要负责人批准,可以冻结或者查封。

6.限制证券买卖。即在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时,经国务院证券监督

管理机构主要负责人批准,可以限制被调查事件当事人的证券买卖,但限制的期限不得超过 15个

交易日;案情复杂的,可以延长 15个交易日。

国务院证券监督管理机构依法履行职责,进行监督检查或者调查,其监督检查、调查的人员不得

少于两人,并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。监督检查、调查的人员少于两人或者

未出示合法证件和监督检查、调查通知书的,被检查、调查的单位有权拒绝。

国务院证券监督管理机构依法履行职责,进行监督检查或者调查时,被检查、调查的单位和个人

应当配合,如实提供有关文件和资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。国务院证券监督管理机构依法履

行职责,发现证券违法行为涉嫌犯罪的,应当将案件移送司法机关处理。

(四)国务院证券监督管理机构及其工作人员的行为准则

国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开,依据调查结果,

对证券违法行为作出的处罚决定,应当公开。国务院证券监督管理机构发现证券违法行为涉嫌犯

罪的,应当将案件移送司法机关处理。

国务院证券监督管理机构的工作人员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用职务便利谋取

不正当利益,不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。国务院证券监督管理机构的人员不

得在被监管的机构中任职。

二、证券业协会

(一)证券业协会的概念

证券业协会是证券业的自律性组织,是社会团体法人。协会的宗旨是根据发展社会主义市场经济

的要求,贯彻执行国家有关方针、政策和法规,发挥政府与证券经营机构之间的桥梁和纽带作用,

促进证券业的开拓发展,加强证券业的自律管理,维护会员的合法权益,建立和完善具有中国特色

的证券市场体系。中国证券业协会于 1991年 8月 28日成立,总部设在北京。

中国证券业协会的会员分为团体会员和个人会员,团体会员为证券公司。《证券法》规定,证券

公司应当加入证券业协会。个人会员只限于证券市场管理部门有关领导以及从事证券研究及业

务工作的专家,由协会根据需要吸收。

证券业协会的权力机构为由全体会员组成的会员大会。证券业协会章程由会员大会制定,并报国

务院证券监督管理机构备案。会员大会每两年举行一次,必要时经常务理事会决议可临时召开。

证券业协会设会长、副会长。证券业协会设理事会,理事会成员依章程的规定由选举产生,每届

任期两年,可连选连任。

(二)证券业协会的职责

证券业协会履行下列职责: (1)协助证券监督管理机构教育和组织会员执行法律、行政法规;

(2)依法维护会员的合法权益,向证券监督管理机构反映会员的建议和要求; (3)收集整理信息,

为会员提供服务; (4)制定会员应遵守的规则,组织会员单位从业人员的业务培训,开展会员间的

业务交流;

(5)调解会员之间、会员与客户之间发生的纠纷; (6)组织会员就证券业的发展、运作及有关内

容进行研究; (7)监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的,按规定给予纪律

处分; (8)国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

第十一节 违反证券法行为的法律责任

一、法律责任的形式

根据《证券法》的规定,违反证券法的行为产生的法律责任的形式主要有行政责任、民事责任和

刑事责任。

(一)行政责任

行政责任主要有:责令停止;责令改正;责令依法处理;责令关闭;退还资金;依法赔偿;取缔;撤销

证券任职或从业资格;暂停或撤销相关业务许可;暂停或撤销自营业务许可;撤销证券业务许可;

吊销公司营业执照;警告;罚款;依治安处罚条例处罚;没收以及其他行政处分。

(二)民事责任

民事责任主要涉及返还财产 (返还本金及同期银行存款利息)、停止侵害、赔偿损失和支付违约

金。根据《证券法》的规定,如果行为人同时应承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不

足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。

(三)刑事责任

刑事责任主要有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收

财产。

二、证券违法行为的法律责任

《证券法》对证券违法行为及其应当承担的法律责任作了列举式规定,以下对相关内容作一个简

要的分类归纳。

(一)虚假陈述的法律责任

1.民事责任。这一责任主要是赔偿责任。我国《证券法》以及有关规定对不同的行为主体,规定

了不同的认定承担民事责任的认定方式:

(1)无过错责任。即发行人、上市公司只要在发行和上市文件中出现了虚假记载、误导性陈述或

者重大遗漏而导致投资者受到损害,就必须承担损害赔责任。

(2)

过错推定责任。即发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人以及保荐

人、承销的证券公司,如果能够证明其没有过错的,应予免责。否则,上述负有责任的人员应当承

担连带责任。

(3)

过错责任。即发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承

担连带责任。证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、

资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书的文件,应当勤勉尽责,对制作、

出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证,否则,存在虚假陈述的,应当与发行

人、上市公司承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

2.行政责任:

(1)

未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券的,责令停止发行,退还所募资金并加算银行

同期存款利息,处以非法所募资金金额 1%以上 5%以下的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证

券设立的公司,由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

(2)

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载

、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以 30万元以上 60万元以下的罚款。对

直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记

载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以 30万元以上 60万元以下的罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为

的,依照前两款的规定处罚。

(3)证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责

令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入 1倍以上 5倍以下的罚

款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销证券从业资格,并处以 3万元以

上 10万元以下的罚

款。 (4)保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责

的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入 1倍以上 5倍以下的罚款;情节严重的,

暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万

元以上 30万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。

3.刑事责任:

(1)欺诈发行股票、债券罪。我国《刑法》第一百六十条规定,在招股说明书、认股书、公司、

企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额

巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集

资金金额 1%以上 5%以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下

有期徒刑或者拘役。

(2)

提供虚假财务报告罪。根据《刑法》第一百六十一条规定,公司向股东和社会公众提供虚假的或

者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和

其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 2万元以上 20万元以下罚金。

(3)

证券服务机构人员提供虚假证明文件罪。根据《刑法》第二百九十二条的规定,承担资产评估、

验资、会计、审计法律服务等职责的中介机构 (证券服务机构)的人员故意提供虚假证明文件,

情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法

收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑或者拘役;上述人员严重不负责任,出

具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)内幕交易的法律责任 1.民事责任。主要是赔偿责任,即内幕交易行为给投资者造成损失的,

行为人应当依法承担赔偿责任。

2.行政责任。我国《证券法》第二百零二条规定,证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕

信息的人,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证

券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,

并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 3万元的,处以 3万

元以上 60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责

任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕

交易的,从重处罚。

3.刑事责任。我国《刑法》第一百八十条规定,证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券

交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公

开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或

者单处违法所得 1倍以上 5倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违

法所得 1倍以上 5倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下

有期徒刑或者拘役。

(三)操纵市场行为的法律责任

1.民事责任。主要是赔偿责任,即操纵市场的行为给投资者造成损失的,

行为人应当依法承担赔偿责任。 2.行政责任。根据《证券法》的规定,违反证券法的规定,操纵

证券市场

的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没

有违法所得或者违法所得不足 30万元的,处以 30万元以上 300万元以下的罚款。单位操纵证券

市场的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 10万元以上 60万

元以下的罚款。

3.刑事责任。根据《刑法》规定第一百八十二条的规定,有下列情形之一,

操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,

并处或者单处违法所得 1倍以上 5倍以下罚金: (1)单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或

者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的; (2)与他人串通,以事先约定的时间、

价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量

的;

(3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的

;

(4)以其他方法操纵证券交易价格的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主

管人员和其他直接

责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

(四)欺诈客户的法律责任

1.民事责任。即欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔

偿责任。

2.行政责任:

(1)

证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项,或者违背客户真实意思表示,办理交易以外

的其他事项的,责令改正,处以 1万元以上 10万元以下的罚款。给客户造成损失的,依法承担赔

偿责任。

(2)

证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券,或者未经客户的委托,擅自为客户买卖

证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者

违法所得不足 10万元的,处以 10万元以上 60万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销

相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从

业资格,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

(3)

证券公司办理经纪业务,接受客户的全权委托买卖证券的,或者证券公司对客户买卖证券的收益

或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的,责令改正,没收违法所得,并处以 5万元以上 20万元以下

的罚款,可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告

,并处以 3万元以上 10万元以下的罚款,可以撤销任职资格或者证券从业资格。

(4)

证券公司对其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务,不依法分开办

理,混合操作的,责令改正,没收违法所得,并处以 30万元以上 60万元以下的罚款;情节严重的,

撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上

10万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。

3.刑事责任。根据我国《刑法》第一百八十一条规定,编造并且传播影响证券交易的虚假信息,

扰乱证券交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 1万元以上

10万元以下罚金。

证券交易所、证券公司的从业人员,证券业协会或者证券管理部门的工作人员,故意提供虚假信

息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑

或者拘役,并处或者单处 1万元以上 10万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有

期徒刑,并处 2万元以上 20万元以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以

下有期徒刑或者拘役。

(五)其他证券违法行为的法律责任

1.发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券的,处以 30万元以上 60万元

以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额 1%以上 5%以下的罚款。对直接负责的主

管人员和其他直接责任人员处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,依照前款的规定

处罚2。.证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的,责令停止承销或者代理买

卖,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足

30万元的,处以 30万元以上 60万元以下的罚款。给投资者造成损失的,应当与发行人承担连带

赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资

格,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

3.证券公司承销证券,有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,可以并处 30万元

以上 60万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。给其他证券承销机构或者投

资者造成损失的,依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,可

以并处 3万元以上 30万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格:

(1)

进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动;

(2)

以不正当竞争手段招揽承销业务;

(3)

其他违反证券承销业务规定的行为。

4.发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金用途的,责令改正,对直接负责的主管人

员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,给予警告,并处以 30万元

以上 60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。

5.上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份 5%以上的股东,违反证券法第四

十七条的规定买卖本公司股票的,给予警告,可以并处 3万元以上 10万元以下的罚款。

6.非法开设证券交易场所的,由县级以上人民政府予以取缔,没收违法所

得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 10万元的,处以

10万元以上 50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以

3万元以上 30万元以下的罚款。

7.未经批准,擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违

法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 30万元的,

处以 30万元以上 60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并

处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

8.违反证券法规定,聘任不具有任职资格、证券从业资格的人员的,由证券监督管理机构责令改

正,给予警告,可以并处 10万元以上 30万元以下的罚款;对直接负责的主管人员给予警告,可以

并处 3万元以上 10万元以下的罚款。

9.法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员,直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票

的,责令依法处理非法持有的股票,没收违法所得,并处以买卖股票等值以下的罚款;属于国家工

作人员的,还应当依法给予行政处分。

证券公司成立后,无正当理由超过 3个月未开始营业的,或者开业后自行停业连续 3个月以上的,

由公司登记机关吊销其公司营业执照。

10.证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员或者证券业协会的工

作人员,故意提供虚假资料,隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录,诱骗投资者买卖证券的,撤销

证券从业资格,并处以 3万元以上 10万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行

政处分。

11.为股票的发行、上市、交易出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务

机构和人员,违反本法第四十五条的规定买卖股票的,责令依法处理非法持有的股票,没收违法所

得,并处以买卖股票等值以下的罚款。

12.违反证券法的规定,在限制转让期限内买卖证券的,责令改正,给予警告,并处以买卖证券等值

以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元

以下的罚款。

13.证券公司违反规定,为客户买卖证券提供融资融券的,没收违法所得,暂停或者撤销相关业务

许可,并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警

告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

14.违反证券法第七十八条第一款、第三款的规定,扰乱证券市场的,由证券监督管理机构责令改

正,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 3

万元的,处以 3万元以上 20万元以下的罚款。

15.违反证券法第七十八条第二款的规定,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的,责令

改正,处以 3万元以上 20万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。

16.违反证券法规定,法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的,责令改正,没收违

法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 3万元的,处

以 3万元以上 30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处

以 3万元以上 10万元以下的罚款。证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交

易账户的,除依照前款的规定处罚外,还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任

职资格或者证券从业资格。

17.证券公司违反证券法规定,假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的,责令改正,没

收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 30万元

的,处以 30万元以上 60万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销证券自营业务许可。对直接

负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以 3万元

以上 10万元以下的罚款。

18.收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书

等义务或者擅自变更收购要约的,责令改正,给予警告,并处以 10万元以上 30万元以下的罚款;

在改正前,收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权。对

直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

19.收购人或者收购人的控股股东,利用上市公司收购,损害被收购公司及其股东的合法权益的,

责令改正,给予警告;情节严重的,并处以 10万元以上 60万元以下的罚款。给被收购公司及其股

东造成损失的,依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处

以 3万元以上 30万元以下的罚款。

20.证券公司及其从业人员违反本法规定,私下接受客户委托买卖证券的,责令改正,给予警告,没

收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 10万元

的,处以 10万元以上 30万元以下的罚款。

21.证券公司违反规定,未经批准经营非上市证券的交易的,责令改正,没收违法所得,并处以违法

所得 1倍以上 5倍以下的罚款。 22.证券公司成立后,无正当理由超过 3个月未开始营业的,或

者开业后自行停业连续 3个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。

23.证券公司违反证券法第一百二十九条的规定,擅自设立、收购、撤销分支机构,或者合并、分

立、停业、解散、破产,或者在境外设立、收购、参股证券经营机构的,责令改正,没收违法所得

,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足 10万元的,处以 10

万元以上 60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告,并处以 3万元以上 10万元以下

的

罚款24。证券公司违反证券法第一百二十九条的规定,擅自变更有关事项的,责令改正,并处以

10万元以上 30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告,并处以 5万元以下的罚款。

25.证券公司违反证券法规定,超出业务许可范围经营证券业务的,责令改

正,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足

30万元的,处以 30万元以上 60万元以下罚款;情节严重的,责令关闭。对直接负责的主管人员和

其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以 3万元以上 10万元以下的

罚款。

26.提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的,或者证券公司

在证券交易中有严重违法行为,不再具备经营资格的,由证券监督管理机构撤销证券业务许可。

27.证券公司或者其股东、实际控制人违反规定,拒不向证券监督管理机构报送或者提供经营管

理信息和资料,或者报送、提供的经营管理信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的

,责令改正,给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款,可以暂停或者撤销证券公司相关业

务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告,并处以 3万元以下的罚款,可以

撤销任职资格或者证券从业资格。证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的,责

令改正,给予警告,并处以 10万元以上 30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接

责任人员,处以 3万元以上 10万元以下的罚款。股东有过错的,在按照要求改正前,国务院证券

监督管理机构可以限制其股东权利;拒不改正的,可以责令其转让所持证券公司股权。

28.上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构,未按照有关规定保

存有关文件和资料的,责令改正,给予警告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款;隐匿、伪造、

篡改或者毁损有关文件和资料的,给予警告,并处以 30万元以上 60万元以下的罚款。

29.未经国务院证券监督管理机构批准,擅自设立证券登记结算机构的,由证券监督管理机构予以

取缔,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款。

投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批准,擅自从

事证券服务业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款。

证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的,由证券监督管理机

构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所

得不足 10万元的,处以 10万元以上 30万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销证券服

务业务许可。

30.国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门有下列情形之一的,对直接负责的主管人员

和其他直接责任人员,依法给予行政处分:

(1)对不符合本法规定的发行证券、设立证券公司等申请予以核准、批准

的; (2)违反规定采取本法第一百八十条规定的现场检查、调查取证、查询、冻结或者查封等措

施的;

(3)

违反规定对有关机构和人员实施行政处罚的;

(4)

其他不依法履行职责的行为。

31.证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员,不履行本法规定的职责,滥用职

权、玩忽职守,利用职务便利牟取不正当利益,或者泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密的,

依法追究法律责任。

32.证券交易所对不符合本法规定条件的证券上市申请予以审核同意的,给予警告,没收业务收入

,并处以业务收入 1倍以上 5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警

告,并处以 3万元以上 30万元以下的罚款。

33.拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权未使用暴力、威胁

方法的,依法给予治安管理处罚。

34.违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督

管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。证券市场禁入,是指在一定期限内直至

终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。

第六章企业破产法

第一节 破产法基础理论

一、破产与破产法的概念与特征

(一)破产的概念与特征

破产是指对丧失清偿能力的债务人,经法院审理并在其监督之下,强制清算其全部财产,公平清偿

全体债权人的法律制度。破产一般是指对债务人的破产清算程序,但在谈及破产法律制度时,通

常是从广义上理解,不仅包括破产清算制度,而且包括以挽救债务人、避免其破产为主要目的的

重整、和解等法律制度。

破产清算是破产法的基本制度,它与相关的民事执行制度相比,具有以下特征:

1.破产程序中的债务人已无清偿能力,不能对债权人履行全部清偿义务,故须以破产方式公平解

决对全体债权人的债务清偿问题。而民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力,因拒不履行义

务而需要强制执行。在民事执行中,强调债务人自动履行义务、债权人主动行使权利,而在破产

程序中,因个别债权人的单独执行或债务人对个别债权人的主动履行违背对全体债权人公平清偿

的原则,反为法律所禁止。

2.破产清算是为全体债权人的利益而进行,属于债权的集体清偿程序。民事执行是为申请执行的

个别债权人的利益进行的,属于债权的个别清偿程序。后者的目的只为债的个别清偿,而前者则

更强调清偿在债权人之间的公平,解决多数债权人之间因债务人财产不足清偿全部债权而发生的

矛盾。

3.破产是对债务人财产法律关系的全面清算,破产宣告后,破产人为企业法人的,将终结其商事经

营活动,并丧失民事主体资格。而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产,不涉及民

事主体资格消灭问题。此外,民事执行的对象范围广泛,既包括对财产的执行,也包括对行为的执

行,而破产程序中执行的对象仅为财产。

另一方面,破产制度与民事执行制度又有着密切的关系。两者都是依法进行的、以实现债权为目

的的具有执行性质的程序,其最初产生原因与设置目的主要是为了保护债权人的利益,在许多具

体程序规定上两者也有相通之处。所以,《企业破产法》第四条规定:“破产案件审理程序,本法

没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。”

(二)破产法的概念与特征

破产法是规定在债务人丧失清偿能力时,法院强制对其全部财产进行清算分配,公平清偿债权人,

或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务,或进行企业重整,避免债务人破产的法律

规范的总称。破产法有广义和狭义之分。狭义的破产法特指破产法典,如我国于 2006年 8月 27

日通过的《企业破产法》;广义的破产法则还包括其他有关破产的法律、法规、行政规章、司法

解释及散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范,如《商业银行法》、《保险法》、《公司

法》、《合伙企业法》等立法中有关破产的规定。现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽

救债务人的和解、重整制度两方面的法律构成。有的国家的立法将这些法律规定在同一部法典

之中,如我国;有的国家则对之分别立法,如日本。

破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律,其调整范围一般限于债务人丧失清偿能力的特殊

情况,解决的主要是如何公平清偿债务即执行问题,也包括对债务人的挽救问题,对当事人间的实

体权利、义务争议 (如债是否存在、数额多少等)则应在破产程序之外通过民事诉讼、仲裁等方

式解决。破产法不具备解决民事权利义务争议,保障当事人诉讼权利的各项制度。

破产法的基本制度主要源于民事债权和民事执行制度,并根据破产程序的原则、特点加以适当变

更,对当事人的权利、义务予以必要的扩张或限制,同时兼顾对社会利益的维护。由于破产法的

社会涉及面甚广,不仅民法、民事诉讼法与之相关,企业法、公司法、劳动法、社会保障法乃至

刑法、行政法等都与之有密切联系,破产法的实施需要依靠这些相关法律及配套社会制度的保障

。实践已经证明,单靠一部破产法是难以广泛实施并发挥其应有社会调整功能的。

(三)我国破产立法概况

1986年 12月 2日,第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法 (

试行)》 (下称旧破产法)。该法适用于全民所有制企业,自《全民所有制工业企业法》实施满 3

个月之日即 1988年 11月 1日起试行。此后,最高人民法院于 1991年 11月 7日发布了《关于贯

彻执行掖中华人民共和国企业破产法 (试行)业若干问题的意见》。 1991年 4月 9日,第七届全

国人大第四次会议通过《中华人民共和国民事诉讼法》。其第二编第十九章规定 “企业法人破

产还债程序”,适用于非全民所有制的企业法人。至此,所有法人型企业均被纳入破产法的调整

体系。 2002年 7月 18日,最高人民法院发布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》,全面

规定了破产法的适用问题。此外,最高人民法院还就企业破产案件审理的有关具体问题发布了一

些司法解释文件。

为促进国有企业的破产试行工作,解决社会保障制度不健全等问题,国务院于 1994年 10月 25日

发布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,对试点城市中破产企业职工的安置

、破产财产 (包括土地使用权)的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的难点问题作出规定,特别指出,破产企业的所有财产

包括担保物均可优先清偿职工债权与职工安置费用,由此形成政策性破产制度。鉴于一些地方出

现滥用政策性破产的现象, 1997年 3月 2日,国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破

产和职工再就业有关问题的补充通知》,强调政策性破产只适用于国务院确定的范围。国务院有

关部委还就政策性破产制定了一些行政规章。此后,政策性破产的适用范围又被相继出台的有关

规定不断扩大,实际上可以被适用于所有的国有企业。

旧破产法对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。但因受立法时社会条件的局限,

存在立法思想陈旧、体系杂乱、重整等重要制度缺失、政府不当行政干预过重、国有企业的政

策性破产与法律冲突、立法规定过于简单、缺乏可操作性等问题,已不适应社会需要。在我国市

场经济体制已经逐步确立后,制定统一的、市场化的新破产法已势在必行。 1994年 3月,第八届

全国人大财经委员会根据第八届全国人大常委会立法规划开始组织新破产法的起草工作。 2004

年 6月 21日,在第十届全国人大常委会第 10次会议上,新破产法草案首次提请审议。 2006年 8

月 27日,第十届全国人大常委会第 23次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》(下称《企

业破产法》),自 2007年 6月 1日起施行,旧破产法同时废止,与破产法存在冲突的政策性破产也

在立法中被限期终止 (根据有关规定,自 2008年底以后不得再启动政策性破产)。根据 2007年

10月 28日第十届全国人大常委会第 30次会议《关于修改掖中华人民共和国民事诉讼法业的决

定》,删除原法第十九章 “企业法人破产还债程序”,破产问题统一由新破产法调整。新破产法

出台后,最高人民法院制定的关于管理人指定及报酬确定、新旧破产法衔接等方面的司法解释已

经陆续出台,对新破产法的整体司法解释也将制定出台。

二、破产法的立法宗旨与调整作用

(一)破产法的立法宗旨

《企业破产法》第一条规定:“为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的

合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法”。《企业破产法》在立法宗旨上进行了以下

革新:第一,明确破产法的特定社会调整目标,区分其直接社会调整作用与间接社会影响的关系;

第二,区分破产法与劳动法、社会保障法等相关立法间不同的调整范围,将不属于破产法调整的

破产企业职工的救济安置等社会问题交由其他立法调整,从理论和实践上为破产法的实施扫除社

会障碍;第三,排除政府的不当行政干预,避免因行政利益的影响而歪曲破产法的实施,同时强调

政府必须履行提供充分社会保障、安置失业职工等职责,保障破产法的顺利实施。

(二)破产法的调整作用

破产法的直接调整作用,是通过其特有的调整手段以多种方式保障债务关系在债务人丧失清偿能

力时的最终公平实现,从而维护全体债权人和债务人的合法权益,维护社会利益与正常经济秩序

。

对债务关系的保护,是维系商品交换正常进行、保障市场经济秩序的决定性因素。保证债务关系

正常实现,维护债权人、债务人的正当权益,是任何一个真正的市场经济国家在法律制度上必须

解决的基本问题。在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时,通过民事债权制度和民

事诉讼与执行制度便可以保障债的确认与履行。但在债务人丧失清偿能力时,由于其已无足够的

财产还清所有债务,多数人的债权在其不足清偿的有限财产上发生竞合,使原来仅存在于债权人

与债务人之间的清偿矛盾,进一步扩展到了多数债权人之间。这时如仍允许债务人对个别债权人

主动还债,或允许债权人以强制执行方式实现债权,那么先获偿还或先得执行的债权人可能获得

全额清偿,而其他债权人则可能分文不获,造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象

。所以,当债务人丧失清偿能力时,就必须有一种与原有的民事债权制度和民事执行制度不同的

特别法律制度进行调整,这就是破产法。就债务清偿而言,破产法就是要将多数当事人的个别清

偿转化为集体清偿,将破产人的所有财产集合起来,将所有的债权人也集合起来,按照债权不同的

性质,顺序、比例地给予公平的清偿。

破产法在调整债务关系的同时,对市场经济必然会产生广泛的间接社会影响。它可以进一步完善

市场经济优胜劣汰的竞争机制,利用破产压力促进企业提高经济效益;通过破产与重整等制度,优

化社会资源的配置,调整产业产品结构等。

在破产法的历史发展过程中,各国在破产清算制度之外又逐步设置免责等制度维护债务人的正当

权益,并通过设置和解、重整制度预防破产发生,进而维护社会利益,实现破产法的更为广泛、深

入的社会调整机制。

为协调解决企业破产产生的社会问题,《企业破产法》第六条规定:“人民法院审理破产案件,应

当依法保障企业职工的合法权益,依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。第一百二十五

条规定:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依

法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起 3年内不得担任任何企业的董

事、监事、高级管理人员。”

目前,我国破产立法与执法中的一个难题,就是职工债权的清偿以及职工的社会保障与就业问题

。职工的社会保障与就业问题不属于破产法调整,而应由社会保障法、劳动法解决。破产与社会

保障是不同的法律关系,社会保障制度不是破产法的组成部分,破产法也不具备解决职工安置、

保障问题的社会功能。破产法强调的是市场经济优胜劣汰竞争机制,是对债务的公平清偿,而社

会保障法、劳动法强调的是对弱势群体的特殊保护与社会保障,某种意义上讲,是对市场经济自

发形成的优胜劣汰利益体系作反向的政策性调整。如果把这两种不同的立法原则硬塞到破产法

中,必然会造成不同立法调整功能的混淆,进而人为引发激烈的社会矛盾,政策性破产的实施便是

突出的表现。现在,根据《企业破产法》第一百三十三条以及国务院的有关规定,违背破产法、

担保法等立法原则、损害债权人利益的政策性破产将被限期终止。职工债权的清偿属于破产法

调整。对职工债权给予优先清偿是一种社会政策,但是否采用以及在何种程度上采用这一政

策则往往取决于社会保障制度是否健全。《企业破产法》第一百三十二条规定,对破产人在《企

业破产法》公布之日前所欠的职工债权,债务人的无担保财产不足清偿时,可以优先于担保物权

人对担保财产受偿。但是《企业破产法》公布后所欠的职工债权,不得优先于担保物权人受偿,

而要靠社会保障制度与劳动法的完善解决。

在《企业破产法》的实施中,要根据新的立法思想,纠正过去在政策性破产下形成的错误思维定

势及不规范的习惯做法。要在法院与政府的职责之间作出明确划分。法院负责解决债务问题,各

级政府负责解决破产企业职工的社会保障、就业安置等问题,决不允许政府将其职责范围应解决

的矛盾推到法院。只有这样,才能真正使我国破产法的实施走入正轨。

三、破产法的适用范围

(一)破产法的主体适用范围

根据《企业破产法》第二条规定,其主体适用范围是所有的企业法人,该法第一百三十五条规定:

“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”,适当

扩大了破产法的适用范围,以适应市场经济之调整需要。目前,根据其他法律规定可以参照适用

破产法的主体,主要是合伙企业、农民专业合作社以及民办学校等。

此外,《企业破产法》还规定有若干主体适用法律的特殊情况。该法第一百三十四条第二款规定

:“金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”这是因

为金融机构的破产存在一些特殊问题,需要制定与破产法有差异的具体实施办法解决。该法第一

百三十三条规定:“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜,

按照国务院有关规定办理。”这是对国有企业政策性破产制度的处理。根据国务院有关文件规

定,政策性破产已经于 2008年年底退出历史舞台。

(二)《企业破产法》的地域适用范围

《企业破产法》的地域适用范围主要是指破产程序的域外效力问题,即一国的破产程序对位于其

他国家的破产人财产是否有效。破产程序的域外效力发生于跨境破产的情况。跨境破产又称国

际破产、越界破产,是指同时涉及本国与外国因素的破产程序。通常,影响跨国破产形成的因素,

主要是债务人的财产位于两个以上的国家。

关于破产程序的域外效力,在立法上主要有两种理论。一种是属地主义,主张破产程序的效力仅

及于本国国内,只有破产人在该国内的财产属于破产财产。另一种为普及主义,认为破产制度设

立的目的,在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题,所以破产程序的效力应及于破产人在

国内外的全部财产。两种立法主义各有利弊,当今世界各国的破产法很少有绝对采取某一种主义

,大多采取一些变通措施解决实际问题。有的国家对外国破产程序视同外国裁判,按照相应的法

律程序个案处理,在一定条件下承认其全部或部分效力。有的国家采取缔结条约的方法,承认缔

约方破产程序在本国具有相应的法律效力。还有一些国家在本国立法中采纳《联合国贸易法委

员会跨国界破产示范法》,通过全球立法统一化的方式解决跨境破产问题。目前,适当承认外国

破产程序的效力已成为各国的立法趋势。

我国《企业破产法》采取了有限制的普及主义原则,其第五条规定:“依照本法开始的破产程序,

对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案

件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执

行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为

不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人

民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。”

(三)《企业破产法》的适用时间

《企业破产法》第一百三十六条规定:“本法自 2007年 6月 1日起施行,《中华人民共和国企业

破产法 (试行)》同时废止。”

第二节 破产申请与受理

一、破产原因

(一)破产原因概述

破产原因,也称破产界限,指认定债务人丧失清偿能力,当事人得以提出破产申请,法院据以启动

破产程序的法律事实。破产原因也是和解与重整程序开始的原因,但重整程序开始的原因更为宽

松,企业法人有明显丧失清偿能力可能的,就可以依法申请重整。

各国立法规定破产原因的方式主要有列举主义与概括主义。前者列举规定表明债务人丧失清偿

能力的各种具体行为,实施行为之一者即视为发生破产原因。后者则对破产原因从法学理论上作

抽象规定,通常用于概括规定破产原因的概念有不能清偿 (到期债务)、资产不足以清偿全部债

务 (即资不抵债)以及停止支付。我国立法采取概括主义。

所谓不能清偿,是指债务人对请求偿还的到期债务,因丧失清偿能力而持续无法偿还的客观财产

状况。这里的到期债务是指已到偿还期限、提出清偿要求、无争议或已经法院或仲裁机构作出

生效裁判具有确定名义的债务。有争议的债务则首先要通过诉讼程序解决争议,然后方可进入破

产程序。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务。它与不能清偿概念不同。不能清偿

在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持,强调的是对到期债务的清偿能力,属于现金流标准

。资不抵债的着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险,其考察债务人的偿还能力仅以实有

财产为限,不考虑信用、能力等其他偿还因素,计算债务数额时,不考虑是否到期,均纳入总额之

内,所以属于资产负债表标准。债务人在资

不抵债时,如到期债务数额不大,并不一定不能清偿,而且还存在以资产之外的信用、能力方式还

债的可能。另一方面,在债务人资产超过负债时,也可能因资产结构不合理无法变现,对到期债务

缺乏现实支付能力而持续无法清偿。所以,两者对破产界限的认定是有区别的。停止支付是指债

务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。停止支付包括以明示、默示表示的

各种行为,既包括债务人以书面或口头表示无力还债,也包括欠债不还却转移财产、停业关店,逃

亡、隐匿,票据被拒付等情况。

多数采用概括主义的国家以不能清偿作为对所有破产主体普遍适用的一般破产原因,而以资不抵

债作为对特定主体主动申请破产的特殊破产原因,以防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张

债务,损害债权人利益。这里的特定主体是指资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清

偿保证、无人对其债务负无限责任的主体。同时,停止支付可推定为不能清偿,以解决债权人申

请破产时对债务人财产状况履行举证责任困难的问题。

此外,对债务人丧失清偿能力的认定,不以其他对其债务负有清偿义务者 (如连带责任人、担保

人)也不能代为清偿为条件。只要债务人本人不能清偿到期债务即为丧失清偿能力,其他人对其

负债的连带责任、担保责任,不能视为债务人的清偿能力或其延伸。

(二)《企业破产法》之破产原因规定分析

根据《企业破产法》第二条的规定,破产原因是企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清

偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。据此规定,破产原因可以分为两种情况:第一,债务人不能清

偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况

通过形式审查即可判断的案件。第二,债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力,主要适

用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案

件。所谓 “明显缺乏清偿能力”,主要起到与停止支付相同的作用,即可据此推定债务人不能清

偿。当债权人经人民法院强制执行仍不能得到清偿,或债务人作为被执行人在其他执行案件中不

能清偿债务时,如无反证,均可认定债务人丧失清偿能力,发生破产原因,法院应当依法受理破产

案件。与之相应,《企业破产法》第七条规定,只要债务人不能清偿到期债务,无需考虑资不抵债

问题,债权人就可以向人民法院提出破产申请。

二、破产申请的提出

《企业破产法》将当事人提起破产清算、和解与重整这三个程序的申请统一规定于一个章节之

中。

(一)提出破产申请的当事人

根据法律规定,债务人发生破产原因,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务

人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当

向人民法院申请破产清算。《公司法》第一百八十八条第一款也规定:“清算组在清理公司财产

、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告

破产。”但《最高人民法院关于适用掖中华人民共和国公司法业若干问题的规定 (二)》第十七

条规定有一变通简易程序,该条指出:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债

表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债

务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定

予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人

对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

“

此外,根据《企业破产法》第一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构

有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整

或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管

、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或

者执行程序。”

破产企业的职工作为债权人也可以申请债务人企业破产,但为慎重起见,职工提出破产申请应经

职工代表大会或者全体职工 2/3以上多数同意。

(二)破产案件的管辖

当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。《企业破产法》规定,破产案件的地域

管辖由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。但立法对

级别管辖未作规定,留待最高人民法院通过司法解释解决。根据最高人民法院对旧破产法的司法

解释规定,破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。基层人民法院一般管辖县、县

级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市

(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家计划调整的国有企业破产

案件即政策性破产,由中级人民法院管辖。上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件

,或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理,以及下级人民法院需要将自己管辖的

企业破产案件交由上级人民法院审理的,依照《民事诉讼法》第三十九条的规定办理;省、自治

区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的,须经共同上级人民法

院批准。金融机构、上市公司破产案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件,则应由中

级人民法院管辖。

当事人向人民法院提出破产申请,应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事

项: (1)申请人、被申请人的基本情况; (2)申请目的;

(3)申请的事实和理由; (4)人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的,还应当向人

民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工

工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。由于企业 (尤其是私营企业、外商投资企业等非国有

企业)在破产后并不负有安置

职工的义务,也无此能力,真正负有此项义务的是地方政府,所以破产申请时要求提交的 “职工

安置预案”,实际上应由地方政府有关部门制定。所以债务人为国有企业的,职工安置预案应列

明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人

为非国有企业的,职工安置预案应列明债务人解除职工劳动关系后依法应对职工的补偿方案,但

并不要求企业自身能够解决资金等问题。在人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请

。

三、破产申请的受理

债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起 5日内通知债务人。通知中应告知债务

人不得转移资产、逃避债务,不得进行任何有碍于公平清偿的行为,否则将追究其法律责任。债

务人对债权人提出的破产申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起 7日内向人民法院提

出,并提交相关的证据材料。人民法院认为有必要的,可以组织债权人与债务人进行听证,听证会

期间不计入法定期间。人民法院应当自异议期满之日起 10日内裁定是否受理。除上述情形外,

人民法院应当自收到破产申请之日起 15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理案件期限

的,经上一级人民法院批准,可以延长 15日。

人民法院裁定受理破产申请的,应当将裁定自作出之日起 5日内送达申请人。债权人提出申请的

,人民法院应当自裁定作出之日起 5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起 15日内,向

人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和

社会保险费用的缴纳情况。债务人违反法律规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的上述文

件与情况说明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。

根据最高人民法院 2008年 8月 7日颁布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债

务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定,债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务

人申请破产清算,符合《企业破产法》规定的,人民法院应依法予以受理。债务人能否依据《企

业破产法》第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料,不

影响对债权人申请的受理。此外,债权人申请动机不纯和债务人存在逃债行为也不是拒绝受理案

件的理由,应否受理破产案件的关键是债务人是否发生破产原因。通过对破产案件的受理,可以

由管理人行使撤销权,更有利于追回隐匿、转移或下落不明的财产,打击债务人的逃债行为,维护

债权人权益。最高人民法院在 2009年 6月 12日颁布的《关于正确审理企业破产案件为维护市

场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中也指出,“对于已经出现破产原因的企业,人民法

院要依法受理符合条件的破产清算申请,通过破产清算程序使其从市场中有序退出。对于虽有借

破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业,也要将其纳入到法定的破产清算

程序中,通过撤销和否定其不当处置财产行为,以及追究出资人等相关主体责任的方式,使其借破

产逃废债务的目的落空,剥夺其市场主体资格。对债权人申请债务人破产清算的,人民法院审查

的重点是债务人是否不能清偿到期债务,而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由,

不受理债权人的申请。” “人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时

,要从充分保障债权人合法利益的角度出发,在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经

营管理人员,以及出资人等进行释明,或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后,债务人仍不

向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料,影响清算顺利进行的,人民法院就现有财产对已

知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后,应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有

限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东,以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务

承担清偿责任。”

人民法院裁定不受理破产申请的,应当将裁定自作出之日起 5日内送达申请人并说明理由。申请

人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起 10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破

产申请后,债权人、债务人等又提出重整或和解申请的,人民法院裁定不受理该申请的,按照上述

程序处理。

人民法院受理破产申请后至破产宣告前,经审查发现债务人未发生破产原因的,可以裁定驳回申

请。申请人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起 10日内向上一级人民法院提起上诉。

人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人,并在裁定受理破产申请之日起 25日内通知

已知债权人,并予以公告。通知和公告应当载明下列事项:

(1)

申请人、被申请人的名称或者姓名; (2)人民法院受理破产申请的时间;

(3)

申报债权的期限、地点和注意事项; (4)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址; (5)债务

人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求; (6)第一次债权人会议

召开的时间和地点; (7)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

为保证破产程序顺利进行,自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之

日,债务人的有关人员承担下列义务: (1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等

资料; (2)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问; (3)列席债权人会议并如实

回答债权人的询问;

(4)

未经人民法院许可,不得离开住所地; (5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。所

谓债务人的有关人员指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其

他经营管理人员。债务人的有关人员违反法律规定,擅自离开住所地的,人民法院可以予以训诫

、拘留,可以依法并处罚

款。为保证对全体债权人的公平清偿,《企业破产法》第十六条规定:“人民法院受理破产申请

后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。”但是,债务人以其财产向债权人提供物权担保的,其

在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿,不受上述规定限制。因物权担保债权人享有对担

保物的优先受偿权,对其债务清偿可使债务人收回担保财产,用于对所有债权人的清偿,或用于和

解、重整中的继续经营活动,不会损害其他债权人的利益,不违反公平清偿原则。

人民法院受理破产申请后,债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产

。债务人的债务人或者财产持有人故意违反法律规定向债务

人清偿债务或者交付财产,使债权人受到损失的,不免除其清偿债务或者交付财产的义务。所谓

故意违反法律规定,是指上述当事人明知或应知人民法院已经受理破产申请,仍向债务人清偿债

务或者交付财产。通常,以人民法院受理破产申请后向其发出通知或向社会发布公告,判断当事

人是否明知或应知破产案件已经受理。所谓不免除清偿债务或者交付财产的义务,是以债权人因

此受到损失的范围为限。如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿债务或者交付财

产,但债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人,债权人并未受到损失,则不必再承担

民事责任。

人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的

合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人决定解除或者继续履行合同,应当

以保障债权人权益最大化为原则。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人,或

者自收到对方当事人催告之日起 30日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,

对方当事人应当履行,但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。

人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。其中的保

全措施,既包括民事诉讼保全措施,也包括在行政处罚程序中的保全措施,如海关、工商管理部门

等采取的财产扣押、查封等措施,还应包括刑事诉讼中公安部门、司法部门采取的相关措施。所

谓执行程序应当中止,是指对无物权担保债权的执行,物权担保债权人对担保物的执行原则上不

中止,除非当事人申请的是重整程序。因为在破产清算和和解程序中,物权担保债权人对担保物

享有优先受偿权,其就担保物的个别执行,不会损害其他债权人的权益,不违反公平清偿原则。但

是,在担保物为破产企业占有的情况下,物权担保债权人对担保物的执行应经过管理人进行。最

高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见

》中指出,“人民法院受理破产申请后,在宣告债务人破产前裁定驳回申请人的破产申请,并终结

破产程序的,应当在作出终结破产程序的裁定前,告知管理人通知原对债务人财产采取保全措施

或执行程序的法院恢复原有的保全措施或执行程序,有轮候保全的,以原采取保全措施的时间确

定轮候顺位。对恢复受理债务人为被执行人的执行案件,应当适用申请执行时效中断的有关规定

。”

根据《企业破产法》的规定,人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民

事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管了债务人财产能够继续后,该诉讼或者仲裁继续进行。

这是因为从对债务的清偿角度讲,破产程序相当于为全体债权人进行的执行程序,它不具备解决

当事人实体权利义务争议的功能,也未设置保护当事人诉讼权利的程序。所以各国立法均规定,

涉及债务人的民事诉讼或者仲裁应当在破产程序之外正常进行。

破产申请受理后,有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。但是其他法律有

特殊规定的应当除外,如当事人约定仲裁解决纠纷的,仍应当以仲裁方式解决。上述有关债务人

的民事诉讼向受理破产申请的人民法院提起后,该法院有权依据民事诉讼法的规定,根据案件具

体情况决定由该院审理,或指定由其下级法院审理。

第三节 管理人制度

一、管理人制度的一般理论

《企业破产法》用管理人制度基本取代了旧法中以政府官员为主导的清算组制度,这是我国破产

法走向规范化、市场化、国际化的重要一步。管理人是破产程序中最为重要的机构之一。通常,

管理人是指破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和

分配等破产清算事务的专门机构。管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清

算程序中的管理工作,所以又称破产管理人,如前述概念。广义的管理人则还在和解、重整程序

中承担管理、监督工作,以及在破产程序启动后至破产宣告前临时负责管理债务人的财产。我国

《企业破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理

开始横贯三个程序,使用是广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人。

《企业破产法》第二十二条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、

公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定

管理人报酬的办法,由最高人民法院规定。”《企业破产法》颁布后,最高人民法院制定的《最

高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(下称《指定管理人规定》)、《最高人

民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(下称《确定管理人报酬规定》)已经出

台实施。

作为债务人财产的管理人,必须具有独立的法律地位,在破产案件中与债权人、债务人等都不存

在可能影响其公平从事管理活动的利害关系,并具有相应的专业能力,才可能保证其公正、高效

地执行法律规定的职责。为此,在各国的破产立法中,均规定由律师、注册会计师等具有较高社

会诚信度的专业人士担任管理人。

二、管理人的资格与指定

(一)管理人的资格

《企业破产法》第二十四条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法

设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务

人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执

业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的,不得担任管理人: (1)因故意犯罪受过刑事处罚;

(2)曾被吊销相关专业执业证书; (3)与本案有利害关系; (4)人民法院认为不宜担任

管理人的其他情形。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。”

对这一规定在理解与执行上需注意以下问题:

第一,指定清算组担任管理人的案件范围。《指定管理人规定》综合考虑各方面的因素,在第十

八条规定了可以指定清算组担任管理人的案件范围。其一,破产申请受理前,根据有关规定已经

成立的清算组,人民法院认为符合司法解释有关规定的。这里的 “根据有关规定已经成立的清

算组”,包括所有在破产申请受理前依有关法律、法规成立的清算组、清算委员会、行政清算组

(行政清理组)等。但并非所有这些清算组都可以继续被指定为管理人,人民法院应依照《企业破

产法》及司法解释规定的条件审查清算组成员的适格性。不符合规定时,应依法另行指定管理人

。其二,《企业破产法》第一百三十三条规定的案件,即纳入国家计划的国有企业政策性破产案

件。其三,有关法律规定企业破产时成立清算组的,主要是指《商业银行法》和《保险法》等规

定的金融机构破产。这些立法都是在新破产法颁布前制定的,不可能考虑到与管理人制度的衔接

,也不可能将清算组称为管理人,从法理上讲,本可以不予特别考虑。但因目前我国对金融机构的

破产尚缺乏具体制度规定,为了解决金融监督管理机构和相关行政部门参加破产程序、进行监督

的需要,目前只能通过人民法院指定清算组担任管理人的形式,使这些部门的人员通过成为清算

组成员而参加到破产程序中来。所以,从某种意义上讲,这是一个临时性变通办法。其四,人民法

院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此为兜底条款,为人民法院审理上述情形以外的破

产案件确需指定清算组为清算人的情况留下一定操作空间。指定清算组担任管理人仅以必要为

前提,原则上越少越好,必须克服旧有的思维模式与操作惯

例。第二,个人担任管理人问题。《企业破产法》规定,中介机构中具备相关专业知识并取得执

业资格的个人,也可以担任管理人,但立法对哪些破产案件适合个人担任管理人未作明确界定。

为利于统一执法,《指定管理人规定》规定,对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相

对集中的企业破产案件,人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。司法解释没有将指定

个人管理人的适用范围限定为小额破产案件,这主要是考虑实践中破产案件的标的额标准复杂、

具体数额不易确定,尤其是在破产案件受理时就确定,有时虽然案件标的额较大,但符合上述三个

界定因素,并不会增加破产清算工作的难度与复杂性,仍可以由个人担任管理人。

第三,管理人的利害关系回避问题。《指定管理人规定》第二十三条规定: “社会中介机构、清

算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为企业破产法

第二十四条第三款第三项规定的利害关系:淤与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;于在

人民法院受理破产申请前 3年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;盂现在是或者在人民法

院受理破产申请前 3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;榆现在担任或者在

人民法院受理破产申请前 3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;虞人民法院认

为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”第二十四条规定:“清算组成员的派出人员、

社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,可

以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:淤具有本规定第二十三条规定情

形;于现在担任或者在人民法院受理破产申请前 3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、

高级管理人员;盂与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系

血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;榆人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其

他情形。”

(二)管理人的指定

根据《企业破产法》规定,所有法律允许担任管理人的中介机构及其取得执业资格的成员,都有

资格请求人民法院指定其担任管理人职务。但在实践中并非所有的中介机构及个人都具备担任

管理人的实际能力,而且由于目前我国破产案件数量所限,一时也不需要那么多的管理人。为解

决这一矛盾,《指定管理人规定》设置了管理人名册制度。由人民法院根据本地破产案件发生数

量择优确定编入管理人名册的人数,并从管理人名册中实际指定管理人。人民法院对管理人名册

实行动态管理,根据破产案件发生的数量以及社会中介机构和个人的情况变化,适时调整名册,加

以增删,以适应审理破产案件的实际需要。

根据《指定管理人规定》,指定管理人有随机、竞争、接受推荐三种方式。第一,随机方式。随

机产生是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括抽签、号、轮候等形式。第二,竞

争方式。《指定管理人规定》第二十一条规定:“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机

构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,人民法院可以

采取公告的方式,邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争,从参与竞争的

社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。采取竞争方式指定管理

人的,人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点,综合考量社会中

介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素,从参与竞争的社会中介机构中择优指定

管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员 1/2以上通过。采取竞争方式指

定管理人的,人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构,作为需要更换管理人时的接替人选

。”第三,接受推荐的方式。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融

机构的破产案件,人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中

指定管理人。通常,金融监管部门推荐的管理人往往参加了对该金融机构破产前的部分行政处置

工作,或者参加过对其他金融机构的破产管理工作,对金融企业的情况比较熟悉,由其担任管理人

,可以节省破产费用与时间,保障案件管理质量。

对清算组的指定方法,《指定管理人规定》第十九条规定:“清算组为管理人的,人民法院可以从

政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员,人民银

行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”

管理人无正当理由,不得拒绝人民法院的指定。《指定管理人规定》第三十九条对管理人拒绝指

定行为规定有相应处罚,可以决定停止其担任管理人 1年至 3年,或将其从管理人名册中除名。

《企业破产法》第二十二条第二款规定,管理人 “不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜

任职务”情形的,债权人会议可以申请人民法院予以更换。《指定管理人规定》对管理人的更换

原因加以释明,以列举的方式分别对机构管理人和个人管理人的法定更换事由作出明确规定。其

第三十三条规定:“社会中介机构管理人有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人会议的申

请或者依职权径行决定更换管理人: (1)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;

(2)

出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力; (3)与本案有利害关系; (4)履行职务

时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;

(5)

有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员参照适用前款规定。”其第三十四条规定:“个人

管理人有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人

: (1)执业资格被取消、吊销; (2)与本案有利害关系; (3)履行职务时,因故意或者重大过失导

致债权人利益受到损害; (4)失踪、死亡或者丧失民事行为能力; (5)因健康原因无法履行职务;

(6)

执业责任保险失效; (7)有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员的派出人员、社会中介机

构的派出人员参照适用前款规定。”在更换管理人时应当采取与其被指定时相同的指定方式进

行。

三、管理人的报酬

管理人履行职责,应当获得合理的报酬。《企业破产法》第二十八条规定: “管理人的报酬由人

民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出”。

根据《确定管理人报酬规定》的规定,管理人获得的报酬是纯报酬,即纯粹是因其付出劳动而获

得的报酬,不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。其第二条规定:“人民法院应根据债

务人最终清偿的财产价值总额,在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬: (1)不超过 100万

元 (含本数,下同)的,在 12%以下确定; (2)超过 100万元至 500万元的部分,在 10%以下确定;

(3)超过 500万元至 1 000万元的部分,在 8%以下确定; (4)超过 1 000万元至 5 000万元的部

分,在 6%以下确定; (5)超过 5 000万元至 1亿元的部分,在 3%以下确定; (6)超过 1亿元至 5

亿元的部分,在 1%以下确定; (7)超过 5亿元的部分,在 0. 5%以下确定。担保权人优先受偿的

担保物价值,不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的,可以参照上述比例

在 30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围,并通过当地有影响的媒

体公告,同时报最高人民法院备案。”

人民法院确定或者调整管理人报酬方案时,应当考虑以下因素: (1)破产案件的复杂性; (2)管理

人的勤勉程度; (3)管理人为重整、和解工作作出的实际贡献; (4)管理人承担的风险和责任;

(5)债务人住所地居民可支配收入及物价水平; (6)其他影响管理人报酬的情况。

人民法院采取公开竞争方式指定管理人的,可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方

案,但报酬比例不得超出上述限制范围,而且由于这是中介机构自己的报价,所以对其报酬方案一

般不予调整,但债权人会议异议成立的除

外。清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的,不收取报酬。其他机构或人员的报酬根

据其履行职责的情况确定。

对于担保物的价值是否计入管理人报酬计酬基数内,各国规定有所不同。在我国的司法实践中,

破产案件受理后,有些担保财产如抵押物处于管理人的管理之下,有些担保物如质押物、留置物

则因被债权人占有,无需管理人的管理工作,债权人就可以通过对担保物的执行实现其权利。此

外,有些不需要移转占有的担保物如土地使用权,本身不存在管理、维护工作,至多是在变价处分

时,可能需要管理人做一些简单工作,而且其聘请拍卖机构等费用也是作为破产费用支付的。综

合考虑这些情况,我国立法规定,担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标

的额。《确定管理人报酬规定》第十三条规定:“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工

作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协

商一致的,人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制

范围的10%”。

《企业破产法》第四十一条规定,管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费

用。据此,管理人的报酬不包括其执行职务和聘用工作人员的费用。为避免管理人重复计酬收费

,必须对破产费用的支出加以限定。其中,最可能发生重复计酬问题的,是管理人聘请工作人员的

费用,如不加控制,可能出现管理人将其工作全部聘请工作人员完成,自己白拿报酬的现象。《确

定管理人报酬规定》第十四条规定:“律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中

介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘用其

他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。”

人民法院受理破产申请后,应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测,初步

确定管理人的报酬方案,包括管理人报酬比例和收取时间等,并在方案确定后 3日内书面通知管

理人。

管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报

酬方案有意见的,可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的,管理人应向人民

法院书面提出具体的请求和理由,并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和

理由不违反法律和行政法规强制性规定,且不损害他人合法权益的,应当按照双方协商的结果调

整管理人报酬方案。

债权人会议对管理人报酬有异议的,应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附

有相应的债权人会议决议。人民法院应当自收到债权人会议

异议书之日起 3日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起 3日内作出书面说明。人民法

院认为有必要的,可以举行听证会,听取当事人意见。人民法院应当自收到债权人会议异议书之

日起 10日内,就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席

。

人民法院确定管理人报酬方案后,可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整,并

在调整方案确定后 3日内书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起 3日内,向债权人

委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。

管理人发生更换的,人民法院应当分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出司

法解释规定的限制范围。

最终确定的管理人报酬及收取情况,应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中,管理人报

酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。

四、管理人的职责与责任

管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。根据《企业破产法》规定,管理人履行下列职责: (1)接管

债务人的财产、印章和账簿、文书等资料; (2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告; (3)决

定债务人的内部管理事务;

(4)

决定债务人的日常开支和其他必要开支; (5)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止

债务人的营业; (6)管理和处分债务人的财产; (7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程

序; (8)提议召开债权人会议;

(9)

人民法院认为管理人应当履行的其他职责。《企业破产法》对管理人的职责另有规定的,适用其

规定。同时《企业破产法》第二十六条规定:“在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续

或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的,应当经人民法院许可。”

管理人经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员。管理人依法执行职务,向人民法院报告工作,

并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务

执行情况,并回答询问。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许

可。

管理人未依法勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第

三人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第四节 债务人财产

一、债务人财产的一般规定

(一)债务人财产的范围根据《企业破产法》第三十条规定,债务人财产包括破产申请受理时属于

债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在破

产宣告后称为破产财产。据此规定,确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时,而不是

破产宣告时,已作为担保物的财产也属于破产财产。这是新旧破产法对债务人财产范围规定的不

同之处。

(二)债务人财产的收回

人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人

缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。在我国《公司法》 2005年修订之后,出资人可以分

期缴纳所认缴的出资,这就可能出现企业在出资期限到达之前即告破产的现象。根据《公司法》

规定,出资人是以认缴的而不是实缴的出资或股份对公司承担,所以在企业破产时,出资人必须立

即缴纳所认缴的出资,而不受原出资期限是否已到的限制。

为维护债权人及债务人的合法权益,《企业破产法》第三十六条规定:“债务人的董事、监事和

高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。”

在人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物

、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额

时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限。否则,就可能出现对无担保债权不公平清偿的情

况。

二、破产撤销权与无效行为制度

《企业破产法》规定了破产撤销权与无效行为制度。撤销权是指管理人对债务人在破产案件受

理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为,有申请法院撤销,并追回财产的权利

。我国破产法上的无效行为则是针对《民法通则》、《合同法》中规定的无效民事行为在破产

程序中的表现特点作出的强调性规定,并无实质性创新内容。而破产撤销权则明确建立了新的法

律制度。破产法以维护债务公平清偿为首要目标,撤销权则是维护公平清偿的关键环节,故各国

均将撤销权视为破产法上最重要的制度之一。

民法与合同法中规定有民事撤销权,破产撤销权也是依民事撤销权的原理产生的,但两者有一定

区别。破产撤销权针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置,适用范围同民事撤销权有所不同。

破产法规定的一些可撤销行为,在债务人有清偿能力时可能是具有法律效力的,属于债务人对其

民事权利的处分,如对原无担保的债务提供物权担保,对未到期的债权提前清偿等。但在债务人

丧失清偿能力时,因违背公平清偿原则,这些行为便属于损害债权人团体利益的欺诈行为或偏袒

清偿行为,应予撤销。民法撤销权的行使主体为当事人和利害关系人,而破产撤销权在破产程序

中只能由管理人统一行使。此外,在行为的主观构成要件等方面也存在一定区别。民法与合同法

上的撤销权,在与破产撤销权不相重复、冲突的情况下可以在破产程序中或破产程序结束后适用

。

撤销权是为防止债权人的利益受到侵害,故从理论上讲,其构成应有债权人利益因该行为受损的

事实,即可撤销行为发生在债务人存在破产原因的情况下。

立法如采用这一实质判断原则较为公平,但因存在债权人举证困难、法官判断困难问题,在实践

中甚难实行。我国破产法采用程序判断原则,只要债务人的特定行为发生在法定期间内,即构成

可撤销行为,管理人应当在规定的时效期间内行使撤销权以维护债权人权益。立法不再对被撤销

行为实施时债务人是否存在破产原因作实质判断,债务人与第三人主观上为恶意或善意原则上也

不影响撤销权的行使,据此可以解决举证责任等问题,更好地维护债权人利益。

《企业破产法》对无效行为尤其是撤销权制度作有全面规定。首先,立法对无效行为与可撤销行

为作出区别规定。《企业破产法》第三十三条对无效行为规定:“涉及债务人财产的下列行为无

效: (1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;

(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。”其中,“为逃避债务”而隐匿、转移财产,是指债务人

的行为客观上构成逃避债务的后果,而不是要求债务人必须具有逃避债务的目的才能认定行为无

效。因为无论债务人有无逃避债务的目的,其在丧失清偿能力时隐匿、转移财产的行为本身就是

违法无效的。

《企业破产法》第三十一条规定:“人民法院受理破产申请前 1年内,涉及债务人财产的下列行

为,管理人有权请求人民法院予以撤销: (1)无偿转让财产的; (2)以明显不合理的价格进行交易

的; (3)对没有财产担保的债务提供财产担保的; (4)对未到期的债务提前清偿的; (5)放弃债权

的。”在具体理解上,无偿转让财产行为中的 “财产”,既包括实物财产也包括财产性权利,其

行为方式也不完全局限于转让,无偿设置用益物权等无偿行为也应包括在内。“以明显不合理的

价格进行交易”,不合理的交易条件不仅限于价格一项,付款条件、付款期限等其他交易条件明

显不合理,也可以撤销。“对没有财产担保的债务提供财产担保”,是指对原来已经成立的债务

补充设置担保,不包括在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保,因其是有对价的行为。

《企业破产法》第三十二条规定:“人民法院受理破产申请前 6个月内,债务人有本法第二条第

一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清

偿使债务人财产受益的除外。”这是对债务人在发生破产原因时清偿到期债务行为的撤销。债

务人发生破产原因,本应及时申请破产,以减少债权人的损失并保障公平清偿。但其不但不申请

破产,反而继续个别清偿债务,这就可能会造成清偿不公,会出现债务人对其关联人的债务的优先

偏袒性清偿等,所以法律规定虽是对到期债务的清偿,也可以加以撤销。但此条规定在适用时需

要加以适当限制,否则会影响到正常的债务清偿秩序。首先,“对个别债权人进行清偿”,是指对

无财产担保债权人的个别清偿,对有财产担保债权人在担保物的市价范围内所做的清偿不受限制

。因有财产担保的债权人即使在破产程序中仍享有优先受偿权,可以个别受偿。其次,应将可撤

销行为限定在恶意所为的范围内。对清偿是否存在恶意,可以根据被清偿的债权人与债务人有无

关联关系或其他特殊利益关系,债务清偿是否具有必要性、急迫性等来分析确认。

《企业破产法》将撤销权的构成期间根据不同行为的危害程度区分规定,并较之旧破产法适当予

以延长,同时完善了对可撤销行为的规定。如在第三十一条中将可撤销行为的可追溯时点提前到

人民法院受理破产申请前 1年,并在第一百二十三条中将撤销权的行使期间向后延伸到破产程序

终结两年内;规定人民法院在受理破产案件后即应指定管理人,撤销权可以及时行使,有利于维护

债权人权益,纠正了旧法中撤销权与其行使者———清算组的产生不同步 (前者产生于破产案件

受理时,而后者产生于破产宣告时)的立法失误。

根据我国破产法规定,撤销权原则上应由管理人统一行使,《企业破产法》第三十四条规定:“因

本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追

回。”但是在重整程序中,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务,其职权相当

于管理人。此时,在不与债务人利益发生冲突的情况下,撤销权可以由债务人自行行使,管理人负

责监督。但如与债务人利益发生冲突,撤销权由管理人行使更有利于保护债权人权

益。《企业破产法》完善了对可撤销行为的法律责任制度。首先,立法取消旧法中已无实际意义

的行政处分制度,建立了民事责任制度。《企业破产法》第一百二十八条规定:“债务人有本法

第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和

其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”其次,《企业破产法》起草工作组建议全国人大常委会

制定刑法修正案,对破产犯罪问题及时作出规定。 2006年 6月 29日,第十届全国人大常委会第

22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案 (六)》,自公布之日起施行。该修正案的第六条

规定:“在刑法第一百六十二条之一后增加一条,作为第一百六十二条之二:‘公司、企业通过隐

匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人

或者其他人利益的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处 5年以下有期徒刑或者拘役,

并处或者单处 2万元以上 20万元以下罚金爷。”刑法修正案的规定对于打击虚假破产犯罪,制

止逃债行为,将起到重要的威慑作用。此外,《企业破产法》还规定,对其他违反该法规定,构成

犯罪的行为,均要依法追究刑事责任。

根据《企业破产法》规定,在破产清算程序终结后两年内,债权人可以行使破产撤销权或针对债

务人的无效行为而追回财产。在此期间内追回的财产,应用于对全体债权人分配。在此期间之后

,债权人发现因无效行为而应追回的财产,或可行使民法、合同法上的撤销权追回的财产时,仍可

行使相应权利追回财产,但追回的财产不再用于对全体债权人清偿,而是用于对追回财产的债权

人个别清偿。

三、取回权

(一)一般取回权

破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。《企业破产法》第三十八条规定:“人民法院

受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但

是,本法另有规定的除外。”这是对一般取回权的规定。所谓 “本法另有规定的除外”,是指在

重整程序中行使取回权,应当符合事先约定的条件。

取回权的基础权利主要是物权,尤其是所有权,但也不排除依债权产生取回权的情况。司法实践

中,取回权主要表现为加工承揽人破产时,定作人取回定作物;承运人破产时,托运人取回托运货

物;承租人破产时,出租人收回出租物;保管人破产时,寄存人或存货人取回寄存物或仓储物;受托

人破产时,信托人取回信托财产,等等。所有权以外的其他物权,如占有权、质权、留置权等,也

可构成取回权的基础权利。

一般取回权在破产案件受理后形成,其行使不受原约定条件、期限的限制,也不受破产程序限制

(重整程序除外),在无争议时无须通过诉讼程序,但因财产在管理人占有之下,权利人须通过其取

回财产。权利人在取回定作物、保管物等财产时,存在相应对待给付义务的,应向管理人交付加

工、保管等费用。

一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前,原物已被债务人卖出或灭失,权

利人的取回权便随之消灭,一般只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿。但是,如果转

让其财产的对待给付财产尚未支付或存在补偿金如保险赔款等,该财产的权利人还有权取回代偿

物,这就是代偿取回权。代偿取回权行使的前提,是代偿物与债务人的其他财产能够加以区分。

(二)出卖人取回权

《企业破产法》第三十九条规定:“人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买

受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。

但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。”这是对特别取回权中出卖人取回权

的规定。

买受人在破产申请受理时尚未付清货款,同时也没有收到货物,尚未取得货物的所有权。如不允

许出卖人对尚属于自己的货物行使取回权,当其无法控制运输中货物时,在管理人收到后被纳入

破产财产,其未得到支付的货款便只能作为破产债权受偿,有失公平。为此,破产法特设立出卖人

取回权。

只要买受人之破产申请受理时货物尚在运途之中,出卖人向管理人表示行使取回权,即发生取回

法律效力,并不要求出卖人必须在买受人 (即管理人)收到货物前实际控制并取回货物。其后,管

理人即使收到货物,也仅处于保管人的地位。否则,由于运输等方面的原因使出卖人无法控制、

收回在途中的货物,便不承认其取回权,不仅不合理,还将使取回权的规定失去存在意义,因为只

有在货物被他人占有的情况下才存在 “取回”问题。

四、抵销权

破产法上的抵销权,是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的,无论是否已到

清偿期限、标的是否相同,均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。《企

业破产法》第四十条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张

抵销。”此即破产抵销权。破产抵销权是破产债权只能依破产程序受偿的例外,抵销权实施的结

果使该债权在抵销范围内得以由破产财产中得到全额、优先清偿。

破产法上的抵销权只能由债权人向管理人提出行使,管理人 (或债务人即破产人)不得主动主张

债务抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利,是可以任由其行使或放弃的,而管理人主动主张

抵销,将使个别债权人受益,使破产财产减少,客观上对多数破产债权人不利,与管理人应当为全

体债权人共同利益活动的职责不符。至于债务人即破产人在破产案件受理后已丧失对财产的管

理与处分权,自然更无主张抵销的权利。只有在重整程序中,债务人自行管理财产时才存在例外

。

为防止破产抵销权被当事人所滥用,损害他人利益,各国破产法对抵销权的行使均规定有禁止条

款。《企业破产法》第四十条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管

理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销: (1)债务人的债务人在破产申请受理后取得

他人对债务人的债权的;

(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债

权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外; (3)债务人的债务人

已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务

人因为法律规定或者有破产申请 1年前所发生的原因而取得债权的除外。”

据此,在破产程序中禁止抵销的情况有以下几种:

第一,债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的,禁止抵销,因为债权转手后

的抵销会损害其他破产债权人的利益。破产债权一般只能获得其债权名义数额一定比例的清偿,

甚至得不到清偿,实际价值与收购价格远低于名义价值。但当它用于抵销债务时,却可获得全额

清偿,在破产清偿与抵销清偿之间有巨大的差额。如不禁止债务人的债务人用破产申请受理后取

得的他人破产债权对自己债务进行抵销,则势必出现债务人低价收买破产债权以抵销须全额偿付

的债务,非法谋利,损害其他破产债权人利益的现象。

第二,债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的,禁止抵

销;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。如不禁

止此种情况下的抵销,就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实

时,通过购买债务人的财产造成负债,却恶意地不予清偿,待到破产程序启动后再用其不能获得完

全清偿的破产债权与该项债务进行抵销,使其他破产债权人可分配破产财产减少。但债权人负担

的债务,是因为法律规定如继承,或者是破产申请一年前所发生的原因者除外。如在破产申请一

年前当事人签订了企业合并合同,但延迟至破产申请受理的一年内才完成工商变更登记,而企业

的合并各方有的对债务人享有债权,有的对债务人负有债务,合并后即可以进行抵销。

第三,债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权

的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外

。此项规定禁止抵销的理由与第一种情况实质相同,只不过将禁止的时间提前到 “已知债务人

有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。所谓 “对债务人取得债权”,一般均是指取得他

人对债务人

的债权。因为只有在此种情况下才存在取得债权成本与抵销清偿之间的差额,有利可图,如果是

债务人的债务人自己通过与债务人的正常交易而取得债权,实际上不仅无差额之利可图,反可能

造成新的损失。“但书”豁免禁止抵销的情况与前一项规定相同。

如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销,管理人可以向法院申请予以撤销。

根据各国立法之惯例,股东之破产债权,不得与其欠付的注册资本金相抵销。通常破产债权只能

得到一部分清偿,甚至得不到清偿,即其实际价值大大低于名义债额。在债务人公司进入破产程

序时,股东享有的破产债权的名义债额与实际价值也是大有差异的。这时如果允许股东将其破产

债权与欠缴的注册资本金抵销,实际上是允许股东以其名不符实的破产债权不足额地缴纳法律和

公司章程中规定其应当全额缴纳的出资额,这不仅违反了资本充实原则,而且也违反了对 “作为

出资的非货币财产应当评估作价,核实财产”的规定。这将严重损害其他债权人与公司的合法权

益,这种损害是因为以破产债权出资不实造成的,所以必须予以禁止。

此外,其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况在破产程序中同样适用。一些国家规

定,因债务之性质不得抵销者,在破产程序中也禁止抵销,如养老金、抚养费、抚恤金、生活费、

工资、税收等。还有的国家规定,破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务原则

上禁止抵销,以避免道德风险。这些规定对我国破产抵销权的完善具有借鉴意义。

五、破产费用与共益债务

(一)破产费用

在破产程序中,为维护全体债权人的共同利益,会产生各种各样的费用支出;为在必要时继续破产

企业的营业、继续履行合同、进行破产财产的管理等,也可能会使破产财产负担一定的债务。旧

破产法将这些费用与债务作统一规定,称为破产费用,从破产财产中优先拨付。《企业破产法》

则区分其性质,分别规定为破产费用与共益债务,更为科学合理。

破产费用,是在破产程序中为全体债权人共同利益,因程序进行而支付的各项费用的总称。《企

业破产法》第四十一条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列费用,为破产费用: (1)破产

案件的诉讼费用; (2)管理、变价和分配债务人财产的费用; (3)管理人执行职务的费用、报酬

和聘用工作人员的费用。”

(二)共益债务

共益债务,是在破产程序中发生的应由债务人财产负担的债务的总称。《企业破产法》第四十二

条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务: (1)因管理人或者债务人请求

对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务; (2)债务人财产受无因管理所产生的债

务; (3)因债务人不当得利所产生的债务; (4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保

险费用以及由此产生的其他债务; (5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所

产生的债务; (6)债务人财产致人损害所产生的债务。”

(三)破产费用与共益债务的清偿

破产费用与共益债务均是以债务人财产为清偿对象的,并享有优先于其他债权的受偿权。但是,

它们优先受偿的范围仅限于债务人的无担保财产,对债务人的特定财产享有担保权的权利人,仍

对该特定财产享有优先于破产费用与共益债务受偿的权利。不过专为设有担保权的特定财产而

支出的费用,如担保财产的拍卖费用、维护费用等,可以从担保财产的变价款中支付。

《企业破产法》第四十三条规定:“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不

足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用

或者共益债务的,按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院

终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起 15日内裁定终结破产程序,并予以公告。”债

务人财产虽然不足以支付所有破产费用和共益债务,但是破产案件的债权人、管理人、债务人的

出资人或者其他利害关系人愿意垫付相关费用的,经人民法院同意,破产程序可以继续进行。这

样可以避免因债务人财产不足,反而使债务人或其董事、监事、经理等高级管理人员的转移财产

、逃避债务等违法行为无法纠正,不能追回财产,并使其逃脱法律制裁。

在债权人或债务人等提出破产清算申请时,即发现破产人财产不足以支付破产费用、无财产可供

分配的,人民法院在确认其属实之后,应当受理破产案件,并作出破产宣告,同时作出终结破产程

序的裁定,而不应拒绝受理破产案件。这样可使当事人的债务关系得以合法终结,使债务人企业

依法退出市场。

第五节 破产债权

一、破产债权申报的一般规则

破产债权是依破产程序启动前原因成立的,经依法申报确认,并得由破产财产中获得清偿的可强

制执行的财产请求权。《企业破产法》第一百零七条第二款规定,“人民法院受理破产申请时对

债务人享有的债权称为破产债权”。据此,确定破产债权的时点与破产程序启动的时点相统一,

均为受理破产申请时,解决了旧法下破产申请受理后新产生债权法律地位混乱的问题;对破产人

的特定财产享有担保权的债权也属于破产债权,未再对其作排除性规定。

根据破产法的一般原则,破产案件受理后,债权人只有在依法申报债权并得到确认后,才能行使破

产参与、受偿等权利。债权人行使各项权利,应依照破产法规定的程序进行。

《企业破产法》规定,人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权

的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于 30日,最长

不得超过 3个月。在法律规定的期间内,人民法院可以根据案件具体情况确定申报债权的期限。

债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权,这是一般性规则,但是特殊债

权可以依法除外。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个

人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金

,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更

正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起债权确认诉讼。据此,职工劳动债权是免申报的

债权,这有助于更好地维护职工权益,避免出现遗漏职工债权的现象。除此之外,其他债权如税收

债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。

未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。无利

息的债权以本金申报债权。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人也可以申报

。职工劳动债权计算到解除劳动合同时止,所以管理人接管企业后的一项重要工作,就是及时解

除所有不必维持的劳动合同,避免给债权人扩大损失。

债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是

连带债权的,应当说明。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同

申报债权。

《企业破产法》第五十六条规定:“在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可

以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认

补充申报债权的费用,由补充申报人承担。”此外,补充申报的债权人对其申报债权前已经进行

完毕的各项破产活动,如债权人会议所作出的各项决议,不得再提出异议。这一规定纠正了旧破

产法中债权人逾期未申报债权的视为自动放弃债权的错误规定,更有利于维护债权人的正当权益

。

二、破产债权申报的特别规定

债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债

权;尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。允许保证人或连带

债务人预先申报债权,是为避免在债权人不参加破产清偿而等破产程序终结后直接向保证人或连

带债务人要求清偿的情况下,保证人或连带债务人履行保证或连带责任后却因无法及时申报债权

,破产人的财产分配程序已终结,而无法行使其代位求偿权。所以,立法允许保证人或连带债务人

预先行使求偿权。但是,债权人已向管理人申报全部债权的除外,否则会出现债务人对一项债务

向债权人和保证人或连带债务人作二次重复清偿,从而损害其他债权人的合法权益。这时,即使

债务人在破产程序中对债权人分文未能清偿,保证人或连带债务人履行了全部义务,也不再具有

代位求偿权。

连带债务人数人的破产案件均被受理的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权

,以保障债权人能够在各破产案件中充分实现连带债务人的连带责任。

人民法院受理债务人破产案件后,对于负连带责任的保证人,债权人有权直接要求其清偿保证债

务,也可以先向进入破产程序的债务人追偿,然后再以未受偿的余额向保证人追偿。在债务追偿

问题上,债权人享有向债务人或保证人追偿的选择权。债权人也可以同时向债务人和保证人追偿

,债务人先做清偿的,相应减少保证人的保证责任;保证人先做清偿的,债权人将其申报的破产债

权转移给保证人行使。负补充责任的保证人在债务人未破产的情况下,原可享有先诉抗辩权,但

依据《担保法》第十七条三款的规定:“人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的,”保证

人不得行使先诉抗辩权。因此时债权人已不能通过对债务人财产的个别执行正常地先向债务人

行使权利。据此,债权人便可以直接向负补充责任的保证人追偿。但是,破产案件受理时主债务

未到期的,负补充责任的保证人并无提前履行保证责任的义务,仍应按照原保证合同的约定承担

保证责任。债权人先向债务人申报债权追偿的,对于其在破产程序中未受清偿的部分,债权人要

求保证人承担保证责任的,最迟应当在破产程序终结后 6个月内提出。

人民法院受理保证人破产案件的,保证人的保证责任不得因其破产而免除。保证债务已到期时,

债权人可依保证合同的约定向保证人申报债权追偿。保证债务尚未到期的,可适用《企业破产法

》第四十六条的规定,将其未到期之保证责任视为已到期,在减去未到期的利息后予以提前清偿

。取消保证人的期限利益后,对负连带责任的保证人可以直接申报债权求偿。但对负补充责任的

保证人的追偿,还存在先诉抗辩权的处理问题。这时如继续维持负补充责任的保证人的先诉抗辩

权,债权人必须待债务到期后先向债务人求偿,然后再向保证人求偿,但这时保证人的破产财产可

能已经分配完毕,无异于变相免除保证责任。故为保障交易公平,实现权利设置之本意,这时应当

取消保证人的先诉抗辩权。由于债权人尚未获得债务人的清偿,申报债权时无法确定保证人应承

担补充责任的范围,故可先以保证债权额的全部向保证人申报债权。在破产分配过程中,如债权

人先获得债务人清偿,便应根据清偿结果相应调整其对保证人的破产债权额。如债权人先从保证

人处获得清偿,应先行提存,待债权人在债务到期从债务人处获偿后,再按保证人实际应承担补充

责任的范围向债权人支付,余款由法院收回,分配给保证人的其他破产债权人。需要注意的是,保

证人的补充责任应按破产债权数额而不是实际分配数额确定,否则便会不适当地扩大其责任范围

,使保证人的补充责任变成连带责任。例如,债权人的债权为 10万元,保证担保的范围为债务全

额,保证人的破产分配比例为50%。债权人以 10万元申报债权后先从保证人处获得破产分配 5万

元,予以提存。债务到期后债务人亦破产,债权人又从债务人处获得破产分配 5万元。这时,虽然

债权人从二破产人处获得的破产清偿总额未超过原债权额,但保证人所作的清偿却超出了其应负

的补充责任范围。因为当债权人从债务人处获得 5万元的破产清偿以后,其对保证人享有的破产

债权便不再是原来推定的 10万元,而应根据债务人的实际清偿情况相应核减为 5万元,即保证人仅应对债权人未从债务人处得到清偿的 5万元债权承担补充清偿责任,依破产分配比例 ,实际清偿额应为 2. 5万元。在此案例中,债权人的 10万元债权额,从债务人和保证人的破产分 配中,共应得到 7. 5万元清偿。如不依此方式计算,不仅在破产分配比例较高时,会出现债权人 从二破产人处所获分配总额高于原债权额的不合理现象,而且使保证人仅对债务人未能清偿部分 承担补充责任变成了实际上对全部债务承担连带责任,违背了保证合同的责任约定。

管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同,对方当事人以因合同解除所产

生的损害赔偿请求权申报债权。这时可申报的债权以实际损失为限,违约金不得作为破产债权申

报,定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。

债务人是委托合同的委托人,其破产案件被人民法院受理,受托人不知该事实,继续处理委托事务

的,受托人以由此产生的请求权申报破产债权。如果受托人已知该事实,但为了债务人即全体债

权人利益而在无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的,受托人由此产生的请求

权作为共益债务优先清偿。如果受托人已知委托人破产之事实,无必要的继续处理委托事务,不

当增加委托费用与报酬数额的,由此而产生的债权,不得作为破产债权受偿。

债务人是票据的出票人,其破产案件被人民法院受理,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款

人以由此产生的请求权申报债权。这一规定是为了维护票据作为无因证券的地位,保障付款人或

承兑人的合法权益,保证票据的流通信用。

三、破产债权的确认

债权人申报之债权需经审查确认后才能在破产程序中行使权利。债权审查的判断原则是,凡法律

允许通过一般司法程序提出异议的债权,即未经发生法律效力的裁判所确认的债权,均应在审查

确认之列;凡经发生法律效力的裁判所确认的债权,原则上不在审查确认之列,应直接列入债权确

认表中。

根据《企业破产法》规定,管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,

并编制债权表。管理人必须将申报的债权全部登记在债权表上,不允许以其认为债权超过诉讼时

效或不能成立等为由拒绝编入债权表。管理人进行实质审查后对各项债权的认定结果,如是否真

实存在、是否超过诉讼时效等,应附在提交第一次债权人会议的债权表后,供核查使用。债权表

和债权申报材料由管理人保存,供利害关系人查阅。

管理人依法编制的债权表,应当提交第一次债权人会议核查。首先,由管理人宣读被核查债权的

申报登记情况以及有关证据材料,并由该债权人进行说明。随后由管理人、债务人、其他债权人

等利害关系人陈述意见,由该债权人解释,有疑问者可继续进行询问。经核查后,管理人、债务人

、其他债权人等对债权无异议的,列入债权表。债权表由人民法院裁定确认,其确认具有与生效

判决同等的法律效力。

经核查后仍存在异议的债权,由人民法院裁定该异议债权是否列入债权表内。该项裁定无实体法

律效力,不影响债权人等利害关系人提起债权确认诉讼的权利。人民法院裁定异议债权列入债权

表的,异议人可以该债权人为被告提起债权确认诉讼。人民法院裁定异议债权不列入债权表,该

债权人可以异议人为被告提起债权确认诉讼。根据《企业破产法》规定,管理人、债务人、债权

人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

第六节 债权人会议

一、债权人会议的组成

(一)债权人会议的概念

我国破产程序中的债权人会议,是由所有依法申报债权的债权人组成,以保障债权人共同利益为

目的,为实现债权人的破产程序参与权,讨论决定有关破产事宜,表达债权人意志,协调债权人行

为的破产议事机构。

在破产程序中,债权人会议不是一个独立的民事权利主体,而只是具有自治性质的机构。债权人

会议仅在破产程序中与法院、管理人、债务人或破产人等有关当事人进行交涉,负责处理涉及全

体债权人共同利益的问题,协调债权人的法律行为,采用多数决的决定方式在其职权范围内议决

有关破产事宜。债权人会议不能与破产程序之外的主体发生法律关系。债权人会议依召集会议

的方式进行活动,虽属于法定必设机关,但不是常设的机构,而是临时性机构。债权人会议仅为决

议机关,虽享有法定职权,但本身无执行功能,其所作出的相关决议一般由管理人负责执行。

(二)债权人会议的成员与权利

依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。需注意的是,凡

是申报债权者均有权参加第一次债权人会议,有权参加对其债权的核查、确认活动,并可依法提

出异议。对于第一次会议以后的债权人会议,便只有债权得到确认者才有权行使表决权。因债权

存在争议而未被列入债权表者,如果已经提起债权确认诉讼,可以参加债权人会议。但债权尚未

确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外,不得行使表决权。

根据《企业破产法》第五十九条第三款规定:“对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放

弃优先受偿权利的,对于本法第六十一条第一款第七项 (通过和解协议)、第十项 (通过破产财

产的分配方案)规定的事项不享有表决权。”旧破产法完全不承认对债务人特定财产享有担保权

的债权人的表决权,这是不妥的,所以新法做了修正,根据表决事项对物权担保债权人有无利益影

响确定其有无表决权。

债权人可以自己出席会议,也可以委托代理人出席债权人会议,行使表决

权。代理人出席债权人会议,应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

为维护企业职工的权益,立法规定,债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事

项发表意见。但通常认为,债务人的职工和工会的代表在债权人会议上没有表决权。除职工劳动

债权不能从破产财产中全额优先受偿,债权人会议决议影响其清偿利益 (如表决通过重整计划)

的情况下,职工债权人应有表决权外,在其他情况下,因职工债权人处于最优先的清偿地位,破产

程序的进行与分配不影响其实际利益,故不应享有表决权,以保证当事人的权利与义务对等。

为保证债权人会议的顺利进行,我国立法规定,债权人会议设主席一人,由人民法院在有表决权的

债权人中指定,通常是由在破产程序中无优先权的大债权人担任。由单位出任债权人会议主席的

,该单位应当指定一名常任代表履行主席职务,且一般情况下不应更换。债权人会议主席依法行

使职权,负责债权人会议的召集、主持等工作。

在债权人会议上除有权出席会议的债权人之外,还有其他列席人员。债权人会议的列席人员是指

不属于会议正式成员,无表决权,为协助债权人会议顺利召开,因履行法定义务或职务义务而参加

会议的人员。债务人的法定代表人有义务列席债权人会议。经人民法院决定,债务人企业的财务

管理人员和其他经营管理人员也有义务列席债权人会议。管理人作为负有财产管理职责的人也

应当列席债权人会议。有义务列席债权人会议的债务人的有关人员,经人民法院传唤,无正当理

由拒不列席债权人会议的,人民法院可以拘传,并依法处以罚款。债务人的有关人员违反法律规

定,拒不陈述、回答,或者作虚假陈述、回答的,人民法院可以依法处以罚款。

二、债权人会议的召集与职权

(一)债权人会议的召集

债权人会议是依召集方式活动的议决机关。第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限

届满之日起 15日内召开。以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员

会、占债权总额 1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议,管理人应当

提前 15日通知已知的债

权人。

(二)债权人会议的职权

《企业破产法》第六十一条对债权人会议的职权作有规定:“债权人会议行使下列职权: (1)核

查债权; (2)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬; (3)监督管理人; (4)选任和

更换债权人委员会成员; (5)决定继续或者停止债务人的营业; (6)通过重整计划; (7)通过和解

协议; (8)通过债务人财产的管理方案; (9)通过破产财产的变价方案; (10)通过破产财产的分

配方案; (11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的

决议作成会议记录。”

债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财

产担保债权总额的 1/2以上。但是,法律对债权人会议通过和解协议与重整计划的决议作有更为

严格的规定,在相关章节中将做讲解。债权人会议的决议,对于在该决议事项上有表决权的全体

债权人均有约束力。同时,立法为反对债权人会议决议者提供了救济渠道。债权人认为债权人会

议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起 15日内,请求人民法

院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

《企业破产法》还对可能出现的债权人会议僵局设置了解决办法。其第六十五条规定:“本法第

六十一条第一款第八项、第九项所列事项 (即通过债务人财产的管理方案和通过破产财产的变

价方案),经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。本法第六十一条第一款第十项所列事项

(即通过破产财产的分配方案),经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定。对前两款

规定的裁定,人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。”第六十六条规定:“债

权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定 (即批准债务人财产管理方案和破产财

产变价方案的裁定)不服的,债权额占无财产担保债权总额 1/2以上的债权人对人民法院依照本

法第六十五条第二款作出的裁定 (即批准破产财产分配方案的裁定)不服的,可以自裁定宣布之

日或者收到通知之日起 15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”

三、债权人委员会

(一)债权人委员会的概念与组成

《企业破产法》规定,在债权人会议中可以设置债权人委员会,建立了各国破产法中均存在的破

产监督人制度。债权人委员会是遵循债权人的共同意志,代表债权人会议监督管理人行为以及破

产程序的合法、公正进行,处理破产程序中的有关事项的常设监督机构。在破产程序中设立债权

人委员会具有重要的意义,有助于保护全体债权人的利益,保障债权人会议职能的有效执行,并在

债权人会议闭会期间对破产程序进行日常必要的监督。

债权人委员会为破产程序中的选任机关,由债权人会议根据案件具体情况决定是否设置。债权人

委员会中的债权人代表由债权人会议选任、罢免。此外,债权人委员会中还应当有一名债务人企

业的职工代表或者工会代表。为便于决定事项、开展工作,债权人委员会的成员人数原则上应为

奇数,最多不得超过 9人。出任债权人委员会的成员应当经人民法院书面认可。

(二)债权人委员会的职权

债权人委员会行使下列职权: (1)监督债务人财产的管理和处分; (2)监督破产财产分配; (3)提

议召开债权人会议; (4)债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时,有权要求管理

人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的

有关人员违反法律规定拒绝接受监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定,

强制施行。人民法院接到债权人委员会的请求应当在 5日内作出决定。

为保障债权人委员会能够及时了解破产程序进行的有关信息,行使监督权力,《企业破产法》还

规定,管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会: (1)涉及土地、房屋等不动产权益的转

让; (2)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让; (3)全部库存或者营业的转让; (4)借款;

(5)设定财产担保; (6)债权和有价证券的转让; (7)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合

同; (8)放弃权利; (9)担保物的收回; (10)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未

设立债权人委员会的,管理人实施上述行为应当及时报告人民法院。

由于立法对管理人应报告债权人委员会的上述财产处分行为,仅作了定性规定,而没有定量规定,

即没有规定数额界限,这就使对该条规定的执行可能出现操作困难。实践中,可以通过由债权人

会议对债权人委员会、管理人进行授权的方式解决在具体案件中操作困难。即由第一次债权人

会议通过相应决议,根据本案具体情况对管理人的财产处分行为进行授权,根据行为的性质区分,

在一定数额以下者,管理人可以自行处理,不必报告债权人委员会,而超过一定数额者,应当报告

债权人委员会,数额再高者,则应报告债权人会议。

债权人委员会的成员应当依法正确履行职责,公平维护债权人的正当权益,如有违法渎职行为,应

当承担相应的法律责任。

第七节 重整程序

一、重整制度的一般理论

(一)重整制度的概念与意义

《企业破产法》借鉴外国立法经验创建了重整制度。重整是指对已经或可能发生破产原因但又

有挽救希望的法人企业,通过对各方利害关系人的利益协调,借助法律强制进行营业重组与债务

清理,以避免破产、获得更生的法律制度。我国重整制度的适用范围为企业法人,由于其程序复

杂、费用高昂、耗时很长,故实践中主要适用于大型企业,中小型企业则往往采用更为简化的和

解程序。

旧破产法中规定有和解与整顿制度,但其本质是行政整顿,已不适应市场经济防范企业破产之需

要,故《企业破产法》以各国公认预防破产最为有力的重整制度取而代之。重整制度是破产法价

值取向发展中的一次突破,在现代立法由个体本位逐步向社会本位的转变过程中,重整制度体现

国家公力透过司法程序对私人经济活动的主动介入,在维护债权人、债务人权益的同时,也强调

保护社会的整体利益。

(二)重整制度的特征

重整制度具有以下特点:

第一,重整申请时间提前、启动主体多元化。提出破产清算与和解申请,以债务人已发生破产原

因为前提,而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出,可以使债务人获得更为充

分的挽救机会。重整申请可以由多方主体提出,不仅债务人、债权人可以提出,债务人的股东也

可在一定条件下提出。根据《企业破产法》第一百三十四条的规定,国务院金融监督管理机构可

以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。

第二,参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。债权人包括有物权担保的债权人、债务人

及债务人的股东等各方利害关系人均参与重整程序的进行。重整企业可运用多种重整措施,达到

恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的,除延期、减免偿还债务外,还可采取向重组企业者

无偿转让全部或部分股权,核减或增加注册资本,向特定对象定向发行新股或债券,将债权转为股

份,转让营业或置换资产等方法。重整的目的在于维持公司之事业,而不限于公司本身,故必要时

还可采取解散原有公司,设立第二公司,或分立公司、与其他公司合并等方法。

第三,担保物权受限。在重整程序中,物权担保债权人的优先受偿权受到限制,这是其与破产法上

其他程序的重大不同之处。限制担保物权的目的,是为保证债务人不因担保财产的执行而影响生

产经营,无法进行重整。

第四,重整程序具有强制性。只要债权人会议各表决组及股东组以法定多数通过重整计划,经法

院批准,对所有当事人均具有法律效力。而且,在未获全部表决组通过的情况下 (但至少有一组

通过),如重整计划草案符合法定条件,债务人或者管理人可以申请人民法院予以批准。人民法院

可在保证反对者的即得利益不受损害等法定条件下强制批准重整计划,以避免因部分利害关系人

的反对而无法进行重整。

第五,债务人可负责制定、执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况,根据

《企业破产法》规定,在重整期间,经债务人申请、人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下

制定重整计划草案,自行管理财产和营业事务。这可以消除债务人对重整的抵制因素,保障其合

理的既得利益,促使其在发生债务危机时尽早申请重整,以减少债权人的损失。而且,相对于由律

师、注册会计师等出任的管理人,债务人更为熟悉企业的经营与业务,由其负责重整计划的制定

与执行,成功的可能性较大。

二、重整申请和重整期间

(一)重整申请

《企业破产法》规定,债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权

人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者

出资额占债务人注册资本 1 / 10以上的出资人,可以向人民法院申请重整。国务院金融监督管

理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。债务人提出重整申请,除应提交《企业

破产法》第八条规定的材料外,还应当提交债务人通过重整程序,能够持续经营,获得经济收益以

偿还债务,摆脱困境的重整可行性报告。

人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的,应当裁定债务人重整,并予以公告。人民法院在

审查重整申请时,要依法掌握受理标准,不能让重整制度变成债务人阻止债权人实现权利的手段,

偏离其立法宗旨,不能使重整程序变成政府以不正当行政干预破坏企业尤其是国有企业市场化破

产的避风港。

(二)重整期间

自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。需注意的是,所谓重整期间,仅

指重整申请受理至重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准,或重整计划

草案未能得到债权人会议分组表决通过或人民法院不予批准的期间,不包括重整计划得到批准后

的执行期间。

在重整期间,债务人的财产管理和营业事务执行,可以由债务人或管理人负责。《企业破产法》

规定,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。这

时,管理人应当向债务人移交财产和营业事务,管理人的职权由债务人行使。管理人起监督之作

用。管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

为保障重整的顺利进行,在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,对企业

重整无保留必要的担保财产,经债务人或管理人同意,担保权人可以行使担保权。此外,担保物有

损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行

使担保权。

在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。债务人在重整期

间为重整进行而发生的费用与债务,原则上属于共益债务,可以不受重整程序限制地从债务人财

产中受偿。

债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件

。

在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间,债务人的董事、监事、高级

管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权,但经人民法院同意的除外。

在重整期间,有下列情形之一的,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序

,并宣告债务人破产: (1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性; (2)债务

人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为; (3)由于债务人的行为致使

管理人无法执行职务。

三、重整计划的制定与批准

(一)重整计划的制定

当事人的重整申请被受理之后,应当在法定期限内提交重整计划草案。债务人自行管理财产和营

业事务的,由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重整

计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起 6个月内,同时向人民法院

和债权人会议提交重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作重整计

划草案,提交给债务人或管理人。债务人或管理人认为该重整计划草案可行的,可以提交或修改

后提交债权人会议讨论。期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定

延期 3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的,人民法院应当裁定终止重整程序,

并宣告债务人破产。

根据《企业破产法》第八十一条规定:“重整计划草案应当包括下列内容:

(1)债务人的经营方案; (2)债权分类; (3)债权调整方案; (4)债权受偿方案; (5)重整计划的执

行期限; (6)重整计划执行的监督期限; (7)有利于债务人重整的其他方案。”所谓经营方案,是

指债务人的经营管理方案、融资方案、资产与业务重组方案等有关具体重整措施内容的方案。

(二)重整计划草案的表决与批准

在重整计划草案提请表决之前,债务人或管理人应当向债权人等利害关系人履行详尽的说明义务

,利害关系人认为债务人或管理人说明不充分的,可以要求债务人或管理人补充说明或接受询问

。重整计划草案在债权人会议上进行分组表决。表决组的划分要充分体现出当事人在重整计划

中的差别利益。根据《企业破产法》规定,债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,依照下

列债权分类,分组对重整计划草案进行表决: (1)对债务人的特定财产享有担保权的债权; (2)债

务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保

险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (3)债务人所欠税

款; (4)普通债权。

人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。除法律列

举的组别划分外,人民法院还可以根据案件具体情况,决定设置其他组别,如公司债债权人组、次

级债债权人组等。但是,表决组别的设置不得损害表决结果的公平性。

《企业破产法》第八十三条规定:“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款

第二项规定以外的社会保险费用 (即纳入社会统筹账户的社会保险费用);该项费用的债权人不

参加重整计划草案的表决。”

人民法院应当自收到重整计划草案之日起 30日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。

出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总

额的 2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当在债权人会议上就重整计

划草案作出说明,并回答询问。

债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益

调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。出资人组的表决,按照公司法规定的股东 (大

)会的表决方式进行,即按照出资比例行使表决权,同意者的人数不是考虑因素。

各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。自重整计划通过之日起 10日内,债务人或

者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为重整计划符合法律规

定,无恶意损害部分债权人利益的内容,表决组中反对者的既得利益未受到损害,应当自收到申请

之日起 30日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。

为保障重整程序能够顺利进行,《企业破产法》还专门设置了人民法院强制批准重整计划草案的

程序。该法第八十七条规定:“部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未

通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损

害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整

计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划

草案: (1)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额

清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组

已经通过重整计划草案; (2)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债

权将获得全额清偿,或者相应表决组已经通过重整计划草案; (3)按照重整计划草案,普通债权所

获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例

,或者该表决组已经通过重整计划草案; (4)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正,或者

出资人组已经通过重整计划草案; (5)重整计划草案公平对待同一表决组的成员,并且所规定的

债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定; (6)债务人的经营方案具有可行性。人民法院

经审查认为重整计划草案符合前款规定的,应当自收到申请之日起 30日内裁定批准,终止重整程

序,并予以公告。”

强制批准重整计划草案的基本原则是,所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案

的表决组中的反对者的既得利益不得受到损害。对人民法院强制批准重整计划草案条件的理解

上需注意:第一,“有物权担保之债权就该特定财产获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失得到

公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害”,决不仅仅是在该表决组未通过重整计划草案时才

需要审查的内容,即使该表决组以法定多数通过了重整计划草案,也必须审查确认反对之少数成

员的上述权利得到全部保障。法定优先受偿权是不允许由任意当事人的多数决表决加以剥夺的

。所以决不能因该表决组以法定多数通过了重整计划草案就剥夺少数反对者的法定优先受偿权,

除非该债权人自愿放弃其权利。如果重整计划草案中制定有限制、剥夺其法定优先受偿权的内

容,必须以所有人全部同意为前提。对重整计划草案中具有优先受偿顺序的职工劳动债权与税收

债权清偿内容的审查,也应实行此原则。所谓对债务人特定财产有优先受偿权的债权 “因延期

清偿所受的损失将得到公平补偿”,通常是指按月支付其法定或约定利息。第二,所谓 “普通债

权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿

比例”,其关键是对破产清偿比例的公平模拟计算,而且必须将因迟延支付导致的债权人利益损

失考虑在内,即对延期支付的清偿比例进行折现。

最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意

见》中指出,“人民法院适用强制批准裁量权挽救危困企业时,要保证反对重整计划草案的债权

人或者出资人在重整中至少可以获得在破产清算中本可获得的清偿。对于重整计划草案被提请

批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例的确定,应充分考虑其计算方法是否科学、客观、

准确,是否充分保护了利害关系人的应有利益。人民法院要严格审查重整计划草案,综合考虑社

会公共利益,积极审慎适用裁量权。对不符合强制批准条件的,不能借挽救企业之名违法审批。

上级人民法院要肩负起监督职责,对利害关系人就重整程序中反映的问题要进行认真审查,问题

属实的,要及时予以纠正。”

在管理人或债务人提出强制批准重整计划草案的申请后,应当通知所有未通过重整计划草案的表

决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者。人民法院裁定批准重整计划前,未通过重整计

划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者或出资人可以就重整计划草案中的

破产清算率是否公平、重整清偿率是否实质上高于破产清算率以及对出资人的权益调整是否公

平、公正等问题以书面形式提出异议,人民法院应当组织债务人、债权人及利害关系人及时进行

听证,并可以委托中介机构进行重新测算。

重整计划草案未获得通过且未依照法律规定获得人民法院的强制批准,或者已通过的重整计划未

获得批准的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。

四、重整计划的执行、监督与终止

(一)重整计划的执行

根据《企业破产法》规定,重整计划由债务人负责执行。依据法律规定之文意,即使原重整计划

草案是由管理人负责制定的,在批准之后也要由债务人负责执行。为此,债权人在审查重整计划

草案时,必须考虑重整计划草案中对债务人董事、监事、经理等高级管理人员中有违法行为者及

不称职者的更换,以免在重整计划由债务人执行的过程中因人员不当而发生问题。

人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事

务。

(二)重整计划的监督

在重整计划中应当规定对重整计划执行的监督期限。自人民法院裁定批准重整计划之日起,在重

整计划规定的监督期内,由管理人监督重整计划的执行。在监督期内,债务人应当向管理人报告

重整计划执行情况和债务人财务状况。

监督期届满时,管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起,管理人的监督职

责终止。经管理人申请,人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。管理人向人民法院提

交的监督报告,重整计划的利害关系人有权

查阅。

(三)重整计划的效力

经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力,包括对债务人的特定财产

享有担保权的债权人。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划

的影响,可以依据原合同约定行使权利。

债权人未依法申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。据此,在重整程序中,债权

人未依法申报债权的,在债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案表决之前仍

未依法补充申报的,不得再补充申报债权,以免打乱重整计划中债权调整、清偿等方案,影响重整

程序进行。

债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止

重整计划的执行,并宣告债务人破产。

人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力,但为

重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清

偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人,只有在其他同顺位债权人与

自己所受的重整清偿达到同一比例时,才能继续接受破产分配。

按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。

第八节 和解制度

一、和解的特征与一般程序

(一)和解的概念与特征

和解是预防债务人破产的法律制度之一。在发生破产原因时,债务人可以提出和解申请及和解协

议草案,由债权人会议表决,如能获得通过,再经人民法院裁定认可后生效执行,可以避免被宣告

破产。因和解程序只能在债务人发生破产原因后才能提出申请,挽救企业的时机较晚,且不能约

束对债务人的特定财产享有担保权的债权人,所以其挽救债务人的强制性效果明显不如重整程序

,但是其具有简单易行、成本低廉、时间快等优势。《企业破产法》在设置重整程序后,为给当

事人提供更多的避免破产的方式与机会,仍在立法中设置了和解制度。

(二)和解程序

和解申请只能由债务人一方提出,这是与破产清算申请和重整申请还可由债权人等其他主体提出

有所不同的。债务人可以依法直接向人民法院申请和解,也可以在人民法院受理破产申请后、宣

告破产前,向人民法院申请和解。申请和解的原因是债务人发生破产原因。债务人申请和解,应

当提出和解协议草案。

人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的,应当受理其申请,裁定和解,予以公告,并召集债

权人会议讨论和解协议草案。和解程序对就债务人特定财产享有担保权的权利人无约束力,该权

利人自人民法院裁定和解之日起可以对担保物行使权利。

债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的

债权额占无财产担保债权总额的 2/3以上。对债务人的特定财产享有担保权的债权人,对此事项

无表决权。

债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序,并予以公告。管理人应当向债

务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决

未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终

止和解程序,并宣告债务人破产。

二、和解协议的效力

(一)和解协议对债务人与和解债权人的效力

经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民

法院受理破产申请时对债务人享有无物权担保债权的人。债务人应当按照和解协议规定的条件

清偿债务。按照和解协议减免的债务,自和解协议执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。

和解债权人未依照法律规定申报债权的,在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完

毕后,可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。所以,在和解程序中,债权人未依法申报债权

的,在债务人向债权人会议提交和解协议草案表决之前未补报债权的,不得再补充申报债权,以免

打乱和解协议中的债权调整、清偿方案,影响和解程序进行。

(二)和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人的效力

和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受和解协议的影响。也就是说

,和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效,和解债权人对债务人所作的债务减免清偿或延

期偿还的让步,效力不及于债务人的保证人或连带债务人,他们仍应按原来债的约定或法定责任

承担保证或连带责任。在破产和解中,不适用主债务减少从债务随之减少的原则。如前所述,此

原则也同样适用于重整程序。

因为,债权人设立保证或连带债务之本意,就是为使保证人或连带债务人在债务人无力清偿债务

尤其是破产时承担责任。如因债权人在和解协议中不得已而减免债务人的部分债务,便相应减轻

保证人或连带债务人的责任,这就与保证或连带债务设立的宗旨相违背,债权人设置担保或连带

债务之目的就无从达到,且违反法律规定之诚信公平原则。再者,破产程序中的和解与一般民事

和解不同,不是建立在双方互让的基础上,而只是债权人单方无奈的让步,因债务人陷于破产境地

已无步可让。而债权人的这种让步从本质上讲,是一种迫不得已的非自愿行为,所谓 “两害权其

轻”而已。此外,破产和解是强制和解,和解协议依法定多数即可通过,部分不同意的债权人也要

受协议拘束,如其债权设有保证担保或连带债务,在他们反对和解的情况下仍将保证人或连带债

务人的责任随之减免,显然是不公平、不合理的。这样做还可能迫使债权设有保证担保或连带债

务的债权人不得不为自身利益而强烈反对和解,使和解难以达成,反不利于债务

人。

(三)和解协议的终止

因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议,人民法院应当裁定无效,并宣告债务人破

产。有上述情形的,和解债权人因执行和解协议所受的清偿,在其他债权人所受清偿同等比例的

范围内,不予返还,这是与一般合同无效时应双方完全返回财产不同的。

债务人不能执行或者不执行和解协议的,人民法院经和解债权人请求,应当裁定终止和解协议的

执行,并宣告债务人破产。破产法上的和解协议只具有程序法上的意义,没有强制执行的效力。

债务人不履行和解协议时,债权人只能向法院申请终止和解协议,宣告其破产,而不能提起对和解

协议的强制执行程序。

人民法院裁定终止和解协议执行的,和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力,

但债务人方面为和解协议的执行提供的担保继续有效。和解债权人因执行和解协议所受的清偿

仍然有效,不予退回,和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述债权人只有在其他债权人同

自己所受的和解清偿达到同一比例时,才能继续接受破产分配。

为尊重当事人的自主决定权,《企业破产法》还规定,人民法院受理破产申请后,债务人与全体债

权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。

第九节 破产清算程序

一、破产宣告

破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。人民

法院依法宣告债务人破产,应当自裁定作出之日起 5日内送达债务人和管理人,自裁定作出之日

起 10日内通知已知债权人,并予以公告。

债务人被宣告破产后,在破产程序中的有关称谓也发生相应变化,债务人称为破产人,债务人财产

称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

《企业破产法》第一百零八条规定:“破产宣告前,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结破

产程序,并予以公告: (1)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的; (2)

债务人已清偿全部到期债务的。”因为在上述情况下,债务人已不存在破产原因或以其他方式解

决了债务清偿问题,自然应终结破产程序。但需注意的是,所谓 “第三人为债务人提供足额担保

“,必须是为债权人所自愿接受的担保,且这种担保原则上应是即期履行的。另外,虽然第三人或

债务人清偿了 “全部到期债务”,是否应当裁定终结破产程序,有时还须看债务人的资产负债情

况。如果债务人已经资不抵债,而且即将有大额债务到期并无力清偿,此时终结破产程序便无意

义,债务到期后很可能仍要进入破产程序。

二、别除权

《企业破产法》第一百零九条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产

享有优先受偿的权利。”此项权利即是破产法理论上的别除权。别除权是指债权人因其债权设

有物权担保或享有法定特别优先权,而在破产程序中就债务人 (即破产人)特定财产享有的优先

受偿权利。别除权的优先受偿权不受破产清算与和解程序的限制,但在重整程序中受到一定限制

。

《企业破产法》规定,别除权之债权属于破产债权,其担保物属于破产财产,这是与旧破产法不同

的。据此,别除权人享有破产申请权,也应当申报债权,未依法申报债权者不得依照破产法规定的

程序行使权利。

别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权利,即该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的

担保债权,只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿。

所以别除权人对破产人的特定财产处于最优先的清偿顺序,但法律另有规定的除外。

别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权。别除权人放弃优先

受偿权利的,其债权作为普通债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保,担保债

权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物价款不足以

清偿担保债额时,余债不得作为破产债权向破产人要求清偿,只能向原主债务人求偿。此时,别除

权人如放弃优先受偿权利,其债权也不能转为对破产人的破产债权,因两人之间只有担保关系,无

基础债务关系。

别除权的基础权利是担保物权和法定特别优先权。各国立法对担保物权种类的规定不尽相同,我

国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。此外,

《担保法》第九十五条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定”。《海商法》

第十一条规定有船舶 (含建造中的船舶)抵押权,《民用航空法》第十六条规定了民用航空器抵

押权,这些权利在破产程序中均构成别除权。

优先权,是指特定债权人依据法律直接规定,对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的

优先于其他债权人受偿的权利。其中,对债务人全部财产 (非特定财产)享有的优先受偿权利,为

一般优先权;对债务人特定财产享有的优先受偿权利,为特别优先权。优先权主要是立法基于对

社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的,目的是为破除债权人之间形式上的平等,维护实质

上的社会公平。赋予特种债权以优先权,主要是根据债权的性质或产生原因,以体现公平、正义

的法律理念并保障有关社会利益的立法政策实现。优先权为法定权利,不由当事人约定设置,不

以登记或占有公示为成立要件。在破产程序中,一般优先权表现为债权分配顺序的先后,而特别

优先权因具有担保物权的一般特征,则构成别除权。

目前,我国主要是在《海商法》、《民用航空法》等立法中对特别优先权作有较为系统的规定。

《海商法》中规定了船舶优先权。《民用航空法》中规定了

民用航空器优先权。此外,《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承

包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜

折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法

拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人的建设工程款债权属

于特别优先权。《担保法》第五十六条规定:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法

缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权”。国家对 “应缴纳

的土地使用权出让金”,优先于抵押权人等其他债权人受偿,此项权利也属于优先权。这些特别

优先权均构成别除权。

别除权与职工劳动债权之间的清偿顺序依《企业破产法》第一百三十二条的特别规定确定。别

除权人为及时获得清偿,可以在处置担保物时将对担保物享有优先于别除权受偿的职工劳动债权

全额提存,在不影响该债权清偿的前提下,对特定财产行使优先受偿权。享有优先受偿权的权利

人为两人以上时,对职工劳动债权的责任按照各权利人行使优先受偿权的财产比例分担。

三、破产财产的变价和分配

(一)破产财产的变价

破产财产的分配以货币分配为基本方式,所以,在破产宣告后,管理人应当及时拟订破产财产变价

方案,提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财

产变价方案,适时变价出售破产财产。

变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行,但债权人会议另有决议的除外。因为在实践中,虽然

拍卖方式有助于保证公平,但有时不一定能够使破产财产以最高价格售出,而且其成本较高,耗时

较长,所以,只要是债权人会议作出相应决议,就可以不采取拍卖方式处分财产。破产财产的变价

出售必须以债权人利益最大化为原则,不能与破产企业职工安置挂钩,决不允许以低价向购买者

处分破产财产的方式换取其对职工的就业安置,以损害债权人利益的方式解决政府的财政与工作

困难。

破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时,可以将其中的无形资产和其他财产单独

变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产,应当按照国家规定的方式处理。

(二)破产财产的分配

破产分配是指将破产财产按照法律规定的债权清偿顺序和案件实际情况决定的受偿比例进行清

偿的程序。破产财产的分配应当遵守法定的分配顺序和分配方法。对破产财产可以进行一次性

分配,也可以进行多次分配,需视破产财产的多少、变价难易等情况而定。依照破产分配进行的

时间不同,可分为中间分配、最后分配和追加分配。

《企业破产法》第一百一十三条规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列

顺序清偿: (1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人

账户的基本养老保险、基本医疗保险费用, 以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款; (3)普通破产债权。破产

财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员

的工资按照该企业职工的平均工资计算。”

破产分配时,对债务人的董事、监事和高级管理人员在破产申请受理前拖欠的工资,应当按照企

业拖欠职工工资的平均期间、以同期职工平均工资为标准予以调整。这是为避免企业董事、监

事和高级管理人员在企业濒临破产期间拖欠职工的工资,却对自己的工资按期照发 (这些工资属

于非正常收入,应当追回),或者在企业破产后,破产财产被董事、监事和高级管理人员不合理的

高额工资所侵占,损害债权人利益。

此外,其他立法对破产分配顺序有特别规定的,依其规定执行。如《商业银行法》第七十一条规

定:“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破

产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员

成立清算组,进行清算。商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用

后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”《企业破产法》第一百三十四条第二款还规定

:“金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”

破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是,债权人会议另有决议的除外。在实践中,有些

破产财产处分较为困难,或在变价过程中会造成较大损失,有些破产企业的债权一时难以追回,股

权无法变现,在破产分配时,经债权人会议决议,可以进行实物分配、债权或股权分配。

《企业破产法》第一百三十二条对职工债权的清偿问题作有特别规定。根据该条规定:“本法施

行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入

职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的

补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的

特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

职工劳动债权的清偿顺序,是破产立法中的一个重要争议问题。在立法过程中,有的人主张担保

物权优先受偿,有的人主张职工劳动债权优先受偿。《企业破产法》以该法公布时间为界,以 “

老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题,虽然在一段期间内还可能出现职工

劳动债权优先于担保物权受偿的现象,但随着社会保障制度的健全、历史遗留问题的解决,我国

的破产制度将较彻底地告别非市场化因素的干扰,对市场经济秩序起到长远的保障作用。对破产

企业拖欠的职工劳动债权仅靠在破产法中提前其清偿顺序,是不能从根本上解决问题的。关键是

必须制止欠薪等问题的发生,这要靠社会保障法、劳动法的完善,要靠政府在平时主动正确履行

其职责解决。此外,必须尽快建立破产企业职工工资保障基金,以保障职工的权益。

管理人应当及时拟订破产财产分配方案,提交债权人会议讨论。破产财产分

配方案应当载明下列事项: (1)参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所; (2)参加破产

财产分配的债权额; (3)可供分配的破产财产数额; (4)破产财产分配的顺序、比例及数额; (5)

实施破产财产分配的方法。

债权人会议表决通过破产财产分配方案后,由管理人将该方案提请人民法院裁定认可,经人民法

院裁定认可后,由管理人执行。

管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的,应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实

施最后分配的,应当在公告中指明,并载明法律规定的事

项。管理人实施分配,应当通知所有债权人。对债权人留有明确姓名或名称、地址、银行账户,

无需债权人受领行为即可交付的,管理人应当在通知后直接将破产财产分配额交付债权人。无法

通知且无法直接交付的债权人未受领的破产财产分配额,管理人应当提存。债权人自最后分配公

告之日起满两个月仍不领取的,视为放弃受领分配的权利,管理人或者人民法院应当将提存的分

配额分配给其他债权人。

对附生效条件或者解除条件的债权,管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日,生效条件

未成就或者解除条件成就的,提存的分配额应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件

成就或者解除条件未成就的,提存的分配额应当交付给该债权人。

破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结

之日起满两年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

四、破产程序的终结

(一)破产终结程序

破产程序终结方式主要有四种:其一,因和解、重整程序顺利完成而终结;其二,因债务人消除破

产原因或以其他方式解决债务清偿问题 (包括自行和解)而终结;其三,因债务人的破产财产不足

以支付破产费用而终结;其四,因破产财产分配完毕而终结。在破产清算程序中仅涉及后两种情

况。

破产人无财产可供分配的,管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。在破产人有财产可供分

配的情况下,管理人在最后分配完结后,应当及时向人民法院提交破产财产分配报告,并提请人民

法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起 15日内作出是

否终结破产程序的裁定。裁定终结的,应当予以公告。

管理人应当自破产程序终结之日起 10日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记

机关办理注销登记。

(二)遗留事务的处理

通常情况下,管理人应于办理破产人注销登记完毕的次日终止执行职务。但是,破产案件中存在

债权诉讼或者仲裁未决等情况时,管理人可以在破产程序终结后,继续办理破产案件的遗留事务

。

在破产程序因债务人财产不足以支付破产费用而终结,或者因破产人无财产可供分配或破产财产

分配完毕而终结时,自终结之日起两年内,有下列情形之一的,债权人可以请求人民法院按照破产

财产分配方案进行追加分配:

1.发现在破产案件中有可撤销行为、无效行为或者债务人的董事、监事和高级管理人员利用职

权从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情况,应当追回财产的;

2.发现破产人有应当供分配的其他财产的。

有上述情形,但财产数量不足以支付分配费用的,不再进行追加分配,由人民法院将其上交国库。

破产人的保证人和其他连带债务人,在破产程序终结后,对债权人依照破产清算程序未受清偿的

债权依法继续承担清偿责任。实际上,债权人可以在破产程序中就依法追究保证人和其他连带债

务人的清偿责任。

第七章企业国有资产法律制度

第一节 企业国有资产法律制度概述

一、企业国有资产的概念和监督管理体制

(一)企业国有资产的概念

国有资产是指属于国家所有的一切财产的总称。国有资产按照用途和性质划分,可分为经营性国

有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产等。经营性国有资产是指国家作为出资者在企

业中依法拥有的资产及权益。行政事业性国有资产是指党政机关、各级政府及其派出机构以及

国有事业单位等组织使用管理的国有资产。资源性国有资产是指以资源形态存在并能带来一定

经济价值的国有资源,如国家所有的土地、矿藏、森林、水流等。

企业国有资产,仅指国有资产中的经营性国有资产。《中华人民共和国企业国有资产法》(以下

简称《企业国有资产法》)规定,企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

企业国有资产具有以下两个特征:

1.企业国有资产是国家以各种形式对企业的出资形成的。国家对企业的出资,是指各级政府以及

政府授权投资的部门、机构投入到企业的、作为企业资本金组成部分的资产。国家对企业的出

资有多种形式,既可以以货币出资,也可以以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并

可以依法转让的非货币财产作价出资。随着我国国有企业改革的发展,国家向企业出资的形式也

有多种情况,例如, 20世纪 80年代中期,国家为了提高国有资金使用效率,将原来的国有企业基

本建设投资由财政直接拨款改为通过银行转贷给企业使用的方式,即通常所说的 “拨改贷”,这

种形式实际上是国家以贷款的形式向企业出资。 20世纪 90年代中期,又将 “拨改贷”的资金

本金余额转为国家资本金,即通常所说的 “贷改投”。

2.企业国有资产是国家作为出资人对出资企业所享有的一种权益。企业国有资产与企业法人财

产不同。企业国有资产是指国家作为出资人对所出资企业所享有的权益,而不是指国家出资企业

的各项具体财产。出资人将出资投入企业,所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财

产,属于企业的法人财产权。依照物权法等法律规定,企业法人的不动产和动产,由企业依照法律

、行政法规和企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。出资人对企业法人财产不具有直

接的所有权,其对企业享有的是出资人权利,具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者

等权利。

2008年 10月 28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《企业国有资产法

》,自 2009年 5月 1日起施行。该法的颁布施行,对于维护国家的基本制度,巩固和发展国有经

济,保障国有资产权益,发挥国有经济在国民经济中的主导作用,促进社会主义市场经济发展,具

有重大的意义。

(二)企业国有资产的监督管理体制

《企业国有资产法》对企业国有资产的监督管理体制作出了明确规定,主要内容包括:

1.企业国有资产属于国家所有,即全民所有。国务院代表国家行使企业国有资产所有权。

2.国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人

职责,享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业,重要

基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业,由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国

家出资企业,由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

3.国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与企业国有资产出资人职能分

开、不干预企业依法自主经营的原则,依法履行出资人职

责。

4.国家采取措施,推动企业国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领

域集中,优化国有经济布局和结构,推进国有企业的改革和发展,提高国有经济的整体素质,增强

国有经济的控制力、影响力。

5.国家建立健全与社会主义市场经济发展要求相适应的企业国有资产管理与监督体制,建立健全

企业国有资产保值增值考核和责任追究制度,落实企业国有资产保值增值责任。

6.企业国有资产受法律保护,任何单位和个人不得侵害。

二、履行出资人职责的机构

(一)履行出资人职责的机构的概念

履行出资人职责的机构,是指根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行

出资人职责的机构、部门。根据《企业国有资产法》的规定,履行出资人职责的机构包括:

1.国务院国有资产监督管理机构。即国务院国有资产监督管理委员会,根据国务院的授权,代表

国务院对国家出资企业履行出资人职责。其主要职责有:

(1)

根据国务院授权,依照《公司法》等法律和行政法规履行出资人职责,监管中央所属企业 (不含

金融类企业)的国有资产,加强国有资产的管理工作。

(2)

承担监督所监管企业国有资产保值增值的责任。建立和完善国有资产保值

增值指标体系,制订考核标准,通过统计、稽核对所监管企业国有资产的保值增值情况进行监管,

负责所监管企业工资分配管理工作,制定所监管企业负责人收入分配政策并组织实施。 (3)指导

推进国有企业改革和重组,推进国有企业的现代企业制度建设,完善公司治理结构,推动国有经济

布局和结构的战略性调整。 (4)通过法定程序对所监管企业负责人进行任免、考核并根据其经

营业绩进行奖惩,建立符合社会主义市场经济体制和现代企业制度要求的选人、用人机制,完善

经营者激励和约束制度。 (5)按照有关规定,代表国务院向所监管企业派出监事会,负责监事会

的日常管理工作。 (6)负责组织所监管企业上交国有资本收益,参与制定国有资本经营预算有关

管理制度和办法,按照有关规定负责国有资本经营预决算编制和执行等工作。 (7)按照出资人职

责,负责督促检查所监管企业贯彻落实国家安全生产方针政策及有关法律法规、标准等工作。

(8)负责企业国有资产基础管理,起草国有资产管理的法律法规草案,制定有关规章、制度,依法

对地方国有资产管理工作进行指导和监督。 (9)承办国务院交办的其他事项。

2.地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构。根据地方人民政府的授权,代

表地方人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

3.国务院和地方人民政府根据需要,授权的其他部门、机构。如根据国务院的有关规定,国务院

授权财政部对金融行业的国有资产进行监管,授权财政部对中国邮政集团公司履行出资人职责等

。

(二)履行出资人职责的机构的基本职责和履职要求

1.履行出资人职责的机构的基本职责。根据《企业国有资产法》的规定,履行出资人职责的机构

的基本职责主要有: (1)履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产

收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。 (2)履行出资人职责的机构依照法律、行政

法规的规定,制定或者参与制定国家出资企业的章程。 (3)履行出资人职责的机构对法律、行政

法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项,应当报请本级人

民政府批准。 (4)履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参

股公司召开的股东会会议、股东大会会议,应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使

表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。

2.履行出资人职责的机构的履职要求。根据《企业国有资产法》的规定,履行出资人职责的机构

的履职要求主要有: (1)履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资

人职责,保障出资人权益,防止企业国有资产损失。 (2)履行出资人职责的机构应当维护企业作

为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。 (3)履行出资

人职责的机构对本级人民政府负责,向本级人民政府报告履行出资人职责的情况,接受本级人民

政府的监督和考核,对企业国有资产的保值增值负责。 (4)履行出资人职责的机构应当按照国家

有关规定,定期向本级人民政府报告有关企业国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情

况。

三、国家出资企业

(一)国家出资企业的概念

根据《企业国有资产法》规定,国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以

及国有资本控股公司、国有资本参股公司。由此可见,国家出资企业主要包括以下四类企业:

1.国有独资企业。即依照《全民所有制工业企业法》设立的,企业全部注册资本均为国有资本的

非公司制企业。按照《全民所有制工业企业法》的规定,全民所有制企业是依法自主经营、自负

盈亏、独立核算的经营单位。企业财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予

企业经营管理,企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业内部

的治理结构与公司制企业不同:企业的高级管理人员由政府或者履行出资人职责的机构直接任命

;政府通过向企业派出监事组成的监事会,对企业的财务活动及负责人的经营管理行为进行监督

。

2.国有独资公司。即依照《公司法》设立的企业全部资本均为国有资本的公司制企业。《公司

法》对国有独资公司作了专门规定,具体内容参见《公司法律制度》一章。

3.国有资本控股公司。即按照《公司法》成立的国有资本具有控股地位的公司,包括有限责任公

司和股份有限公司。这里所称国有资本控股,是指国有资本的出资人具有控股股东的地位。我国

《公司法》对 “控股股东”作了界定,是指其出资额占有限责任公司资本总额 50%以上或者其

持有的股份占股份有限公司股本总额 50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足 50%

,但依其出资额或者持有的股份享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的

股东。

4.国有资本参股公司。即公司资本包含部分国有资本,但国有资本没有控股地位的股份公司。

由国家出资企业出资设立的子企业不属于国家直接出资的企业,但国家出资企业的国有资本出资

人权益,通过国家出资企业的投资延伸到子企业。对国家出资企业履行出资人职责的机构,应当

通过对国家出资企业行使出资人权利,决定或者参与决定母企业的对外投资,并通过母企业行使

对子企业的出资人权利,维护母企业作为出资人的权益,从而维护作为母企业的国有资本出资人

的权益。

(二)对国家出资企业的要求

《企业国有资产法》对国家出资企业的要求作出如下具体规定:

1.国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使

用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。这

里所称占有,是指国家出资企业对其财产予以支配和控制;使用,是指国家出资企业对其财产进行

运用,以发挥财产的使用价值;收益,是指国家出资企业对其财产通过占有、使用,取得经济效益;

处分,是指国家出资企业对其财产予以处置,如转让、赠与他人等。

2.国家出资企业从事经营活动,应当遵守法律、行政法规,加强经营管理,提高经济效益,接受人

民政府及其有关部门、机构依法实施的管理和监督,接受社会公众的监督,承担社会责任,对出资

人负责。国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制

度。

3.国家出资企业应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定,建立健全财务、会计制度,

设置会计账簿,进行会计核算,依照法律、行政法规以及企业章程的规定向出资人提供真实、完

整的财务、会计信息。国家出资企业应当依照法律、行政法规以及企业章程的规定,向出资人分

配利润。

4.国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司依照《公司法》的规定设立监事会。

国有独资企业由履行出资人职责的机构按照国务院的规定委派监事组成监事会。国家出资企业

的监事会依照法律、行政法规以及企业章程的规定,对董事、高级管理人员执行职务的行为进行

监督,对企业财务进行监督检

查。

5.国家出资企业依照法律规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。

6.国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利

。国家出资企业对其所出资企业,应当依照法律、行政法规的规定,通过制定或者参与制定所出

资企业的章程,建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度,维护其出资人权

益。

四、国家出资企业管理者的选择和考核

(一)国家出资企业管理者的选择

1.国家出资企业管理者的任免范围。《企业国有资产法》规定,履行出资人职责的机构依照法律

、行政法规以及企业章程的规定,任免或者建议任免国家出资企业的下列人员: (1)任免国有独

资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员; (2)任免国有独资公司的董事长、副

董事长、董事、监事会主席和监事; (3)向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股

东大会提出董事、监事人选。上述第(1)、 (2)项规定的企业管理者,国务院和地方人民政府规

定由本级人民政府任免的,依照其规定。

国家出资企业中应当由职工代表出任的董事、监事,依照有关法律、行政法规的规定由职工民主

选举产生。根据有关法律、行政法规的规定,国家出资企业的董事会、监事会成员,除由股东代

表出任外,分不同情况,有的必须有职工代表,有的可以有职工代表: (1)国有独资公司的董事会

成员中应当有职工代表;监事会成员中也应当有职工代表,其比例不得低于监事会成员的 1 / 3,

具体比例由公司章程规定;董事会、监事会成员中的职工代表均由职工代表大会选举产生。 (2)

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员

中应当有职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有职工代表;有限责任公司监事会中应

当有职工代表,其比例不得低于监事会成员的 1 / 3,具体比例由公司章程规定;职工代表由职工

通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 (3)股份有限公司董事会中可以有

职工代表;监事会中应当有职工代表,其比例不得低于监事会成员的 1 / 3,具体比例由公司章程

规定;职工代表由职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

2.国家出资企业管理者的任职条件。《企业国有资产法》规定,履行出资人职责的机构任命或者

建议任命的董事、监事、高级管理人员,应当具备下列条件: (1)有良好的品行; (2)有符合职位

要求的专业知识和工作能力; (3)有能够正常履行职责的身体条件; (4)法律、行政法规规定的

其他条件。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现不符合上述规定情形或者出现《公司法

》第一百四十七条规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员情形的,履行出资人职责的机

构应当依法予以免职或者提出免职建议。

3.国家出资企业管理者的任命考察。履行出资人职责的机构对拟任命或者建议任命的董事、监

事、高级管理人员的人选,应当按照规定的条件和程序进行考察。考察合格的,按照规定的权限

和程序任命或者建议任命。

4.国家出资企业管理者的兼职限制。《企业国有资产法》规定,未经履行出资人职责的机构同意

,国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东

大会同意,国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的

其他企业兼职。未经履行出资人职责的机构同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股

东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。董事、高级管理人员不得兼任

监事。

5.国家出资企业管理者的义务。国家出资企业的董事、监事、高级管理人员,应当遵守法律、行

政法规以及企业章程,对企业负有忠实义务和勤勉义务,不得利用职权收受贿赂或者取得其他非

法收入和不当利益,不得侵占、挪用企业资产,不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项,不

得有其他侵害企业国有资产出资人权益的行为。

(二)国家出资企业管理者的考核

1.国家出资企业管理者的经营业绩考核。经营业绩考核,是指按照一定的指标对企业管理者的经

营业绩进行考核评价的制度。《企业国有资产法》规定,国家建立国家出资企业管理者经营业绩

考核制度。履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核,并依据考核

结果决定对企业管理者的奖惩。实行国家出资企业管理者经营业绩考核制度,有利于加强对企业

管理者的监督,对企业管理者建立有效的激励和约束机制,有利于维护国有资产出资人权益,落实

企业国有资产保值增值责任。

根据考核期间的不同,国家出资企业管理者经营业绩考核分为年度经营业绩考核和任期经营业绩

考核。

年度经营业绩考核以公历年为考核期,采取由履行出资人职责的机构的负责人或者其授权代表与

国家出资企业管理者签订经营业绩责任书的方式进行。年度经营业绩考核指标包括基本指标与

分类指标。基本指标包括年度利润总额和净资

产收益率指标。其中,年度利润总额是指经核定后的企业合并报表利润总额,企业年度利润计算

可加上经核准的当期企业消化以前年度潜亏,并扣除通过变卖企业主业优质资产等取得的非经常

性收益;净资产收益率是指企业考核当期净利润同平均净资产的比率。分类指标由履行出资人职

责的机构根据企业所处行业特点,综合考虑反映企业经营管理水平、技术创新投入及风险控制能

力等因素确定,具体指标在责任书中确定。鼓励企业使用经济增加值指标进行年度经营业绩考核

。凡企业使用经济增加值指标且经济增加值比上一年有改善和提高的,给予奖励。

任期经营业绩考核一般以 3年为考核期,采取由履行出资人职责的机构的负责人或者其授权代表

与国家出资企业管理者签订经营业绩责任书的方式进行。任期经营业绩考核指标包括基本指标

和分类指标。基本指标包括国有资产保值增值率和 3年主营业务收入平均增长率。其中,国有资

产保值增值率是指企业考核期末扣除客观因素后的所有者权益 (对实施新会计准则的企业,所有

者权益中不含少数股东权益,下同)同考核期初所有者权益的比率,计算方法为:任期内各年度国

有资产保值增值率的乘积;3年主营业务收入平均增长率是指企业主营业务连续 3年的平均增长

情况。分类指标由履行出资人职责的机构根据企业所处行业特点,综合考虑反映企业技术创新能

力、资源节约和环境保护水平、可持续发展能力及核心竞争力等因素确定,具体指标在责任书中

确定。

履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定,确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标准,

并依据年度经营业绩考核结果和任期经营业绩考核结果对国家出资企业管理者实施奖惩与任免

。

2.国家出资企业管理者的任期责任审计。任期责任审计,是指依照国家规定的程序、方法和要求

,对国家出资企业管理者任期期间所在企业资产、负债、权益和损益的真实性、合法性和效益性

以及有关经济活动进行审计,以监督、评价该管理者经济责任履行情况的活动。《企业国有资产

法》规定,国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人,应当接受依法进行

的任期经济责任审计。

依照有关规定,履行出资人职责的机构按照对国家出资企业管理者的管理权限负责组织任期责任

审计工作,并会同有关部门依法对任期责任审计工作进行监督。履行出资人职责的机构实施任期

责任审计工作,可以采取委托国家有关审计机关具体实施审计工作,或者聘请具有相应资质条件

的社会审计组织承担审计工作等形式。

根据国家有关规定,结合财务监督工作需要,国家出资企业管理者任期责任审计工作主要内容包

括: (1)企业管理者任职期间企业经营成果的真实性;

(2)企业管理者任职期间企业财务收支核算的合法性; (3)企业管理者任职期间企业资产质量变

动状况; (4)企业管理者任职期间对企业有关经营活动和重大经营决策负有的经济责任; (5)企

业管理者任职期间企业执行国家有关法律法规情况; (6)企业管理者任职期间企业经营绩效变动

情况。上述所称企业经营成果的真实性是指企业管理者任职期间会计核算是否准确,企业财务决

算编报范围是否完整,企业经济成果是否真实可靠,以及企业计提资产减值准备与资产质量是否

相匹配。企业财务收支核算的合法性是指企业管理者任职期间财务收支管理是否符合国家有关

法律法规规定,会计核算是否符合国家有关财务会计制度,年度财务决算是否全面、真实地反映

企业财务收支状况。企业资产质量变动状况是指企业管理者任职期间各项资产质量是否得到改

善,是否存在严重损失、重大潜亏或资产流失等问题,企业国有资本是否安全、完整,以及对企业

未来发展能力的影响。企业有关经营活动和重大经营决策是指企业管理者任职期间作出的有关

对内对外投资、经济担保、出借资金和大额合同等重大经济决策是否符合国家有关法律法规规

定及其企业内部控制程序,是否存在较多问题或者造成重大损失。

任期责任审计在全面核实企业各项资产、负债、权益、收入、费用、利润等账务的基础上,依据

国家有关经营绩效评价政策规定,对企业管理者任职期间经营成果和经营业绩,以及企业资产运

营和回报情况进行客观、公正和准确的综合评判。任期责任审计工作结果,作为对企业管理者任

免、奖惩的重要依据。

五、关系企业国有资产出资人权益的重大事项

《企业国有资产法》对关系企业国有资产出资人权益的重大事项作出了具体的规定,主要内容包

括:

(一)一般规定

1.国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为

他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应

当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。

2.国有独资企业、国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及

解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定。

3.国有独资企业、国有独资公司有上述第 1项所列事项的,除依照上述第 2项规定和有关法律、

行政法规以及企业章程的规定,由履行出资人职责的机构决定的以外,国有独资企业由企业负责

人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。

4.国有资本控股公司、国有资本参股公司有上述第 1项所列事项的,依照法律、行政法规

以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的,

履行出资人职责的机构委派的股东代表,应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表

决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。

5.重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以

及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的

重大事项,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、

股东大会会议的股东代表作出指示前,应当报请本级人民政府批准。重要的国有独资企业、国有

独资公司和国有

资本控股公司,按照国务院的规定确定。

6.国家出资企业发行债券、投资等事项,有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政

府有关部门、机构批准、核准或者备案的,依照其规定。按照现行规定,企业发行的债券分为企

业债券和公司债券两种。发行企业债券应当符合《企业债券管理条例》的规定,报国家发展改革

委员会核准。发行公司债券应当符合《证券法》、《公司法》等法律及相关行政法规的规定,报

中国证券监督管理委员会核准。根据国务院 2004年 7月发布的《国务院关于投资体制改革的决

定》的规定,对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准

制和备案制。企业投资的项目属于《政府核准的投资项目目录》中规定的重大项目和限制类项

目的,应按规定报经核准;企业投资的项目不属于《政府核准的投资项目目录》中的项目,只须按

照规定报备

案。

7.国家出资企业投资应当符合国家产业政策,并按照国家规定进行可行性研究;与他人交易

应当公平、有偿,取得合理对价。

8.国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项,应当听取企业工会的意见,

并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建

议。

(二)企业改制

1.企业改制的类型。根据《企业国有资产法》规定,企业改制有以下情形:

(1)

国有独资企业改为国有独资公司。这是指依照《全民所有制工业企业法》登记成立的国有独资

企业,按照《公司法》的有关规定改制成为国有独资的有限责任公司。

(2)

国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司。这是指国有独

资企业、国有独资公司按照《公司法》的有关规定,吸收其他法人、自然人出资,或者出让其部

分资产,将原来由国家单独投资设立的国有独资企业、国有独资公司改制为多个主体投资的国有

资本参股公司,或者出让其全部资产,将原来由国家独资设立的国有独资企业、国有独资公司改

为没有国有资本的公司。

(3)

国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。这是指国有资本控股公司按照《公司法》的有关

规定,吸收其他法人、自然人改制为国有资本只参股不控股的公司,或者将该企业的国有资本出

资全部转让,成为没有国有资本参股的公司。

2.企业改制的程序。企业改制应当依照法定程序,由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东

会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制,履行出资

人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股

东代表作出指示前,应当将改制方案报请本级人民政府批准。

3.企业改制方案的制定。企业改制应当制定改制方案,载明改制后的企业组织形式、企业资产和

债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘

等事项。企业改制涉及重新安置企业职工的,还应当制定职工安置方案,并经职工代表大会或者

职工大会审议通过。

根据有关规定,国有企业实施改制前,原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问

题明确相关责任,并制订职工安置方案。职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过

,企业方可实施改制。职工安置方案必须及时向广大职工公布,其主要内容包括:企业的人员状况

及分流安置意见;职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法;解除劳动合同职工的经济补偿金

支付办法;社会保险关系接续;拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。企

业实施改制时必须向职工公布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审

计、资产评估结果,接受职工的民主监督。改制为国有控股企业的,改制后企业继续履行改制前

企业与留用的职工签订的劳动合同;留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后

企业的工作年限;原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。改制为非国有企业的,要严格

按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不

再继续留用的职工,要支付经济补偿金。企业国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费

用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业 (包括改制企业的投资者)使用。企业改制时,对

经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费,

原则上要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤

、生育等各项社会保险关系,并按时为职工足额交纳各种社会保险费。

4.企业改制的资产界定。企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估,准确界定

和核实资产,客观、公正地确定资产的价值。企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用

权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的,应当按照规定对折价财产进行评估,以评估确

认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出

资人权益的行

为。

(三)与关联方的交易

这里所称关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实

际控制的企业。根据有关规定,国家出资企业与关联方的交易应当遵守下列规定:

1.国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易,谋取不当利益,损害国家出资企

业利益。

2.国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务

或者其他资产,不得以不公平的价格与关联方进行交易。

3.未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为: (1)与关联

方订立财产转让、借款的协议; (2)为关联方提供担保;

(3)与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近

亲属所有或者实际控制的企业投资。 4.国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易

,依照《公司法》

和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会

、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表,应当按照委派机构的指示提出提案

、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。公司董事会对公司

与关联方的交易作出决议时,该交易涉及的董事不得行使表决权,也不得代理其他董事行使表决

权。

5.在涉及关联方交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。

(四)资产评估

1.国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货

币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的

,应当按照规定对有关资产进行评估。

2.国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司应当委托依法设立的符合条件的资产评估

机构进行资产评估;涉及应当报经履行出资人职责的机构决定的事项的,应当将委托资产评估机

构的情况向履行出资人职责的机构报告。

3.国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司及其董事、监事、高级管理人员应当向资

产评估机构如实提供有关情况和资料,不得与资产评估机构串通评估作价。资产评估机构及其工

作人员受托评估有关资产,应当遵守法律、行政法规以及评估执业准则,独立、客观、公正地对

受托评估的资产进行评估。资产评估机构应当对其出具的评估报告负责。

(五)企业国有资产转让

这里所称企业国有资产转让是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个

人的行为,不包括按照国家规定无偿划转企业国有资产。有关企业国有资产转让的具体内容,见

本章有关章节。根据有关规定,企业国有资产的转让应当遵守以下规定:

1.企业国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整,防止企业国有资产损失,不

得损害交易各方的合法权益。

2.企业国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部企业

国有资产的,或者转让部分企业国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级

人民政府批准。

3.企业国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接

协议转让的以外,企业国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实

披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式

。转让上市交易的股份依照《证券法》的规定进行。

4.企业国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责

的机构报经本级人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格。

5.法律、行政法规或者国务院国有资产监督管理机构规定可以向本企业的董事、监事、高级管

理人员或者其近亲属,或者这些人员所有或者实际控制的企业转让的企业国有资产,在转让时,上

述人员或者企业参与受让的,应当与其他受让参与者平等竞买;转让方应当按照国家有关规定,如

实披露有关信息;相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制定和组织实施的各项

工作。

6.企业国有资产向境外投资者转让的,应当遵守国家有关规定,不得危害国家安全和社会公共利

益。

六、国有资本经营预算

(一)国有资本经营预算的概念

国有资本经营预算,是指国家以所有者身份依法取得国有资本收益,并对所得收益进行分配而发

生的各项收支预算,是政府预算的重要组成部分。《企业国有资产法》规定,国家建立健全国有

资本经营预算制度,对取得的国有资本收入及其支出实行预算管理。建立国有资本经营预算制度

,对增强政府的宏观调控能力,完善国家出资企业收入分配制度,推进国有经济布局和结构的战略

性调整,具有重要意义。

(二)国有资本经营预算的收支范围

1.国有资本经营预算收入。国有资本经营预算收入主要包括: (1)从国家出资企业分得的利润;

(2)企业国有资产转让收入; (3)从国家出资企业取得的清算收入; (4)其他国有资本收入。

2.国有资本经营预算支出。国有资本经营预算支出主要包括: (1)资本性支出。是指根据产业发

展规划、国有经济布局和结构调整、国家出资企业发展要求,以及国家战略、安全等需要,安排

的资本性支出。 (2)费用性支出。是指用于弥补国家出资企业改革成本等方面的费用性支出。

(3)其他支出。国有资本经营预算具体支出范围依据国家宏观经济政策以及不同时期国家出资企

业改革和发展的任务,统筹安排确定。必要时,可部分用于社会保障等项支出。

(三)国有资本经营预算的编制和执行

1.国有资本经营预算的编制。国有资本经营预算按年度单独编制,纳入本级人民政府预算,报本

级人民代表大会批准。国有资本经营预算支出按照当年预算收入规模安排,不列赤字。国务院和

有关地方人民政府财政部门负责国有资本经营预算草案的编制工作,履行出资人职责的机构向财

政部门提出由其履行出资人职责的国有资本经营预算建议草案。

2.国有资本经营预算的执行。国有资本经营预算收入由财政部门、履行出资人职责的机构收取

、组织上交。企业按规定应上交的国有资本经营预算收入,应及时、足额直接上交财政。国有资

本经营预算资金支出,由企业在经批准的预算范围内提出申请,报经财政部门审核后,按照财政国

库管理制度的有关规定,直接拨付使用单位。使用单位应当按照规定用途使用、管理预算资金,

并依法接受监督。国有资本经营预算执行中如需调整,须按规定程序报批。年度预算确定后,企

业改变财务隶属关系引起预算级次和关系变化的,应当同时办理预算划转。年度终了后,财政部

门应当编制国有资本经营决算草案报本级人民政府批准。

七、企业资产损失责任追究

(一)企业资产损失责任追究的概念

企业资产损失责任追究,是指履行出资人职责的机构对国家出资企业及其独资或者控股子企业 (

以下简称子企业)的经营管理人员和其他有关人员,违反国家有关规定以及企业规章制度,未履行

或者未正确履行职责,造成企业直接或者间接资产损失的,经调查核实和责任认定,追究其责任的

行为。为加强企业国有资产保护,完善中央企业资产管理责任制度,规范中央企业资产损失责任

追究行为, 2008年 8月 18日国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业资产损失责任追

究暂行办法》,对国务院国有资产监督管理委员会履行出资人职责的企业及其子企业资产损失责

任追究工作作出了规范。

(二)企业资产损失认定

1.企业资产损失认定的原则。对企业发生的资产损失,应当在调查核实的基础上,依据有关规定

认定损失性质、情形及金额。

2.企业资产损失认定的证据。企业资产损失责任追究中能够证明资产损失真实情况的各种事实,

均可作为损失认定证据。主要包括: (1)司法机关、公安机关、行政部门、专业技术鉴定部门等

依法出具的与本企业资产损失相关的书面文件; (2)会计师事务所、资产评估机构、律师事务所

、税务师事务所等社会中介机构对企业某项经济事项出具的专项经济鉴证证明或者意见书; (3)

企业内部涉及特定事项的资产损失的会计记录、内部证明材料或者内部鉴定意见书等; (4)可以

认定资产损失的其他证明材料。

3.企业资产损失认定的金额。认定资产损失金额应当包括直接损失金额和间接损失金额。直接

损失金额是与相关人员行为有直接因果关系的资产损失金额;间接损失金额是由相关人员行为引

发或者导致的、除直接损失金额之外的、能够确认计量的其他资产损失金额。资产损失金额应

当依据有关会计账簿记录,按照会计核算确认的损失分类分项进行认定。未在会计账簿记录或者

账面价值与公允价值相差较大的资产,应当按照市价、重置价值等公允价值认定资产损失金额。

相关的交易或者事项尚未形成事实损失,但确有证据证明在可预见的未来将发生事实损失,且能

计量损失金额的,应当认定为资产损失。

4.企业资产损失认定的种类。资产损失根据企业实际情况,按照金额大小和影响程度划分为一般

资产损失、较大资产损失、重大资产损失和特别重大资产损失: (1)一般资产损失是指企业资产

损失金额较小且造成影响较小的;

(2)

较大资产损失是指企业资产损失金额较大或者在企业造成一定不良影响的;

(3)

重大资产损失是指企业资产损失金额巨大或者在企业及社会造成严重不良影响的; (4)特别重大

资产损失是指企业资产损失巨大并影响企业持续经营和发展能力,或者在国际、国内造成严重不

良影响的。

(三)企业资产损失责任追究范围 1.在企业采购产品、服务过程中,企业经营管理人员有下列情

形之一造成资产损失的,应当追究相关责任人责任: (1)未按照规定订立合同的; (2)未按照规定

进行招标的; (3)未进行必要的资信调查支付预付款项的; (4)采购标的物与市场同类商品价格

相比明显偏高的; (5)采购标的物与合同约定严重不符而未采取有效措施的; (6)虚报、瞒报物

资 (劳务)采购价格的; (7)授意、指使或者串通进行违规采购的; (8)未按照规定造成资产损失

的其他情形。

2.在销售产品或者提供服务的过程中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,应当

追究相关责任人责任: (1)未按照规定订立合同的;

(2)

擅自压低价格销售产品或者提供服务的; (3)擅自提供赊销信用或者超出信用额度、期限提供赊

销信用的; (4)应收账款未进行及时催收、对账,以及对异常应收款项未及时追索或者未采取有

效保全措施的; (5)签订虚假合同,提供虚假产品或者服务的; (6)未按照规定造成资产损失的其

他情形。

3.在资金管理和使用中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,应当追究相关责任

人责任: (1)未按照规定使用、调度资金的; (2)超越权限或者违反程序授权、批准资金支出的;

(3)违规拆借资金的; (4)因资金管理不严,发生贪污、失窃、携款潜逃等事件的; (5)支票等票

据丢失未及时采取有效措施的; (6)违反有关规定委托其他机构或者个人从事理财业务的;

(7)

未及时核对银行存款余额、清理未达账项的; (8)现金未及时入账、留存现金超过核定限额或者

私存私放资金的; (9)未按照规定造成资产损失的其他

情形。

4.在投资决策和投资管理中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,应当追

究相关责任人责任: (1)未履行规定的投资决策程序的;

(2)

对投资项目未进行必要、充分可行性研究论证的; (3)越权审批或者擅自立项扩大投资规模和生

产经营规模的; (4)未履行规定程序超概算投资的;

(5)

对投资项目未进行有效监管,发生损失未及时采取有效措施的; (6)未按照规定进行非主业投资

的; (7)未按照规定造成资产损失的其他情形。

5.在从事股票、期货、外汇,以及金融衍生工具等投资业务中,企业经营管理人员有下列情形之

一造成资产损失的,应当追究相关责任人责任: (1)违规经营或者超范围经营的; (2)风险控制制

度存在重大缺陷的; (3)资金来源违反国家有关规定的; (4)以个人名义使用企业资金从事投资

业务的; (5)违规买卖本企业股票、债券的; (6)未履行规定程序或者未经授权擅自决策的;

(7)

未按照规定造成资产损失的其他情形。

6.在从事保证、抵押、质押等担保活动中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,

应当追究相关责任人责任: (1)违规进行保证、抵押、质押的; (2)对担保项目未进行有效监管,

发生损失未及时采取有效措施的;

(3)

未履行规定程序或者未经授权擅自为其他企业及个人提供担保的; (4)未按照规定造成资产损失

的其他情形。

7.在资产转让、收购和改组改制过程中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,应

当追究相关责任人责任: (1)企业管理层转 (受)让资产或者产权 (股权),主导制订改制方案,指

定中介机构,确定转让、收购价格

的; (2)未按照规定进行清产核资、财务审计和资产评估的; (3)干预或者操纵清产核资、财务

审计和资产评估,造成鉴证结果不实的; (4)向中介机构提供虚假材料,造成审计、评估结果不实

的; (5)将国有资产低价折股或者无偿分给其他单位、个人的; (6)未按照规定进场交易 (国家

另有规定的除外)或者超越规定权限,擅自转让资产或者产权 (股权)的; (7)在企业资产租赁或

者承包经营中,以不合理低价出租或者发包的; (8)以不合理低价或者无偿转让资产、主要业务

的; (9)未按照规定造成资产损失的其他情形。

8.对房屋建筑物、机器设备、运输设备、原材料、在产品、产成品等实物资产保管不当、维护

不善,造成非正常毁损、报废或者丢失、被盗的,应当追究相关责任人责任。

9.未按照会计制度及会计准则规定核算或者披露已发生的资产损失,导致企业严重账实不符、会

计信息失真的,应当追究相关责任人责任。

10.因企业内部控制存在重大缺陷或者内部控制执行不力等其他情形造成资产损失的,应当追究

相关责任人的责任。

(四)企业资产损失责任划分

1.企业资产损失责任的种类。企业资产损失责任分为直接责任、主管责任、分管领导责任和重

要领导责任。直接责任是指相关人员在其职责范围内,未履行或者未正确履行职责,以及违反法

律、法规和相关规定,对造成资产损失起决定性作用时所应当承担的责任。主管责任是指企业部

门主管负责人在其职责范围内,未履行或者未正确履行主管工作职责,以及违反法律、法规和相

关规定,造成资产损失时所应当承担的责任。分管领导责任是指企业分管负责人在其职责范围内

,未履行或者未正确履行分管工作职责,以及违反法律、法规和相关规定,造成资产损失时所应当

承担的责任。重要领导责任是指企业主要负责人在其职责范围内,未履行或者未正确履行管理职

责,以及违反法律、法规和相关规定,造成资产损失时所应当承担的责任。

2.企业资产损失责任的承担。企业资产损失责任的承担情形主要包括:

(1)

企业因未建立内控管理制度或者内控管理制度存在重大缺陷,造成企业重大或者特别重大资产损

失的,除按照规定对其他相关责任人进行责任认定外,企业分管负责人和企业主要负责人应当分

别承担分管领导责任和重要领导责

任。

(2)子企业发生重大或者特别重大资产损失,除按照规定对子企业相关责任人进行责任认定

外,其上级企业相关负责人应当承担相应的分管领导责任或者重要领导责任。

(3)

企业因违反有关规定,未履行或者未正确履行职责,导致决策失误造成重大或者特别重大资产损

失的,企业主要负责人应当承担直接责任,参与决策的企业其他人员应当承担相应的责任。参与

决策的人员经会议记录证明决策时曾表明异议的,可以免除相应的责任。

(4)

企业发生重大或者特别重大资产损失隐瞒不报或者少报资产损失的,除按照规定对相关责任人进

行责任认定外,总会计师或者企业分管财务负责人和

企业主要负责人应当承担分管领导责任和重要领导责任。

(5)

企业发生重大或者特别重大资产损失,未对相关人员进行责任追究的,一经查实,除按照规定对相

关责任人进行处罚外,对企业主要负责人应当比照直接责任人进行处罚。

(五)企业资产损失责任处罚

1.企业资产损失责任处罚的种类。对企业资产损失责任人的处罚包括经济处罚、行政处分和禁

入限制等。经济处罚是指扣发绩效薪金 (奖金),终止授予新的股权;行政处分是指警告、记过、

降级 (职)、责令辞职、撤职、解聘、开除等;禁入限制是指在 1至 5年内或者终身不得被企业

聘用或者担任企业负责人。以上处罚可以单独适用,也可以合并适用。

2.企业资产损失责任处罚的情形。企业发生资产损失,经过查证核实和责任认定后,在依据国家

或者企业有关规定要求予以赔偿的基础上,应当根据程度及影响对相关责任人分别给予以下处罚

: (1)企业发生一般资产损失的,在责任认定年度对直接责任人和主管责任人处以扣发一定比例

的绩效薪金 (奖金)的经济处罚,以及警告、记过或者降级 (职)等处分。 (2)企业发生较大资产

损失的,在责任认定年度对直接责任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效薪金 (奖金)的经

济处罚,以及降级 (职)、责令辞职、撤职、解聘或者开除等处分;对分管领导责任人处以扣发一

定比例的绩效薪金 (奖金)的经济处罚,以及记过、降级 (职)、责令辞职或者撤职等处分。 (3)

企业发生重大资产损失的,在责任认定年度对直接责任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效

薪金 (奖金)、一定期限内不授予新的股权的经济处罚,以及撤职、解聘或者开除等处分;对分管

领导责任人和重要领导责任人处以扣发一定比例的绩效薪金 (奖金)、一定期限内不授予新的股

权的经济处罚,以及降级 (职)、责令辞职或者撤职等处分。 (4)企业发生特别重大资产损失的,

在责任认定年度对直接责任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效薪金 (奖金)、一定期限内

不授予新的股权的经济处罚,以及解聘或者开除等处分;对分管领导责任人或者重要领导责任人

处以扣发一定比例的绩效薪金 (奖金)、一定期限内不授予新的股权的经济处罚,以及撤职、解

聘或者开除等处分。 (5)企业发生特别重大资产损失,以及连续发生重大资产损失的,除对相关

责任人处以经济处罚和行政处分外,应当同时给予禁入限制。除按照上述规定对资产损失相关责

任人进行责任追究外,对违反国家有关法律法规规定的,还应当依法承担相应的法律责任。涉嫌

犯罪的,依法移送司法机关处理。资产损失相关责任人违反《中国共产党纪律处分条例》等有关

规定的,建议党组织进行处理。

此外,《企业国有资产法》规定,国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一,造

成企业国有资产损失的,依法承担赔偿责任;属于国家工作人员的,并依法给予处分: (1)利用职

权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的; (2)侵占、挪用企业资产的; (3)在企业改制

、财产转让等过程中,违反法律、行政法规和公平交易规则,将企业财产低价转让、低价折股的;

(4)违反规定与本企业进行交易的; (5)不如实向资产评估机构、会计师事务

所提供有关情况和资料,或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计

报告的; (6)违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序,决定企业重大事项的; (7)有其他

违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。国家出资企业的董事、监事、高级管理人员

因上述所列行为取得的收入,依法予以追缴或者归国家出资企业所有。履行出资人职责的机构任

命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有上述所列行为之一,造成国有资产重大损失的,

由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。

国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反规定,造成

国有资产重大损失,被免职的,自免职之日起 5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国

有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员;造成国有资产特别重大损失,或者因贪污、贿赂

、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的,终身不得担任国有独资企

业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

第二节 国有资产产权界定法律制度

一、国有资产产权界定的概念和原则

(一)国有资产产权界定的概念

产权,是指财产所有权及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权,不包括债权。

产权界定,是指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属,明确各类产权主体行使

权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。国有资产产权界定,是指对国有资产的所有权以及

经营权、使用权等产权的归属进行确认的一种法律行为。

国有资产产权界定涉及国有资产所有者合法权益的维护,也涉及其他产权主体合法权益的维护,

是一项政策性十分强的行为。搞好国有资产产权界定,对于维护国家和其他产权主体的利益,对

于调动资产经营者的积极性,对于促进建立明晰的现代企业制度,深化经济体制改革具有十分重

要的意义。对国有资产进行产权界定,又是一项法律行为,它涉及资产的区分和确认,这对于调整

有关产权利益关系十分重要。为此,国家有关部门先后发布了《国有资产产权界定和产权纠纷处

理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行规定》和《企业国有产权纠纷调处工作规则

》等制度,对国有资产产权界定以及产权纠纷处理作出了具体规定。

(二)国有资产产权界定的原则

国有资产产权界定,应当遵循 “谁投资、谁拥有产权”的原则。在产权界定过程中,既要维护国

有资产所有者及经营使用者的合法权益,又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。由国家投资的

,其资产归国家所有;由集体或个人投资的,其资产归该集体或该个人所有。享受经营权的主体利

用国有资产投资形成的资产,仍归其继续经营使用。

二、国有资产所有权界定

(一)国家机关、事业单位、政党和人民团体的国有资产所有权界定

1.国家机关占有、使用的资产全部属于国有资产。根据《宪法》以及有关法律、法规的规定,国

家机关包括: (1)全国人民代表大会常务委员会所属常设工作机构; (2)地方各级人民代表大会

常务委员会所属常设工作机构;

(3)国务院所属各部门; (4)地方各级人民政府及其所属各部门; (5)中国人民解放军所属各机关

; (6)各级司法机关。上述国家机关占有、使用的资产属国有资产,但不包括借用、租用等所有

权属于他人的财产。

2.事业单位国有资产的界定。事业单位可能由国家机关创办,也可能由国有企业创办,还有可能

由集体等非国有单位创办。凡是国家机关及国有企业单位创办的或者所属的事业单位,其占有、

使用的资产全部属于国有资产。非国家机关及非国有企业单位创办的事业单位,凡是由国家投入

的资产应属国家所有。

3.政党及人民团体中由国家拨款等形成的资产属于国有资产。所谓政党,包括中国共产党及各民

主党派的各级党组织。在政党的财产中,除国家拨款形成的资产以外,还可能有其党员的党费、

他人捐赠等形成的资产,这些资产归该政党所有。

所谓人民团体包括各级政协组织,各级工会组织,各级共产主义青年团组织,各级妇女联合会组织

以及其他社会团体。这些团体是人民团体,即依法被国家承认的团体,而不能是非法的团体或是

反动的团体。这些团体的资产来源比较广泛,其中由国家拨款形成的资产应界定为国有资产。

(二)国有企业中的产权界定国有企业的资产不论是国家直接投入的,还是企业通过生产经营活动

取得的,均属国家所有。具体界定办法为:

1.有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所

有权属于国家的土地使用权、知识产权等无形资产向企业投资,形成的国家资本金,界定为国有

资产。

2.国有企业运用国家资本金及在经营中借入的资金等所形成的税后利润,经国家批准留给

企业作为增加投资的部分,以及从税后利润中提取的公积金、未分配利润等,界定为国有资产。

3.以国有企业和行政事业单位 (以下统称国有单位)担保,完全用国内外借入资金投资创办的或

完全由其他单位借款创办的国有企业,其收益积累的净资产,界定为国有资产。

4.国有企业接受馈赠形成的资产,界定为国有资产。

5.在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前,国有企业从留利中提取的职工福利基金、

职工奖励基金和 “两则”实行后用公益金购建的集体福利设施而相应增加的所有者权益,界定为国有资产。

6.国有企业中的党、团、工会组织等占用企业的财产 (不包括以个人缴纳党费、团费、会费以

及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产),界定为国有资产。

(三)集体企业中的国有资产所有权界定

集体企业的财产属于劳动群众集体所有,是实行共同劳动,在分配方式上以按劳分配为主体的社

会主义经济组织。集体企业内部的财产关系比较复杂,有政府出资兴办的,有国有企业出资兴办

的,有劳动群众自己集资兴办的等等。实践中有所谓 “大集体”和 “小集体”之分,所谓 “大

集体”是指有国家投资在内 (全部或主要是国家投资)的集体所有制企业;所谓 “小集体”是指

以劳动群众集体所有制财产为基础建立的企业。在我国社会主义市场经济建设中,明确集体企业

财产所有权是一项十分重要而又紧迫的任务。

集体企业中的国有资产所有权界定办法为:

1.国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益,其产权归国家所有。政府和国有企业、事

业单位为扶持集体经济发展或安置待业青年、国有企业富余人员及其他城镇人员就业而转让、

拨给或投入集体企业的资产,明确是无偿转让或有偿转让而收取的转让费 (含实物)已达到其资

产原有价值的,该资产及其收益形成的所有者权益,其产权归集体企业劳动者集体所有。

2.国有企业和行政事业单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资 (

包括几个国有单位合资)创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位,其资产所有权界定按照

前述国有企业的产权界定办法界定。

3.国有企业和行政事业单位,用国有资产在非国有单位独资创办的集体企业中的投资,以及按照

投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本金及其权益,界定为国有资产。

4.集体企业依据国家法律、法规等有关政策规定享受的优惠,包括以税还贷、税前还贷和各种减

免税金所形成的所有者权益, 1993年 6月 30日前形成的,其产权归劳动者集体所有; 1993年 7

月 1日后形成的,国家对其规定了专门用途的,从其规定;没有规定的,按集体企业各投资者所拥

有财产 (含劳动积累)的比例确定产权归属。其中属于国家税收应收未收的税款部分,界定为国

有资产;集体企业依据国家规定享受减免税形成的资产,其中列为 “国家扶持基金”等投资性的

减免税部分界定为国有资产。经国有资产监督管理机构会同有关部门核定数额后,继续留给集体

企业使用,国家收取资产占用费。上述国有资产的增值部分由于历史原因无法核定的,可以不再

追溯产权。

集体企业改组为股份制企业时,改组前税前还贷形成的资产中,国家税收应收未收的税款部分和

各种减免税形成的资产中列为 “国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股,其他减

免税部分界定为企业资本公积金。

5.集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产,国有单位只提供担保的,不界定为

国有资产,但履行了连带责任的,国有单位应予以追索清偿或协商转为投资。

6.供销、手工业、信用等合作社中由国家拨入的资本金 (含资金或实物)界定为国有资产,经国

有资产监督管理机构会同有关部门核定数额后,继续留给合作社使用,由国家收取资产占用费。

上述国有资产的增值部分由于历史原因无法核定的,可以不再追溯产权。

7.集体企业和合作社无偿占用国有土地的,应由国有资产监督管理机构会同土地管理部门核定其

占用土地的面积和价值量,并依法收取土地占用费。集体企业和合作社改组为股份制企业时,国

有土地折价部分形成的国家股份或其他所有者权益,界定为国有资产。

(四)中外合资、合作经营企业中国有资产所有权界定

在中外合资、合作经营企业的资产中,必有一部分属于中方投资者。在属于中方投资者的资产中

有一部分是属于国有资产,应予界定。但是,这种界定只是中方投资者内部的资产界定,所发生的

财产关系变化只是在中方投资者内部的变化,与中外合资、合作经营企业无关,更不会涉及外方

投资者的任何利益。

1.中外合资经营企业中国有资产所有权界定。中外合资经营企业 (中方投资者为国有单位)中国

有资产所有权界定的方法为: (1)中方投资者以国有资产出资投入包括现金、厂房建筑物、机器

设备、场地使用权、无形资产等形成的资产,界定为国有资产; (2)企业注册资本增加,按双方协

议,中方投资者以分得利润向企业再投资,或优先购买另一方出资额所形成的资产,界定为国有资

产; (3)可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中,中方投资者按投资比例所占的相应份额

(不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金),界定为国有资产; (4)中方投资

者职工的工资差额,界定为国有资产;

(5)企业根据中国法律和有关规定按中方投资者工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基

金,界定为国有资产; (6)企业清算或解散时,馈赠或无偿留给中方投资者继续使用的各项资产,

界定为国有资产。

2.中外合作经营企业中国有资产所有权界定参照上述办法的原则办理。

(五)股份制、联营企业中国有资产所有权界定

在股份制、联营企业中,有国家机关或其授权部门的直接投资,也有国有企业的投资,这些投资所

形成的权益,在性质上属于国有资产。但这种界定只是国有经济内部的界定,只是为了明确国家

所有权,对股份制、联营企业并无影响,也不涉及其他股东、联营者的任何利益。

1.股份制企业中国有资产所有权界定。股份制企业中国有资产所有权界定办法为: (1)国家机关

或其授权单位向股份制企业投资形成的股份,包括现有已投入企业的国有资产折成的股份,构成

股份制企业中的国家股,界定为国有资产; (2)国有企业向股份制企业投资形成的股份,构成国有

法人股,界定为国有资产; (3)股份制企业公积金、公益金中,国有单位按照投资应占有的份额,

界定为国有资产; (4)股份制企业未分配利润中,国有单位按照投资比例所占的相应份额,界定为

国有资产。

2.联营企业中国有资产所有权界定参照上述办法的原则办理。

三、国有单位之间的产权界定

国有单位的财产所有权属于国家所有,但国有单位所有的财产又分别由不同的主体占有、使用。

划清并确定它们之间的产权关系有利于明确和界定各国有单位之间的权利义务以及责任。

(一)国有单位之间产权界定的原则

1.各个单位占用的国有资产,应按分级分工管理的原则,分别明确其与中央、地方、部门之间的

管理关系,非经有权管理其所有权的人民政府批准或双方约定,并办理产权划转手续的,不得变更

资产的管理关系。

2.国有企业之间是平等竞争的法人实体,相互之间可以投资入股,按照 “谁投资、谁拥有产权”

的原则,企业法人的对外长期投资或入股,属于该企业法人的权益,其他任何单位和个人不得非法

干预或侵占。

3.国家机关不能投资创办企业或其他经济实体。国家机关是国家事务的管理者,负担着国家法律

赋予的行政职能,如果允许其创办企业或其他经济实体,则会形成不公平竞争,不利于社会主义市

场经济秩序的建立,因而应予禁止。国家机关投资创办的企业或其他经济实体应当与原创办者脱

钩。

(二)国有单位之间产权界定的具体办法

1.国家机关投资创办的企业和其他经济实体,应与该创办机关脱钩,其产权由国有资产监督管理

机构会同有关部门委托有关机构管理,但国家机关所属事业单位经批准以其占用的国有资产出资

创办的企业和其他经济实体,其产权归该单位拥有。

2.对国有单位由于历史原因或管理问题造成的有关房屋产权和土地使用权关系不清或有争议的

处理办法为:

(1)

国有单位租用房产管理部门的房产,因各种历史原因由国有单位实际长期占用,并进行多次投入

、改造或翻新,房产结构和面积发生较大变化的,可由双方协商共同拥有产权。

(2)

对数家国有单位共同出资或由上级主管部门集资修建的职工宿舍、办公楼等,应在核定各自出资

份额的基础上,由出资单位按份额共有或共同拥有其产权。

(3)

对于国有单位已经办理征用手续的土地,但被另一些单位或个人占用,应由原征用土地一方进行

产权登记,办理相应法律手续。已被其他单位或个人占用的,按规定实行有偿使用。

(4)

国有单位按国家规定以优惠价向职工个人出售住房,凡由于分期付款,或者在产权限制期内,或者

由于保留溢值分配权等原因,产权没有完全让渡到个人之前,国有单位对这部分房产应视为共有

财产。

3.对电力、邮电、铁路和城市市政公用事业等部门,按国家规定由行业统一经营管理。可由国有

资产监督管理机构委托行业主管部门根据历史因素及其行业管理特点,对使用单位投入资金形成

的资产,依下列办法处理:

(1)使用单位投入资金形成的资产交付行业主管部门进行统一管理,凡已办理资产划转手续的,均

作为管理单位法人资产;凡没有办理资产划转手续的,可根据使用单位与管理单位双方自愿的原

则,协商办理资产划转手续或资产代管手续。对使用单位投入资金形成的资产,未交付这些行业

主管部门统一管理而归使用单位自己管理的,产权归使用单位拥有。

(2)电力、邮电、铁路和城市市政公用事业等部门的企业代管其他企业、单位的各项资产,在产

权界定或清产核资过程中找不到有关单位协商或办理手续的,经通告在一定期限后,可以视同为

无主资产,归国家所有,其产权归代管企

业。 (3)对于地方政府以征收的电力建设资金或集资、筹资等用于电力建设形成的资产,凡属于

直接投资实行按资分利的,在产权界定中均按投资比例划分投入资本份额;属于有偿使用已经或

者将要还本付息的,其产权划归电力企业。

对电力部门代管的农电资产,凡已按规定办理有关手续,并经过多次更新改造,技术等级已发生变

化的,均作为电力企业法人资产。

四、产权界定的组织实施

国有资产产权界定工作,应按照资产的现行分级分工管理关系,由各级国有资产监督管理机构会

同有关部门进行。经常性的产权界定工作由国有资产监督管理机构负责,省级以上国有资产监督

管理机构应当成立产权界定和产权纠纷调处委员会,具体负责产权界定和纠纷调处工作。

(一)应当进行产权界定的情形

占有、使用国有资产的单位,发生下列情形的,应当进行产权界定:

(1)

与外国投资者合资、合作的; (2)实行股份制改造和与其他企业联营的;

(3)

发生兼并、拍卖等产权变动的; (4)国家机关及其所属事业单位创办企业

和其他经济实体的; (5)国有资产监督管理机构认为需要界定的其他情形。

(二)产权界定的程序

1.国有单位的各项资产及对外投资,由国有单位首先进行清理和界定,其上级主管部门负责督促

和检查。必要时也可以由上级主管部门或国有资产监督管理机构直接进行清理和界定。

2.国有单位经清理、界定,已清楚属于国有资产的部分,按财务隶属关系报同级国有资产监督管

理机构认定。

3.经认定的国有资产,须按规定办理产权登记等有关手续。

占用国有资产的其他单位的产权界定,可以参照上述程序办理。

(三)产权纠纷处理程序

1.国有单位之间产权纠纷的处理程序。国有单位之间因对国有资产的经营

权、使用权等发生争议而产生的纠纷,由当事人协商解决。经协商不能解决的,应向同级或共同

上一级国有资产监督管理机构申请调解和裁定。必要时报有权管辖的人民政府裁定。但最终裁

定权由国务院行使。对裁定不服的,可以依法向上一级国有资产监督管理机构申请复议,上一级

国有资产监督管理机构应当依法作出复议决定。

2.国有单位与其他经济成分之间的产权纠纷的处理程序。由国有单位提出处理意见,报同级国有

资产监督管理机构同意后,与对方当事人协商解决。经协商不能解决的,依司法程序处理。

第三节 国有资产评估法律制度

一、国有资产评估的概念和原则

(一)国有资产评估的概念

资产评估,是指对资产某一时点的价格进行评定估算。国有资产评估,是指对国家所有的资产某

一时点的价格进行评定估算。

为了正确体现国有资产的价值量,规范国有资产评估行为,维护国有资产出资人合法权益,防止国

有资产流失,国务院和国务院国有资产监督管理机构、财政部先后发布了《国有资产评估管理办

法》(国务院第 91号令)、《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员

会第 12号令)、《国有资产评估违法行为处罚办法》(财政部第 15号令)、《资产评估机构审批

管理办法》 (财政部第 22号令)等有关国有资产评估管理的法律制度,对国有资产评估管理工作

作出了规范。

(二)国有资产评估的原则

国有资产评估工作涉及国家及社会各有关方面的经济利益,是一项政策性很强的工作。在国有资

产评估工作中应坚持下列三项基本原则:

1.真实性原则。所谓真实性原则包括三个方面的含义:一是进行评估所依据的数据资料必须是真

实的。提供数据资料的人,必须实事求是,提供真实的、客观存在的数据资料。进行评估的人对

其数据资料的真实性应进行考察鉴别;二是评估过程是真实的,即必须是按照规定实施了每一个

评估步骤,而不是只估不评,随意虚估;三是提供的评估结果报告必须是真实的,即不能弄虚作假

。

2.科学性原则。所谓科学性原则,即是要充分运用国有资产评估中的客观规律来开展评估工作。

国有资产评估的规范、标准、程序、方法等,必须符合客观规律。与此同时,国家有关部门制定

的评估规则必须反映资产价值表现的规律。此外,必须正确地运用这些科学的规则去进行分析、

比较,得出科学的结论。

3.可行性原则。可行性原则又称有效性原则。所谓有效性原则是指提出的评估结果必须被法律

所承认,评估结果必须是在法律上有效。具体而言,评估组织必须是合法的,其程序、方法、标准

均是依照法定程序进行的。

二、国有资产评估的范围

国有资产评估的范围包括:固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。

根据有关规定,国家出资企业及其各级子企业 (本节以下统称企业)有下列行为之一的,应当对相

关资产进行评估: (1)整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司; (2)以非货币资产

对外投资; (3)合并、分立、破产、解散; (4)非上市公司国有股东股权比例变动; (5)产权转让

; (6)资产转让、置换; (7)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位; (8)以非货币资产偿还债

务; (9)资产涉讼; (10)收购非国有单位的资产; (11)接受非国有单位以非货币资产出资; (12)

接受非国有单位以非货币资产抵债; (13)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项

。

企业有下列行为之一的,可以不对相关国有资产进行评估: (1)经各级人民政府或其国有资产监

督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转; (2)国有独资企业与其下属独资企业

(事业单位)之间或其下属独资企业 (事业单位)之间的合并、资产 (产权)置换和无偿划转。

根据有关规定,企业发生应当进行资产评估行为的,应当由其产权持有单位委托具有相应资质的

资产评估机构进行评估。企业产权持有单位委托的资产评估机构应当具备下列基本条件: (1)遵

守国家有关法律、法规、规章以及企业国有资产评估的政策规定,严格履行法定职责,近 3年内

没有违法、违规记录;

(2)具有与评估对象相适应的资质条件; (3)具有与评估对象相适应的专业人员和专业特长; (4)

与企业负责人无经济利益关系; (5)未向同一经济行为提供审计业务服务。

三、国有资产评估的组织管理

国有资产评估是一项政策性强、技术要求复杂的工作,必须要有一套科学严密的组织管理系统。

国有资产评估的组织管理系统由国有资产监督管理机构和资产评估机构两部分组成。

(一)国有资产监督管理机构

根据有关规定,各级国有资产监督管理机构负责其所出资企业的国有资产评估监管工作。国务院

国有资产监督管理机构负责对全国企业国有资产评估监管工作进行指导和监督。各级国有资产

监督管理机构及其所出资企业,应当建立企业国有资产评估管理工作制度,完善资产评估项目的

档案管理,做好项目统计分析报告工作。省级国有资产监督管理机构和中央企业应当于每年度终

了 30个工作日内将其资产评估项目情况的统计分析资料上报国务院国有资产监督管理机构。

各级国有资产监督管理机构应当加强对企业国有资产评估工作的监督检查,重点检查企业内部国

有资产评估管理制度的建立、执行情况和评估管理人员配备情况,定期或者不定期地对资产评估

项目进行抽查。各级国有资产监督管理机构对企业资产评估项目进行抽查的内容主要包括:企业

经济行为的合规性;评估的资产范围与有关经济行为所涉及的资产范围是否一致;企业提供的资

产权属证明文件、财务会计资料及生产经营管理资料的真实性、合法性和完整性;资产评估机构

的执业资质和评估人员的执业资格;资产账面价值与评估结果的差异;经济行为的实际成交价与

评估结果的差异;评估工作底稿;评估依据的合理性;评估

报告对重大事项及其对评估结果影响的披露程度,以及该披露与实际情况的差异;其他有关情况

。省级国有资产监督管理机构应当于每年度终了 30个工作日内将检查、抽查及处理情况上报国

务院国有资产监督管理机构。

(二)资产评估机构

资产评估机构,是指依法设立、取得资产评估资格,从事资产评估业务活动的社会中介机构。

资产评估机构的组织形式为合伙制或者有限责任公司制。资产评估机构应当依法取得资产评估

资格,遵守有关法律、法规、执业准则和执业规范。资产评估机构依法从事评估业务,不受行政

区域、行业限制。但是资产评估机构与被评估单位有直接经济利益关系的,不得对其进行评估。

资产评估实行有偿服务,资产评估机构接受委托进行评估时,应依国家规定向委托单位收费,并与

委托单位在评估合同中明确具体收费办法。

根据有关规定,资产评估机构与委托人或被评估单位串通作弊,故意出具虚假报告的,没收违法所

得,处以违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款,并予以暂停执业;给利害关系人造成重大经济损失或

者产生恶劣社会影响的,吊销资产评估资格证书。资产评估机构因过失出具有重大遗漏的报告的

,责令改正,情节较重的,处以所得收入 1倍以上 3倍以下的罚款,并予以暂停执业。资产评估机

构有下列情形之一的,责令改正,并予警告: (1)冒用其他机构名义或者允许其他机构以本机构名

义执行评估业务的; (2)向委托人或者被评估单位索取、收受业务约定书以外的酬金或者其他财

物,或者利用职务之便,牟取其他不正当利益的; (3)对其能力进行虚假广告宣传的; (4)向有关

单位和个人支付回扣或者介绍费的; (5)对委托人、被评估单位或者其他单位和个人进行胁迫、

欺诈、利诱的; (6)恶意降低收费的; (7)与委托人或被评估单位存在利害关系应当回避而没有

回避的。

四、国有资产评估项目核准制和备案制

根据有关规定,企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。

(一)核准制

经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,分别由其国有资产监督管理机构负责

核准。国务院批准的重大经济事项同时涉及中央和地方的资产评估项目,可由国有股最大股东依

照其产权关系,逐级报送国务院国有资产监督管理机构进行核准。

凡需经核准的资产评估项目,企业在资产评估前应当向国有资产监督管理机构报告下列有关事项

: (1)相关经济行为批准情况; (2)评估基准日的选择情况; (3)资产评估范围的确定情况; (4)

选择资产评估机构的条件、范围、程序及拟选定机构的资质、专业特长情况; (5)资产评估的时

间进度安排情况。企业应当及时向国有资产监督管理机构报告资产评估项目的工作进展情况。

国有资产监督管理机构认为必要时,可以对该项目进行跟踪指导和现场检查。

资产评估项目的核准按照下列程序进行:

1.企业收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审,经初审同意后,自评估基准日起

8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请。

企业提出资产评估项目核准申请时,应当向国有资产监督管理机构报送下列文件材料: (1)资产

评估项目核准申请文件; (2)资产评估项目核准申请表;

(3)与评估目的相对应的经济行为批准文件或有效材料; (4)所涉及的资产重组方案或者改制方

案、发起人协议等材料; (5)资产评估机构提交的资产评估报告 (包括评估报告书、评估说明、

评估明细表及其电子文档); (6)与经济行为相对应的审计报告; (7)资产评估各当事方的相关承

诺函; (8)其他有关材

料。 2.国有资产监督管理机构收到核准申请后,对符合核准要求的,及时组织有关专家审核,在

20个工作日内完成对评估报告的核准;对不符合核准要求的,予以退回。

国有资产监督管理机构应当对下列事项进行审核: (1)资产评估项目所涉及的经济行为是否获得

批准; (2)资产评估机构是否具备相应评估资质;

(3)评估人员是否具备相应执业资格; (4)评估基准日的选择是否适当,评估结果的使用有效期是

否明示; (5)资产评估范围与经济行为批准文件确定的资产范围是否一致; (6)评估依据是否适

当; (7)企业是否就所提供的资产权属证明文件、财务会计资料及生产经营管理资料的真实性、

合法性和完整性作出承诺; (8)评估过程是否符合相关评估准则的规定; (9)参与审核的专家是

否达成一致意见。

(二)备案制

经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由国务院国有资产监

督管理机构负责备案;经国务院国有资产监督管理机构所出资企业 (以下简称中央企业)及其各

级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由中央企业负责备案。

经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,其中包括采用协议方

式转让企业国有产权事项涉及的资产评估项目和股份有限公司国有股权设置事项涉及的资产评

估项目,由国务院国有资产监督管理机构负责备案。经国务院国有资产监督管理机构批准进行主

辅分离辅业改制项目中,按限额专项委托中央企业办理相关资产评估项目备案。其中,属于国家

授权投资机构的中央企业负责办理资产总额账面值 5 000万元 (不含)以下资产评估项目的备案

, 5 000万元以上的资产评估项目由国务院国有资产监督管理机构办理备案;其他中央企业负责

办理资产总额账面值 2 000万元 (不含)以下资产评估项目的备案, 2 000万元以上的资产评估

项目由国务院国有资产监督管理机构办理备案。

资产评估项目的备案按照下列程序进行: 1.企业收到资产评估机构出具的评估报告后,将备案材

料逐级报送给国有资产监督管理机构或其所出资企业,自评估基准日起 9个月内提出备案申请。

资产评估项目备案需报送下列文件材料: (1)国有资产评估项目备案表一式三份; (2)资产评估

报告 (评估报告书、评估说明和评估明细表及其电子文

档); (3)与资产评估项目相对应的经济行为批准文件; (4)其他有关材料。

2.国有资产监督管理机构或者所出资企业收到备案材料后,对材料齐全的,在 20个工作日内办理

备案手续,必要时可组织有关专家参与备案评审。

国有资产监督管理机构及所出资企业根据下列情况确定是否对资产评估项目予以备案: (1)资产

评估所涉及的经济行为是否获得批准; (2)资产评估机构是否具备相应评估资质,评估人员是否

具备相应执业资格; (3)评估基准日的选择是否适当,评估结果的使用有效期是否明示; (4)资产

评估范围与经济行为批准文件确定的资产范围是否一致; (5)企业是否就所提供的资产权属证明

文件、财务会计资料及生产经营管理资料的真实性、合法性和完整性作出承诺;

(6)评估程序是否符合相关评估准则的规定。 (三)核准制与备案制的其他规定 1.有多个

国有股东的企业发生资产评估事项,经协商一致可由国有股最大

股东依照其产权关系办理核准或备案手续;国有股股东持股比例相等的,经协商一致可由其中一

方依照其产权关系办理核准或备案手续。

2.国有资产监督管理机构下达的资产评估项目核准文件和经国有资产监督管理机构或所出资企

业备案的资产评估项目备案表是企业办理产权登记、股权设置和产权转让等相关手续的必备文

件。

3.经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起 1年。

4.企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据

。当交易价格低于评估结果的 90%时,应当暂停交易,在获得原经济行为批准机构同意后方可继

续交易。

五、国有资产评估方法

国有资产评估根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素和法定的评估方法

进行。同一资产因采取的评估标准和方式不同,其评估出的价值也可能不一样,采用什么样的标

准和方法评估资产要依评估对象和评估目的而定。资产评估的方法很多,但在进行国有资产评估

时,必须依照《国有资产评估管理办法》以及有关资产评估准则规定的方法进行。我国《国有资

产评估管理办法》规定了以下几种评估方法:

(一)收益现值法

收益现值法是指将评估对象剩余寿命期间每年 (或每月)的预期收益,用适当的折现率折现,累加

得出评估基准日的现值,以此估算资产价值的方法。所谓收益现值是指企业在一定时期内的预期

收益折成现值。剩余寿命是指资产从评估之日起到丧失获利能力的年限。折现率是指未来收益

折算成现时资金或本金的比例,包括安全收益率和风险收益率两个因素。采用收益现值法的基本

要素是被评估资产的剩余寿命的长短,每年的预期收益额,以及折现率的高低。采用收益现值法

必须具备两个前提条件:一是被评估资产能够独立创收,并能不断地获得预期收益;二是这里的预

期收益,以及里面包含多少风险收益等都应当是可以用货币来计算的。

(二)重置成本法

重置成本法是指现时条件下被评估资产全新状态的重置成本减去该项资产的实体性贬值、功能

性贬值和经济性贬值,估算资产价值的方法。重置成本是指现今购建一项全新的功能相同资产所

需支出的最低金额。分复原重置成本和更新重置成本两种。复原重置是指完全按照被评估资产

的原样购置 (建造)资产,所谓原样即是在设计、原材料、生产工艺、制造标准等,均与被评估资

产一样。更新重置是指重置一个与被评估资产用途一样的资产,但在设计工艺、原材料运用、制

造标准等方面都可采用新方法。实体性贬值是指由于使用磨损和自然损耗造成的贬值。功能性

贬值是指由于技术相对落后造成的贬值。经济性贬值是指由于外部环境变化引起的贬值。

重置成本法主要适用于单项资产评估,对企业进行整体评估时也可以用重置成本法。

(三)现行市价法

现行市价法是指通过市场调查,选择一个或几个与评估对象相同或类似的资产作为比较对象,分

析比较对象的成交价格和交易条件,进行对比调整,估算出资产价值的方法。使用现行市价法评

估无形资产时应当注意四个事项:一是确定具有合理比较基础的类似的无形资产;二是收集类似

的无形资产交易的市场信息和做评估无形资产以后的交易信息;三是依据的价格信息具有代表性

,且在评估基准日是有效的;四是根据宏观经济、行业和无形资产情况的变化,考虑时间因素,对

被评估无形资产以后交易信息进行必要调整。

现行市价法主要适用于单项资产的评估。

(四)清算价格法

清算价格法是指以企业在停业或破产后,进行企业清算,出卖资产时可收回的快速变现价格,来评

定企业资产价值的方法。采用这种方法进行资产评估要注重调查与被评估资产相同或类似资产

的拍卖价格清理资料,对价格资料的准确性进行认真分析研究,并要逐项将评估对象与参照物进

行对比,根据其差异程度来确定评估结果。

清算价格法主要适用于企业停业和破产时的资产评估。

(五)其他方法

根据有关规定和惯例,对流动资产中的原材料、在制品、协作件、库存商品、低值易耗品等存货

资产进行评估时,可根据该项资产的现行市场价格、计划价格,考虑购置费用、产品完工程度、

损耗等因素,评定重估价值;对有价证券的评估,可参照市场价格评定重估价值,没有市场价格的,

可考虑票面价值、预期收益等因素,评定重估价值;对无形资产的评估,应区别情况分别评定:

(1)

外购的无形资产,根据购入成本及该项资产具有的获利能力评定价值;

(2)

自创或自身拥有的无形资产,根据其形成时的实际成本及该项资产的获利能力,评定价值; (3)自

创或自身拥有的未单独计算成本的无形资产,根据该项资产具有的获利能力评定估算。

第四节 企业国有资产产权登记法律制度

一、企业国有资产产权登记的概念

企业国有资产产权登记,是指国有资产监督管理机构代表政府对占有国有资产的各类企业的资产

、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为。

企业国有资产产权登记是一种法律行为,这种行为不是简单地将国有资产记录在册,更重要的是

记录在册后,要依法确认产权归属关系,国有资产监督管理机构将向企业颁发《中华人民共和国

企业国有资产产权登记证》,该登记证是依法确认企业产权归属关系的法律凭证,也是企业的资

信证明文件。

为了加强企业国有资产产权登记管理,健全国有资产基础管理制度,防止国有资产流失, 1996年

1月 25日国务院发布了《企业国有资产产权登记管理办法》,之后,国务院国有资产监督管理委

员会于 2004年 10月 30日发布了《企业国有资产产权登记业务办理规则》,这些法律制度对企

业国有资产产权登记管理工作作出了具体的规范。

二、企业国有资产产权登记的范围

根据《企业国有资产产权登记管理办法》和《企业国有资产产权登记业务办理规则》的规定,国

有企业、国有独资公司、设置国有股权的有限责任公司和股份有限公司、国有企业和国有独资

公司投资设立的企业以及其他形式占有国有资产的企业,都应当依照规定申请办理国有资产产权

登记。

有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业和联营企业,应由国有股

权持有单位或委托企业按规定申办企业国有资产产权登记。有关部门所属未脱钩企业和事业单

位及社会团体所投资企业的产权登记工作,由同级国有资产监督管理机构组织实施。企业产权归

属关系不清楚或者发生产权纠纷的,可以申请暂缓办理产权登记。被批准暂缓办理产权登记的企

业应当在暂缓期内,将产权界定清楚,将产权纠纷处理完毕,然后及时办理产权登记。

三、企业国有资产产权登记的内容和程序

(一)产权登记的内容

1.占有产权登记。根据有关规定,占有产权登记的主要内容包括: (1)出资人名称、住所、出资

金额及法定代表人; (2)企业名称、住所及法定代表人;

(3)企业的资产、负债及所有者权益; (4)企业实收资本、国有资本; (5)企

业投资情况; (6)国务院国有资产监督管理机构规定的其他事项。已取得法人资格的企业应当通

过所出资企业向产权登记机关申办占有产权登记,并提交下列文件和资料: (1)企业国有资产占

有产权登记表; (2)批准设立企业的文件; (3)企业章程和《企业法人营业执照》副本复印件和

最近一次的验资报告; (4)国有资产监督管理机构审核批复的或经注册会计师审计的企业上一年

度财务会计报告; (5)出资人为企业法人单位的应该提交企业法人营业执照副本复印件,其中国

有资本出资人还应当提交产权登记证; (6)产权登记机关要求的其他文件和资料。产权登记机关

核准企业占有登记后,向企业发放产权登记证,所出资企业可将产权登记机关核准后的企业国有

资产占有产权登记表留存备案。

申请取得法人资格的企业应当于办理工商注册登记前 30日内通过所出资企业申办占有产权登记

,并提交下列文件和资料: (1)企业国有资产占有产权登记表; (2)批准设立企业的文件; (3)企

业章程和《企业名称预先核准通知书》; (4)出资人为企业法人单位的应该提交企业法人营业执

照副本复印件、国有资产监督管理机构审核批复的或经注册会计师审计的企业上一年度财务会

计报告,其中国有资本出资人还应当提交产权登记证; (5)经注册会计师审核的验资报告,其中以

非货币性资产投资的还应当提交资产评估报告的核准或备案文件; (6)产权登记机关要求的其他

文件和资料。所出资企业持产权登记机关核准后的企业国有资产占有产权登记表,向工商行政管

理部门申办注册登记,在取得企业法人营业执照后 30日内由所出资企业向原产权登记机关领取

新设企业产权登记证,同时提交新设企业的《企业法人营业执照》副本复印件。

2.变动产权登记。根据有关规定,企业发生下列情形之一的,应当通过所出资企业向产权登记机

关申办变动产权登记: (1)企业名称改变的; (2)企业组织形式、级次发生变动的; (3)企业国有

资本额发生增减变动的; (4)企业国有资本出资人发生变动的; (5)企业国有资产产权发生变动

的其他情形。企业发生上述第 (1)项情形的,应当于工商行政管理部门核准变动登记后 30日内,

向原产权登记机关申办变动产权登记。企业发生上述第 (2)项至第(5)项情形的,应当自企业出

资人或者有关部门批准、企业股东大会或者董事会作出决定之日起 30日内,向工商行政管理部

门申请变更登记前,向原产权登记机关申办变动产权登记。

企业申办变动产权登记,应当提交下列文件和资料: (1)企业国有资产产权登记证; (2)企业国有

资产变动产权登记表; (3)批准产权变动行为的文件;

(4)修改后的企业章程和《企业法人营业执照》副本复印件; (5)经注册会计师审计的产权变动

时的验资报告,其中以非货币性资产投资的应当提交评估报告的核准文件或备案表; (6)企业国

有资本出资人发生变动的,提交新加入的出资人的企业法人营业执照副本复印件,其中国有资本

出资人还应当提交产权登记证; (7)通过产权交易机构转让国有资产产权的,提交产权交易机构

出具的转让国有资产产权的交易凭证; (8)产权登记机关要求的其他文件和资料。产权登记机关

核准企业变动产权登记后,办理企业产权登记证变更手续,所出资企业可将产权登记机关核准后

的企业国有资产产权变动登记表留存备案。

3.注销产权登记。根据有关规定,企业发生下列情形之一的,应当申办注

销产权登记: (1)企业解散、被依法撤销或被依法宣告破产; (2)企业转让全部国有资产产权或

改制后不再设置国有股权的; (3)其他需要注销国有资产产权的情形。企业解散的,应当自出资

人的所出资企业或上级单位批准之日起 30日内,由所出资企业向原产权登记机关申办注销产权

登记。企业被依法撤销的,应当自政府有关部门决定之日起 30日内由所出资企业向原产权登记

机关申办注销产权登记。企业被依法宣告破产的,应当自法院裁定之日起 60日内由企业破产清

算机构向原产权登记机关申办注销产权登记。企业转让全部国有资产产权 (股权)或改制后不再

设置国有股权的,应当自出资人的所出资企业或上级单位批准后 30日内由所出资企业向原产权

登记机关申办注销产权登记。所出资企业发生上述情形的,由其出资人代表办理注销产权登记手

续。

企业申办注销产权登记,应当提交下列文件和资料: (1)企业国有资产产权登记证; (2)企业国有

资产注销产权登记表; (3)批准产权注销行为文件或法院宣告企业破产的裁决书; (4)企业清算

报告或资产评估报告的核准文件或备案表; (5)产权登记机关要求的其他文件和资料。产权登记

机关核准企业注销产权登记后,收回产权登记证并注销,所出资企业可将经核准后的企业国有资

产注销产权登记表留存备案。

(二)产权登记的程序

1.企业申办产权登记,应当按规定填写相应的产权登记表,并向产权登记机关提交有关文件资料

。

2.产权登记机关对企业产权登记申报文件资料齐全的予以受理。

3.产权登记机关对受理后的产权登记文件资料进行合规性审核。审核内容包括: (1)企业填报的

产权登记表内容是否真实可靠; (2)企业提交的相关文件资料是否符合国家有关规定。

4.产权登记机关应当在受理后 10个工作日内对企业申报的产权登记作出准予登记或不予登记的

决定。

四、企业国有资产产权登记的管理

(一)产权登记的管理机关

根据有关规定,企业国有资产产权登记机关是各级国有资产监督管理机构。在企业国有资产产权

登记工作中,国有资产监督管理机构依法履行下列职责:

(1)依法确认企业产权归属,理顺企业集团内部产权关系; (2)掌握企业国有资产占有、使用的状

况; (3)监管企业的国有产权变动; (4)检查企业国有资产经营状况; (5)监督国家授权投资机构

、国有企业和国有独资公司的出资行为; (6)备案企业的担保或资产被司法冻结等产权或有变动

事项; (7)在汇总、分析的基础上,编报并向同级政府和上级产权登记机关呈送产权登记与产权

变动状况分析报告。

根据有关规定,国务院国有资产监督管理机构负责下列企业的国有资产产权登记管理工作: (1)

国务院管辖的企业、行业总公司; (2)中央政府各部门、各直属机构、各直属事业单位及全国性

社会团体管辖的企业; (3)在国家计划单列的企业集团公司; (4)国家授权投资的机构; (5)中央

国有企业、国有独资公司投资设立的企业。

省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构负责下列企业的国有资产产权登记管

理工作: (1)省级人民政府管辖的企业; (2)省级政府各部门、直属机构、事业单位及社会团体

管辖的企业; (3)省计划单列的企业集团公司; (4)省国有企业、国有独资公司投资设立的企业;

(5)国家财政部委托办理产权登记的企业。

上级产权登记机关指导、监督下级产权登记机关的产权登记工作。地方各级国有资产监督管理

机构负责本级所出资企业产权登记监管、汇总和分析工作,并将汇总分析数据资料上报上一级国

有资产监督管理机构。所出资企业负责申请办理本企业及其各级子企业的产权登记,并对各级子

企业的产权登记情况进行监管。

(二)产权登记的年度检查

企业国有资产产权登记实行年度检查制度。企业应当于每年 2月 1日至 4月 30日完成企业产权

登记情况的年度检查工作,并向产权登记机关报送企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告

。各级产权登记机关应当于每年 5月 31日前对企业产权登记的情况进行抽查,并将本级政府所

出资企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告逐级上报,国务院国有资产监督管理机构应于

每年 6月 30日前完成全国非金融类企业国有资产产权登记年度汇总检查工作。各级国有资产监

管机构可以选择采用统一组织年检或企业自查、各级产权登记机关抽查相结合的年检方式。

企业产权登记年度汇总分析报告书应报告四个方面的内容: (1)企业国有资本金实际到位和增减

变动情况; (2)企业国有资本的分布及结构变化,包括企业对外投资情况; (3)本企业及其各级子

企业发生国有资产产权变动情况及办理相应产权登记手续情况; (4)国务院国有资产监督管理机

构规定的其他事项。

(三)产权登记的其他管理事项

1.两个及两个以上国有资本出资人共同投资设立的企业,由国有资本出资额最大的出资人所在的

所出资企业依据其产权归属关系申请办理产权登记。国有资本出资人股权比例相等的,由各国有

资本出资人推举一个国有资本出资人的所出资企业申请办理产权登记,其余出资人出具产权登记

委托书。各级产权登记机关办理上述企业产权登记后,发放产权登记证。企业办理产权变动、注

销登记时,需提交产权登记证。

2.国务院国有资产监督管理机构统一制发产权登记表和产权登记证,确定各类产权登记表和产权

登记证的内容和格式。任何单位和个人不得伪造、涂改、出借、出租或出售产权登记机关审核

颁发的产权登记证,若有遗失或毁坏的,应向原核发产权登记证的产权登记机关申请补发。

3.企业申办产权登记时,应当将所提交的文件资料整理成卷,附加目录清单。企业未按要求提交

文件、资料的,产权登记机关不予受理。

4.企业违反规定,有下列行为之一的,由国有资产监督管理机构责令改正、通报批评,可以处以

10万元以下的罚款,并按照职责权限或者提请政府有关部门对企业领导人员和直接责任人员按照

规定给予纪律处分: (1)在规定期限内不办理产权登记的; (2)隐瞒真实情况、未如实办理产权

登记的; (3)不按照规定办理产权年度检查登记的; (4)伪造、涂改、出卖或者出借国有资产产

权登记表的。国有资产监督管理机构工作人员在办理产权登记中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职

权、谋取私利,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五节 企业国有产权转让法律制度

一、企业国有产权转让的概念和原则

(一)企业国有产权转让的概念

企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形

成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。

企业国有产权转让,是指国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业 (以下称转让方)将所持

有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织 (以下称受让方)的活动。

为了规范企业国有产权转让行为,加强企业国有产权交易的监督管理,促进企业国有资产的合理

流动、国有经济布局和结构的战略性调整,防止企业国有资产流失, 2003年 12月 31日国务院国

有资产监督管理委员会、财政部联合发布了《企业国有产权转让管理暂行办法》,对除金融类企

业国有产权转让和上市公司的国有股权转让以外的企业国有产权转让作出了规定。此后,国务院

国有资产监督管理委员会、财政部于 2006年 12月 31日联合发布了《关于企业国有产权转让有

关事项的通知》等,这些法律制度对企业国有产权转让的有关问题又作出了具体的规范。

(二)企业国有产权转让的原则

企业国有产权转让遵循下列原则:

1.企业国有产权转让应当遵守国家法律、行政法规和政策规定,有利于国有经济布局和结构的战

略性调整,促进国有资本优化配置,坚持公开、公平、公正的原则,保护国家和其他各方合法权益

。

2.除法律、行政法规另有规定外,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行

,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。

3.企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方

式进行。

4.转让的企业国有产权权属应当清晰。权属关系不明确或者存在权属纠纷的企业国有产权不得

转让。被设置为担保物权的企业国有产权转让,应当符合《物权法》、《担保法》等法律制度的

规定。

二、企业国有产权转让的程序

(一)企业审议

企业国有产权转让应当做好可行性研究,按照内部决策程序进行审议,并形成书面决议。国有独

资公司的产权转让,应当由董事会审议,没有设立董事会的,由总经理办公会议审议。涉及职工合

法权益的,应当听取转让标的企业职工代表大会的意见,对职工安置等事项应当经职工代表大会

讨论通过。

企业应制订企业国有产权转让方案,连同有关决议、产权登记证等文件一并上报有关机构批准。

转让方案一般应当载明下列内容: (1)转让标的企业国有产权的基本情况; (2)企业国有产权转

让行为的有关论证情况; (3)转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工

安置方案; (4)转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案; (5)企业国有产

权转让收益处置方案; (6)企业国有产权转让公告的主要内容。转让企业国有产权导致转让方不

再拥有控股地位的,应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会审议

职工安置方案的决议等。

(二)清产核资

企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产

核资,根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托会计师事务所实施全面审计 (

包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。资产损失的认定与核销,应当

按照国家有关规定办理。转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有

资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。在清产核资和审计的

基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报

告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

(三)确定受让方

转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊

和产权交易机构的网站上,公开披露有关企业国有产权转让信息,广泛征集受让方。产权转让公

告期为 20个工作日。产权转让公告应由产权交易机构按照规定的渠道和时间公开披露,对于重

大的产权转让项目或产权转让相关批准机构有特殊要求的,转让方可以与产权交易机构通过委托

协议另行约定公告期限,但不得少于 20个工作日。转让公告期自报刊发布信息之日起计算。产

权转让公告发布后,转让方不得随意变动或无故提出取消所发布信息。因特殊原因确需变动或取

消所发布信息的,应当出具相关产权转让批准机构的同意或证明文件,并由产权交易机构在原信

息发布渠道上进行公告,公告日为起算日。

转让方披露的企业国有产权转让信息应当包括如下内容: (1)转让标的的基本情况; (2)转让标

的企业的产权构成情况; (3)产权转让行为的内部决策

及批准情况; (4)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据; (5)转让标的企业资产评估核

准或者备案情况; (6)受让方应当具备的基本条件; (7)其他需披露的事项。

在征集受让方时,转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资

产规模等提出必要的受让条件。受让方一般应当具备如下条件: (1)具有良好的财务状况和支付

能力; (2)具有良好的商业信用; (3)受让方为自然人的,应当具有完全民事行为能力; (4)国家

法律、行政法规规定的其他条件。在产权转让公告中提出的受让条件不得出现具有明确指向性

或违反公平竞争的内容。企业国有产权转让信息公开披露后,有关方面应当按照同样的受让条件

选择受让方。

对征集到的意向受让方由产权交易机构负责登记管理,产权交易机构不得将对意向受让方的登记

管理委托转让方或其他方面进行。产权交易机构要与转让方按照有关标准和要求对登记的意向

受让方共同进行资格审查,确定符合条件的意向受让方的数量。产权交易机构要对有关意向受让

方资格审查情况进行记录,并将受让方的登记、资格审查等资料与其他产权交易基础资料一同作

为产权交易档案妥善保管。在对意向受让方的登记过程中,产权交易机构不得预设受让方登记数

量或以任何借口拒绝、排斥意向受让方进行登记。

(四)确定转让价格

企业国有产权转让价格应当以资产评估结果为参考依据,在产权产易市场中公开竞价形成,产权

交易机构应按照有利于竞争的原则积极探索新的竞价交易方式。企业国有产权转让价格确定原

则为: (1)转让企业国有产权的首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。经公开征

集没有产生意向受让方的,转让方可以根据标的企业情况确定新的挂牌价格并重新公告;如拟确

定新的挂牌价格低于资产评估结果 90%的,应当获得相关产权转让批准机构书面同意;

(2)对经公开征集只产生一个意向受让方而采取协议转让的,转让价格应按本次挂牌价格确定;

(3)企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用,不得在评估作价之前从拟转让

的国有净资产中先行扣除,也不得从转让价款中进行抵扣; (4)在产权交易市场中公开形成的企

业国有产权转让价格,不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。

(五)转让成交

经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议

转让的方式。采取协议转让方式的,转让方应当与受让方进行充分协商,依法妥善处理转让中所

涉及的相关事项后,草签产权转让合同,并按照企业审议程序进行审议。

根据有关规定,对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求的,或者国家出

资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让的,经省级以上国有资产监督管理机构批准后,可

以采取协议转让方式转让国有产权。允许协议转让的范围包括: (1)在国有经济结构调整中,拟

直接采取协议方式转让国有产权的,应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体

规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定,且在促进企业技

术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的,在协议转让

企业部分国有产权后,仍应保持国有绝对控股地位。

(2)在国家出资企业内部的资产重组中,拟直接采取协议方式转让国有产权的,转让方和受让方应

为国家出资企业或其全资、绝对控股企业。国家出资企业协议转让事项的批准权限,按照转让方

的隶属关系,中央企业由国务院国有资产监督管理机构批准,地方企业由省级国有资产监督管理

机构批准。相关批准机构不得自行扩大协议转让范围,不得下放或分解批准权限。协议转让项目

的资产评估报告由该协议转让的批准机构核准或备案,协议转让项目的转让价格不得低于经核准

或备案的资产评估结果。

经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的的具体情况

采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的,应当按照《中

华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。采取招投标方式转让企业国有产权的,应当按照国

家有关规定组织实施。

企业国有产权转让成交后,转让方与受让方应当签订产权转让合同,并应当取得产权交易机构出

具的产权交易凭证。企业国有产权转让合同应当包括如下主要内容: (1)转让与受让双方的名称

与住所; (2)转让标的企业国有产权的基本情况; (3)转让标的企业涉及的职工安置方案; (4)转

让标的企业涉及的债权、债务处理方案; (5)转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款

条件; (6)产权交割事项; (7)转让涉及的有关税费负担; (8)合同争议的解决方式; (9)合同各

方的违约责任; (10)合同变更和解除的条件; (11)转让和受让双方认为必要的其他条款。

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,在签订产权转让合同时,转让方应当与受让

方协商提出企业重组方案,包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。

(六)支付转让价款

企业国有产权转让的全部价款,受让方应当按照产权转让合同的约定支付。

转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的,可以采

取分期付款的方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的 30% ,并在合同生

效之日起 5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让

方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过

1年。

(七)企业国有产权转让中的其他事项

1.在企业国有产权转让中,涉及受让方为外国的企业和其他经济组织或者个人的 (以下称外商),

应当按以下规定办理: (1)向外商转让企业国有产权应在产权交易市场中公开进行。特殊情况下

,确需采取协议方式转让的,应符合有关批准协议转让的相关规定。 (2)转让方在提出受让条件

时,应对照《外商投资产业指导目录》及相关规定,对国家对外商受让标的企业产权有限制性或

禁止性规定的,应在产权转让公告中予以提示。 (3)通过产权交易市场确定外商

为受让主体的,由转让方按照国家有关管理规定报政府相关职能部门审核批准。香港特别行政区

、澳门特别行政区和台湾地区的投资者受让企业国有产权,参照以上规定办理。

2.转让企业国有产权涉及国有划拨土地使用权转让和由国家出资形成的探矿权、采矿权转让的,

应当按照国家有关规定另行办理相关手续。

3.转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当按照有关政策规定处理好与职工的劳

动关系,解决转让标的企业拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用,并做好

企业职工各项社会保险关系的接续工作。

4.转让企业国有产权取得的净收益,按照国家有关规定处理。

5.企业国有产权转让成交后,转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证,按照国

家有关规定及时办理相关产权登记手续。

6.在企业国有产权转让过程中,转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的,国有资产监

督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当

依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效: (1)未按规定在产权交易机构中进行交易的; (2)

转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国

有产权的; (3)转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产,或者向中介机构提供

虚假会计资料,导致审计、评估结果失真,以及未经审计、评估,造成国有资产流失的; (4)转让

方与受让方串通,低价转让国有产权,造成国有资产流失的; (5)转让方、转让标的企业未按规定

妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费,

侵害职工合法权益的; (6)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移债权或者逃

避债务清偿责任的;以企业国有产权作为担保的,转让该国有产权时,未经担保权人同意的; (7)

受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的; (8)受让方在产权转

让竞价、拍卖中,恶意串通压低价格,造成国有资产流失的。对以上行为中转让方、转让标的企

业负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由国有资产监督管理机构或者相关企业按照人

事管理权限给予警告,情节严重的,给予纪律处分,造成国有资产损失的,应当负赔偿责任;由于受

让方的责任造成国有资产流失的,受让方应当依法赔偿转让方的经济损失;构成犯罪的,依法追究

刑事责任。

三、企业国有产权向管理层转让

(一)企业国有产权向管理层转让的概念

企业国有产权向管理层转让,是指企业国有产权向管理层转让或者向管理层直接或间接出资设立

企业转让的行为。这里所称管理层是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位

负责人以及领导班子其他成员。

为进一步推进国有企业改革,规范企业国有产权转让,保障国有产权有序流转, 2005年 4月 11日

国务院国有资产监督管理委员会、财政部联合发布了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》

。该《规定》规定,国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体

和责任主体的地区或部门,可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让 (法律、

法规和部门规章另有规定的除外)。大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的

重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。

(二)企业国有产权向管理层转让的要求

1.企业国有产权向管理层转让,应当严格执行企业国有产权转让的有关规定,并应当符合以下要

求: (1)国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计,其中

标的企业或者标的企业国有产权持有单位的法定代表人参与受让企业国有产权的,应当对其进行

经济责任审计。

(2)

国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机

构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行,管理

层不得参与。 (3)管理层应当与其他拟受让方平等竞买。企业国有产权向管理层转让必须进入

经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行,并在公开国有产权转让信息时对以下事

项详尽披露:目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让

比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业

进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款,以及其他有

利于管理层的安排。 (4)企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣

(国家另有规定除外);不得以各种名义压低国有产权转让价格。 (5)管理层受让企业国有产权时

,应当提供其受让资金来源的相关证明,不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资,不

得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴

现等2。.管理层存在下列情形的,不得受让标的企业的国有产权: (1)经审计认定对企业经营业

绩下降负有直接责任的; (2)故意转移、隐匿资产,或者在转让过程中通过关联交易影响标的企

业净资产的; (3)向中介机构提供虚假资料,导致审计、评估结果失真,或者与有关方面串通,压

低资产评估结果以及国有产权转让价格的; (4)违反有关规定,参与国有产权转让方案的制订以

及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的;

(5)

无法提供受让资金来源相关证明的。

3.企业国有产权向管理层转让,有关工作程序、报送材料等按照企业国有产权转让的有关规定执

行。企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的,参与受让企业国有产权的管理层不得作

为改制后企业的国有股股东代表。相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定,选派合格人员

担任国有股股东代表,依法履行股东权利。管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有

产权。企业国有产权向管理层转让后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的,按照国家有关

规定办理。

四、企业国有产权无偿划转

(一)企业国有产权无偿划转的概念和原则

1.企业国有产权无偿划转的概念

企业国有产权无偿划转,是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公

司之间的无偿转移行为。为了规范企业国有产权无偿划转行为,保障企业国有产权有序流动,防

止国有资产流失, 2005年 8月 29日国务院国有资产监督管理委员会发布了《企业国有产权无偿

划转管理暂行办法》,对企业国有产权无偿划转作出了具体的规范。

2.企业国有产权无偿划转的原则

根据有关规定,企业国有产权无偿划转应当遵循以下原则: (1)符合国家有关法律法规和产业政

策的规定; (2)符合国有经济布局和结构调整的需要;

(3)

有利于优化产业结构和提高企业核心竞争力; (4)划转双方协商一致。 (二)企业国有产权无偿

划转的程序 1.做好可行性研究。企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究。无偿划

转可行性论证报告一般应当载明下列内容: (1)被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、

产业政策规定; (2)被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系; (3)被

划转企业的财务状况及或有负债情况;

(4)

被划转企业的人员情况; (5)划入方对被划转企业的重组方案,包括投入计划、资金来源、效益

预测及风险对策等; (6)其他需说明的情况。

2.划转双方审议。划转双方应当在可行性研究的基础上,按照内部决策程序进行审议,并形成书

面决议。划入方 (划出方)为国有独资企业的,应当由总经理办公会议审议;已设立董事会的,由

董事会审议。划入方 (划出方)为国有独资公司的,应当由董事会审议;尚未设立董事会的,由总

经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项,应当经被划转企业职工代表大会审议通过。划

出方应当就无偿划转事项通知本企业 (单位)债权人,并制订相应的债务处置方案。

3.审计或者清产核资。划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资,以中介

机构出具的审计报告或经划出方国有资产监督管理机构批准的清产核资结果作为企业国有产权

无偿划转的依据。

4.签订划转协议。划转双方协商一致后,应当签订企业国有产权无偿划转协议。划转协议应当包

括下列主要内容: (1)划入划出双方的名称与住所;

(2)

被划转企业的基本情况; (3)被划转企业国有产权数额及划转基准日;

(4)

被划转企业涉及的职工分流安置方案; (5)被划转企业涉及的债权、债务 (包括拖欠职工债务)

以及或有负债的处理方案; (6)划转双方的违约责任;

(7)

纠纷的解决方式; (8)协议生效条件; (9)划转双方认为必要的其他条款。无偿划转事项按照规

定程序批准后,划转协议生效。划转协议生效以前,划转双方不得履行或者部分履行。

5.办理产权登记手续。划转双方应当依据相关批复文件及划转协议,进行账务调整,按规定办理

产权登记等手续。

(三)企业国有产权无偿划转的批准

1.确定批准机构。企业国有产权在同一国有资产监督管理机构所出资企业之间无偿划转的,由所

出资企业共同报国有资产监督管理机构批准。企业国有产权在不同国有资产监督管理机构所出

资企业之间无偿划转的,依据划转双方的产权归属关系,由所出资企业分别报同级国有资产监督

管理机构批准。实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的,由同

级国有资产监督管理机构和主管部门分别批准。下级政府国有资产监督管理机构所出资企业国

有产权无偿划转上级政府国有资产监督管理机构所出资企业或其子企业持有的,由下级政府和上

级政府国有资产监督管理机构分别批准。企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的,由所出资

企业批准并抄报同级国有资产监督管理机

构。

2.批准机构审查。批准机构批准企业国有产权无偿划转事项,应当审查下列书面材料: (1)

无偿划转的申请文件; (2)总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议; (3)划转双方及被划

转企业的产权登记证; (4)无偿划转的可行性论证报告; (5)划转双方签订的无偿划转协议; (6)

中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国有资产监督管理机构清产核资结果

批复文件; (7)划出方债务处置方案; (8)被划转企业职工代表大会通过的职工分流安置方案;

(9)其他有关文件。

企业国有产权无偿划转事项经批准后,划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变

化的,应当按照规定程序重新报批。

有下列情况之一的,不得实施无偿划转: (1)被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的;

(2)中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审

计报告的; (3)无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的;

(4)被划转企业或有负债未有妥善解决方案的; (5)划出方债务未有妥善处置方案的。

3.由政府决定的无偿划转事项。根据规定,下列国有产权无偿划转事项,依据中介机构出具的被

划转企业上一年度 (或最近一次)的审计报告或经国有资产监督管理机构批准的清产核资结果,

直接进行账务调整,并按规定办理产权登记等手续: (1)由政府决定的所出资企业国有产权无偿

划转本级国有资产监督管理机构其他所出资企业的; (2)由上级政府决定的所出资企业国有产权

在上、下级政府国有资产监督管理机构之间的无偿划转; (3)由划入、划出方政府决定的所出资

企业国有产权在互不隶属的政府的国有资产监督管理机构之间的无偿划转; (4)由政府决定的实

施政企分开的企业,其国有产权无偿划转国有资产监督管理机构持有的; (5)其他由政府或国有

资产监督管理机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。

五、国有股东转让所持上市公司股份

在股权分置改革后,持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、

部门、事业单位等 (以下简称国有股东)可以采用一定的方式转让所持上市公司股份。根据

2007年 6月 30日国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会发布的《国有股东

转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定,国有股东转让所持上市公司股份可以通过证券交

易系统转让、以协议方式转让、无偿划转或间接转让等方式进行。

(一)证券交易系统转让

国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份,区别不同情况做如下处理:

1.国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份,同时符合以下两个条件的,由国有控股股

东按照内部决策程序决定,并在股份转让完成后 7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管

理机构备案: (1)总股本不超过 10亿股的上市公司,国有控股股东在连续 3个会计年度内累计净

转让股份 (累计转让股份扣除累计增持股份后的余额,下同)的比例未达到上市公司总股本的 5%

;总股本超过 10亿股的上市公司,国有控股股东在连续 3个会计年度内累计净转让股份的数量未

达到 5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。 (2)国有控股股东转让股

份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的,其累计净转让股份的数量或

比例应合并计算。

国有控股股东转让股份不符合上述规定的两个条件之一的,应将转让方案逐级报国务院国有资产

监督管理机构审核批准后实施。

2.国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司

总股本 5%的,由国有参股股东按照内部决策程序决定,并在每年 1月 31日前将其上年度转让上

市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案;达到或超过上市公司总股本

5%的,应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。

国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份需要报国有资产监督管理机构审核批准的,其报送

的材料主要包括: (1)国有股东转让上市公司股份的请示;

(2)国有股东转让上市公司股份的内部决策文件及可行性研究报告; (3)国有股东基本情况及上

一年度经审计的财务会计报告; (4)上市公司基本情况及最近一期的年度报告和中期报告; (5)

国有资产监督管理机构认为必要的其他文

件。

(二)协议转让

协议转让,是指国有股东不通过证券交易系统转让所持上市公司股份,而是通过协议的方式进行

。国有股东协议转让上市公司股份的,应当遵守下列规定:

1.国有股东拟协议转让上市公司股份的,在内部决策后,应当及时按照规定程序逐级书面报告省

级或省级以上国有资产监督管理机构,并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司,

由上市公司依法公开披露该信息,向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明,本次

股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。上述所称国有股东

报告省级或省级以上国有资产监督管理机构拟协议转让上市公司股份事项的材料主要包括:

(1)

国有股东拟协议转让上市公司股份的内部决策文件及可行性研究报告;

(2)

拟公开发布的股份协议转让信息内容; (3)国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。 2.省

级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后,应在

10个工作日内出具意见。

3.国有股东获得国有资产监督管理机构对拟协议转让上市公司股份事项的意见后,应当书面告知

上市公司,由上市公司依法公开披露国有股东所持上市公司股份拟协议转让信息。国有股东所持

上市公司股份拟协议转让信息包括但不限于以下内容: (1)拟转让股份数量及所涉及的上市公司

名称及基本情况;

(2)

拟受让方应当具备的资格条件; (3)拟受让方递交受让申请的截止日期。

存在下列特殊情形的,经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准后,国有股东可不披露拟协

议转让股份的信息直接签订转让协议: (1)上市公司连续 2年亏损并存在退市风险或严重财务危

机,受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的; (2)国民经济关键行业、领域中对受让方有

特殊要求的; (3)国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组,在其内部进行协议转让

的;

(4)

上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的; (5)国有股东因接受要约收购方式转让其所持上市

公司股份的; (6)国有股东因解散、破产、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的。

4.国有股东收到拟受让方提交的受让申请及受让方案后,应当对受让方案进行充分的研究论证,

并在综合考虑各种因素的基础上择优选取受让方。受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市

公司实际控制权的,受让方应为法人,且应当具备以下条件: (1)受让方或其实际控制人设立 3年

以上,最近 2年连续盈利且无重大违法违规行为; (2)具有明晰的经营发展战略; (3)具有促进上

市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。

5.国有控股股东拟采取协议转让方式转让股份并不再拥有上市公司控股权的,应当聘请在境内注

册的专业机构担任财务顾问,财务顾问应当具有良好的信誉及近 3年内无重大违法违规记录。

6.国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日 (经批准不须公

开股份转让信息的,以股份转让协议签署日为准,下同)前 30个交易日的每日加权平均价格算术

平均值为基础确定;确需折价的,其最低价格不得低于该算术平均值的90%。

存在下列特殊情形的,国有股东协议转让上市公司股份的价格按以下原则分别确定: (1)国有股

东为实施资源整合或重组上市公司,并在其所持上市公司股份转让完成后全部回购上市公司主业

资产的,股份转让价格由国有股东根据中介机构出具的该上市公司股票价格的合理估值结果确定

。 (2)国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组,在其内部进行协议转让且其拥有的

上市公司权益和上市公司中的国有权益并不因此减少的,股份转让价格应当根据上市公司股票的

每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等因素合理确定。

7.国有股东选择受让方后,应当及时与受让方签订转让协议。转让协议应当包括但不限于以下内

容: (1)转让方、上市公司、拟受让方企业名称、法定

代表人及住所; (2)转让方持股数量、拟转让股份数量及价格; (3)转让方、受让方的权利和义

务; (4)股份转让价款支付方式及期限; (5)股份登记过户的条件; (6)协议变更和解除条件;

(7)协议争议的解决方式; (8)协议各方的违约责任; (9)协议生效条件。

8.国有股东与拟受让方签订股份转让协议后,应及时履行信息披露等相关义务,同时应按规定程

序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。决定或批准国有股东协议转让上市公司股份,应当

审查下列书面材料: (1)国有股东协议转让上市公司股份的请示及可行性研究报告; (2)国有股

东公开征集的受让方案及关于选择拟受让方的有关论证情况; (3)国有股东上一年度经审计的财

务会计报告; (4)拟受让方基本情况、公司章程及最近一期经审计的财务会计报告; (5)上市公

司基本情况、最近一期的年度报告及中期报告; (6)股份转让协议及股份转让价格的定价说明;

(7)拟受让方与国有股东、上市公司之间在最近 12个月内股权转让、资产置换、投资等重大情

况及债权债务情况; (8)律师事务所出具的法律意见书; (9)国有资产监督管理机构认为必要的

其他文件。

9.国有股东应及时收取上市公司股份转让价款。拟受让方以现金支付股份转让价款的,国有股东

应在股份转让协议签订后 5个工作日内收取不低于转让收入 30%的保证金,其余价款应在股份过

户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前,不得办

理转让股份的过户登记手续。拟受让方以股票等有价证券支付股份转让价款的按照有关规定办

理。

(三)无偿划转

无偿划转,是指将国有股东所持上市公司股份依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企

业以及国有独资公司持有的行为。国有独资公司作为划入或划出一方的,应当符合《公司法》的

有关规定。

上市公司股份划转双方应当在可行性研究的基础上,按照内部决策程序进行审议,并形成无偿划

转股份的书面决议文件。国有股东无偿划转所持上市公司股份可能影响其偿债能力时,上市公司

股份划出方应当就无偿划转事项制定相应的债务处置方案。上市公司股份无偿划转由划转双方

按规定程序逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。

(四)间接转让

间接转让,是指国有股东因产权转让或增资扩股等原因导致其经济性质或实际控制人发生变化的

行为。国有股东间接转让股份应当遵守下列规定:

1.国有股东所持上市公司股份间接转让应当充分考虑对上市公司的影响,并按照有关国有股东协

议转让上市公司股份价格的确定原则合理确定其所持上市公司股份价格,上市公司股份价格确定

的基准日应与国有股东资产评估的基准日一致。国有股东资产评估的基准日与国有股东产权持

有单位对该国有股东产权变动决议的日期相差不得超过 1个月。

2.上市公司国有控股股东所持上市公司股份发生间接转让的,应当聘请在境内注册的专业机构担

任财务顾问,并对国有产权拟受让方或国有股东引进的战略投资者进行尽职调查,并出具尽职调

查报告。

3.国有股东所持上市公司股份间接转让的,国有股东应在产权转让或增资扩股方案实施前 (其中

,国有股东国有产权转让的,应在办理产权转让鉴证前;国有股东增资扩股的,应在公司工商登记

前),由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。

决定或批准国有股东所持上市公司股份间接转让,应当审查下列书面材料:

(1)

国有股东间接转让所持上市公司股份的请示; (2)国有股东的产权转让或增资扩股批准文件、资

产评估结果核准文件及可行性研究报告; (3)经批准的国有股东产权转让或增资扩股方案; (4)

国有股东国有产权进场交易的有关文件或通过产权交易市场、媒体或网络公开国有股东增资扩

股的信息情况及战略投资者的选择依据; (5)国有股东的国有产权转让协议或增资扩股协议;

(6)国有股东资产作价金额,包括国有股东所持上市公司股份的作价说明; (7)上市公司基本情况

、最近一期的年度报告及中期报告; (8)国有产权拟受让方或战略投资者最近一期经审计的财务

会计报告; (9)财务顾问出具的财务顾问报告 (适用于国有控股股东国有产权变动的); (10)律

师事务所出具的法律意见书;

(11)

国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。

第六节 国有企业清产核资法律制度

一、清产核资的概念

清产核资,是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求,或者政府履行出资人职责的企业

及其子企业 (以下统称企业)特定经济行为需要,按照规定的工作程序、方法和政策,组织企业进

行账务清理、财产清查,并依法认定企业的各项资产损溢,从而真实反映企业的资产价值和重新

核定企业国有资本金的活动。为加强对企业的国有资产监督管理,规范企业清产核资工作,真实

反映企业的资产及财务状况,完善企业基础管理,为科学评价和规范考核企业经营绩效及国有资

产保值增值提供依据, 2003年 9月 9日国务院国有资产监督管理委员会发布了《国有企业清产

核资办法》,对企业清产核资工作作出了具体规范。

二、清产核资的范围

根据有关规定,各级国有资产监督管理机构对符合下列情形之一的,可以要求企业进行清产核资:

(1)企业资产损失和资金挂账超过所有者权益,或者企业会计信息严重失真、账实严重不符的;

(2)企业受重大自然灾害或者其他重大、紧急情况等不可抗力因素影响,造成严重资产损失的;

(3)企业账务出现严重异常情况,或者国有资产出现重大流失的; (4)其他应当进行清产核资的情

形。

符合下列情形之一,需要进行清产核资的,由企业提出申请,报同级国有资产监督管理机构批准:

(1)企业分立、合并、重组、改制、撤销等经济行为涉及资产或产权结构重大变动情况的; (2)

企业会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化情况的; (3)国家有关法律法规规

定企业特定经济行为必须开展清产核资工作的。

三、清产核资的内容和程序

(一)清产核资的内容

企业清产核资包括账务清理、资产清查、价值重估、损溢认定、资金核实和完善制度等内容。

1.账务清理。账务清理是指对企业的各种银行账户、会计核算科目、各类库存现金和有价证券

等基本财务情况进行全面核对和清理,以及对企业的各项内部资金往来进行全面核对和清理,以

保证企业账账相符,账证相符,促进企业账务的全面、准确和真实。

2.资产清查。资产清查是指对企业的各项资产进行全面的清理、核对和查实。在资产清查中把

实物盘点同核实账务结合起来,把清理资产同核查负债和所有者权益结合起来,重点做好各类应

收及预付账款、各项对外投资、账外资产的清理,以及做好企业有关抵押、担保等事项的清理。

企业对清查出的各种资产盘盈和盘亏、报废及坏账等损失按照清产核资要求进行分类排队,提出

相关处理意见。

3.价值重估。价值重估是对企业账面价值和实际价值背离较大的主要固定资产和流动资产按照

国家规定方法、标准进行重新估价。企业在以前清产核资中已经进行资产价值重估或者因特定

经济行为需要已经进行资产评估的,可以不再进行价值重估。

4.损溢认定。损溢认定是指国有资产监督管理机构依据国家清产核资政策和有关财务会计制度

规定,对企业申报的各项资产损溢和资金挂账进行认证。

5.资金核实。资金核实是指国有资产监督管理机构根据企业上报的资产盘盈和资产损失、资金

挂账等清产核资工作结果,依据国家清产核资政策和有关财务会计制度规定,组织进行审核并批

复准予账务处理,重新核定企业实际占用的国有资本金数额。

6.完善制度。完善制度是指企业在完成清产核资工作后,认真分析在资产及财务日常管理中存在

的问题,提出相应整改措施和实施企业会计制度计划,逐步健全和完善各项规章制度,巩固清产核

资成果,防止前清后乱。

(二)清产核资的程序

1.企业提出清产核资申请。申请报告应当说明清产核资的原因、范围、组织和步骤及工作基准

日。

2.国有资产监督管理机构批复同意立项。对企业提出的清产核资申请,同级国有资产监督管理机

构根据国家有关规定进行审核,经同意后批复企业开展清产核资工作。

3.企业制定工作实施方案,并组织账务清理、资产清查等工作。

企业实施清产核资按下列步骤进行: (1)指定内设的财务管理机构、资产管理机构或者多个部门

组成的清产核资临时办事机构,负责具体组织清产核资工作; (2)制定本企业的清产核资实施方

案; (3)聘请符合资质条件的社会中介机构; (4)按照清产核资工作的内容和要求具体组织实施

各项工作; (5)向同级国有资产监督管理机构报送由企业法人代表签字、加盖公章的清产核资工

作结果申报材料。企业清产核资实施方案以及所聘社会中介机构的名单和资质情况应当报同级

国有资产监督管理机构备案。

4.聘请社会中介机构对清产核资结果进行专项财务审计和对有关损溢提出鉴证证明。

5.企业上报清产核资工作结果报告及社会中介机构专项审计报告。

企业清产核资工作结果申报材料主要包括下列内容: (1)清产核资工作报告。主要反映本企业的

清产核资工作基本情况,包括:企业清产核资的工作基准日、范围、内容、结果,以及基准日资产

及财务状况; (2)按规定表式和软件填报的清产核资报表及相关材料; (3)需申报处理的资产损

溢和资金挂账等情况,相关材料应当单独汇编成册,并附有关原始凭证资料和具有法律效力的证

明材料; (4)子企业是股份制企业的,还应当附送经该企业董事会或者股东会同意对清产核资损

溢进行处理的书面证明材料; (5)社会中介机构根据企业清产核资的结果,出具经注册会计师签

字的清产核资专项财务审计报告并编制清产核资后的企业会计报表; (6)其他需提供的备查材料

。

6.国有资产监督管理机构对资产损溢进行认定,对资金核实结果进行批复。国有资产监督管理机

构收到企业报送的清产核资工作结果申报材料后,应当进行认真核实,在规定时限内出具清产核

资资金核实的批复文件。

7.企业根据清产核资资金核实结果批复调账。企业应当按照国有资产监督管理机构的清产核资

批复文件,对企业进行账务处理,并将账务处理结果报国有资产监督管理机构备案。

8.企业办理相关产权变更登记和工商变更登记。企业在接到清产核资的批复 30个工作日内,应

当到同级国有资产监督管理机构办理相应的产权变更登记手续,涉及企业注册资本变动的,应当

在规定的时间内到工商行政管理部门办理工商变更登记手续。

9.企业完善各项规章制度。所出资企业由于国有产权转让、出售等发生控股权转移等产权重大

变动需要开展清产核资的,由同级国有资产监督管理机构组织实施并负责委托社会中介机构。子

企业由于国有产权转让、出售等发生控股权转移等重大产权变动的,可以由所出资企业自行组织

开展清产核资工作。对有关资产损溢和资金挂账的处理,按规定程序申报批准。

四、清产核资的要求

(一)对国有资产监督管理机构的要求

1.各级国有资产监督管理机构应当加强企业清产核资的组

织领导,加强监督检查,对企业清产核资工作结果的审核和资产损失的认定,应当严格执行国家清产核资有关的

法律、法规、规章和有关财务会计制度规定,严格把关,依法办事,严肃工作纪律。

2.各级国有资产监督管理机构应当对企业清产核资情况及相关社会中介机构清产核资审计情况

进行监督,对社会中介机构所出具专项财务审计报告的程序和内容进行检查。

(二)对企业的要求

1.企业进行清产核资应当做到全面彻底、不重不漏、账实相符,通过核实 “家底”,找出企业经

营管理中存在的矛盾和问题,以便完善制度、加强管理、堵塞漏洞。

2.企业在清产核资工作中应当坚持实事求是的原则,如实反映存在问题,清查出来的问题应当及

时申报,不得瞒报虚报。企业清产核资申报处理的各项资产损失应当提供具有法律效力的证明材

料。

3.企业在清产核资中应当认真清理各项长期积压的存货,以及各种未使用、剩余、闲置或因技术

落后淘汰的固定资产、工程物资,并组织力量进行处置,积极变现或者收回残值。

4.企业在完成清产核资后,应当全面总结,认真分析在资产及财务日常管理中存在的问题,提出相

应整改措施和实施计划,强化内部财务控制,建立相关的资产损失责任追究制度,以及进一步完善

企业经济责任审计和企业负责人离任审计制度。

5.企业清产核资中产权归属不清或者有争议的资产,可以在清产核资工作结束后,依据国家有关

法规,向同级国有资产监督管理机构另行申报产权界定。

6.企业对经批复同意核销的各项不良债权、不良投资及实物资产损失,应当加强管理,建立账销

案存管理制度,组织力量或成立专门机构积极清理和追索,避免国有资产流失。

7.企业应当在清产核资中认真清理各项账外资产、负债,对经批准同意入账的各项盘盈资产及同

意账务处理的有关负债,应当及时纳入企业日常资产及财务管理的范围。

8.企业对清产核资中反映出的各项管理问题应当认真总结经验,分清工作责任,建立各项管理制

度,并严格落实。应当建立健全不良资产管理机制,巩固清产核资成果。

9.除涉及国家安全的特殊企业以外,企业清产核资工作结果须委托符合资质条件的社会中介机构

进行专项财务审计。企业应当积极配合社会中介机构的工作,提供审计工作和经济鉴证所必要的

资料和线索。企业和个人不得干预社会中介机构的正常执业行为。

(三)对社会中介机构的要求

1.社会中介机构应当按照独立、客观、公正的原则,履行必要的审计程序,认真核实企业的各项

清产核资材料,并按规定进行实物盘点和账务核对。对企业资产损溢按照国家清产核资政策和有

关财务会计制度规定的损溢确定标准,在充分调查研究、论证的基础上进行职业推断和合规评判

,提出经济鉴证意见,并出具鉴证证明。

2.社会中介机构的审计工作和经济鉴证工作享有法律规定的权利,承担法律规定的义务。

第八章物权法律制度

第一节 物权基本理论

宪法明确规定,中国实行社会主义市场经济。社会主义市场经济秩序建立的前提条件就是要求产

权明晰,社会经济活动的主体在一定规则的约束下取得、占有、使用和获得收益,并得到国家强

制力的保护。物权法就是规范这种财产关系的民事基本法律,是调整平等主体之间因物的归属和

利用而发生的法律关系的法律总称。

2007年 3月 16日,第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》(以下

简称《物权法》),并于 2007年 10月 1日正式实施。该法共五编,十九章,二百四十七条。这部

法律的颁布对于促进我国社会、经济的发展,构建和谐社会,保护公民的合法财产权利必将产生

深远的影响。

物权法颁布之前,我国对于物权法律关系的调整主要是通过《民法通则》、《土地管理法》、《

城市房地产管理法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》、《农村土地承包法》等法

律来实现。物权法的颁布对于进一步维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序,明确物的

归属,增进财产的利用效益,实现定分止争、物尽其用发挥更大的作用。

一、物与物权

(一)物

1.物的概念

物是物权的客体。民法上的物是指人们能够支配的物质实体和自然力。民法上的物具有以下法

律特征:

(1)

客观物质性。物必须是客观存在的物质实体或自然力。自身不具备物质性的财产或财产权利,虽

能给权利人带来物质利益,但不是民法上的物,如智力成果。人的活体虽然也是物质实体,但现代

立法不允许将人作为客体,故非物,但尸体或从活体上分离的物体,如血液、肾脏等,可以作为物

。能够被人们支配的自然力,如电、热、气、磁力等,虽然外表无形,但实际上都有一定的物质结

构或形态,亦是物。

(2)

可支配性。能够被民事主体支配的物质实体和自然力才是民法上的物。如宇宙中的恒星虽然也

具有客观物质性,但因不具备可支配性而不是民法上的

物。物是物权的客体,但物权的客体不局限于物。《物权法》第二条规定,在法

律有规定的情况下,权利也可以作为物权的客体。

2.物的种类

按照不同分类标准,对物可以作如下分类:

(1)

动产与不动产。《物权法》第二条规定,物包括不动产和动产。动产是能够移动并且不因移动而

损害其价值的物,如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动会损害价值

的物,如土地、房屋。《民通意见》第一百八十六条规定,土地、附着于土地的建筑物及其他定

着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

区分两者的意义在于:第一,两者的流通性和范围有区别。不动产中除土地、公路、铁路等为禁

止流通物外,其他多为限制流通物,流通物种类很少,但动产中大多数都是流通物或限制流通物,

禁止流通物的比例比较小。第二,物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动,一般以向国家

行政主管机关登记为要件 (也有一些不动产物权的变动不以登记为要件的,具体参见相关部分的

论述)。而动产物权的变动,一般以物的交付为要件。第三,诉讼管辖不同。因不动产发生的纠纷

适用专属管辖,即由不动产所在地的人民法院管辖。而因动产发生的纠纷,诉讼管辖的确定较为

灵活。

(2)

特定物与种类物。特定物是指具有独立特征或被权利人指定而不能以它物替代的物。包括独一

无二的物和从一类物中指定而特定化的物。前者如一件古董、名人的一幅字迹等;后者如从一批

机器设备中挑选出来的某一台等。种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定,不需具体指定

的物。如级别、价格相同的大米等。

区分两者的意义在于:第一,有些法律关系只能以特定物为客体,如所有权法律关系等;而有些法

律关系的对象既可以是特定物也可以是种类物,如买卖法律关系等。第二,意外灭失时的法律后

果不同。特定物在交付前意外灭失的,可以免除义务人的交付义务,权利人只能请求赔偿损失。

种类物在交付前意外灭失的,由于其有可替代性,故不能免除义务人的交付义务,义务人仍应交付

同种类

物。 (3)主物与从物。主物是指独立存在,与其他独立物结合使用,并在其中发挥主要效用的物

。在两个独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的是从物。例如杯子和杯盖,杯子

是主物,杯盖是从物。在法律或合同没有相反规定,主物所有权转移时,从物所有权也随之移转。

需注意的是,从物一定是一个独立的物,否则就不是从物。房屋的门、窗,不能脱离房屋而存在,

因而不是从物,而是物的组成部分。

(4)原物与孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物,如产生幼畜的母畜、带来利

息的存款等。孳息是指物或者权益而产生的收益,包括天

然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物,如幼畜。法定孳息是原物根据法律

规定由一定法律关系产生的物,如存款利息、股利、租金等。孳息一定是独立于原物的物,树上

的果实、母牛身体里的小牛由于属于物的组成部分,因此不属原物的孳息。

根据《物权法》第一百一十六条的规定,天然孳息,由所有权人取得;一物之上既有所有权人,又

有用益物权人的,因该物产生的天然孳息由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法

定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。另外,

孳息所有权的移转时间,根据《合同法》第一百六十三条的规定,标的物在交付之前产生的孳息,

归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。

(二)物权

1.物权的概念及特征

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权

。物权是和债权对应的一种民事权利,它们共同组成民法中最基本的财产权形式。与债权相比,

物权具有如下特征:

(1)

物权的权利主体特定,义务主体不特定。物权是指特定主体所享有的、排除权利主体外的一切其

他人侵害的财产权利。作为一种绝对权和 “对世权”,权利人以外的任何其他人都负有不得非

法干涉和侵害的义务。而债权只是发生在债权人和债务人之间,权利主体和义务主体都是特定的

。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力,因此被称为对人权。

(2)

物权内容是直接支配一定的物并排除他人干涉。所谓直接支配,是指权利人无须借助他人的行为

就能够行使自己的权利。权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物,或采取其他支配

方式。所谓排除他人干涉,是指物权具有不容他人侵犯的性质。

2.物权的分类

(1)

所有权与他物权。所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。所有

权是物权中最完整、最充分的权利。他物权是指所有权以外的物权,亦称限制物权、定限物权。

他物权是所有权的部分权能与所有权人发生分离,由所有权人以外的主体对物享有一定程度的直

接支配权。他物权与所有权一样,具有直接支配物并排斥他人干涉的性质。

(2)

用益物权和担保物权。根据设立物权的目的不同,传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。

用益物权是指以物的使用收益为目的的物权,包括建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等

。担保物权是指以担保债权为目的,即以确保债务的履行为目的的物权,包括抵押权、质权、留

置权等。两者的主要区别表现在:第一,用益物权注重物的使用价值;担保物权注重物的交换价值

。第二,用益物权一般是在不动产上成立的物权。虽然《物权法》第一百一十七条为动产用益物

权留下了发展的空间,但物权法规定的具体的用益物权只是在不动产上设立;担保物权既可以在

不动产,也可以在动产上设立。第三,用益物权除地役权外,均为主物权;担保物权是从物权,需以

主债权的存在为前提。

(3)

动产物权和不动产物权。这是按物权客体的不同所作的分类。这种分类的意义在动产与不动产

的分类中已有阐述,此处不赘。

二、物权法的基本原则

1.平等保护原则

《物权法》第三条第三款规定,国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位

和发展权利。第四条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位

和个人不得侵犯。这是《物权法》关于平等保护原则的表述。平等保护原则是指物权主体在法

律地位上是平等的,其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后,应当受到法律的平等保护。平

等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。

2.物权法定原则

《物权法》第五条规定了物权法定原则:物权的种类和内容,由法律规定。物权法定原则包括两

个方面的内容:

(1)

物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类物权。如我国的担保物权只能是抵

押权、质押权和留置权三种。

(2)

物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定,当事人不得在物权中自由创设新

的内容。如法律规定动产质押必须移转占有,当事人创设不移转占有的动产质押就不能产生物权

效力。

物权的种类和内容虽然法定,但是当事人之间建立物权法律关系可以意定,

即当事人可以自己决定是否建立物权法律关系以及建立何种物权法律关系。 3.一物一权原则一

物一权原则包括以下几项内容: (1)一个所有权的客体仅为一个独立物。

(2)

一个独立物上只能存在一个所有权。一物的某一部分不能成立单个的所有权,物只能在整体上成

立一个所有权。但一物之上的所有权人可以为多人。

(3)

一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权,并非一物之上不能设置

多个物权,如在一物之上可以有多个抵押权的存在。

4.公示、公信原则

(1)

公示原则。所谓公示,是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开,使得第三人在

物权变动时能够知道权利的实际状态,以维护交易安全。《物权法》第六条规定,不动产物权的

设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定

交付。可见不动产的权利状态通过登记制度表示,而动产权利状态的变化则通过交付表示 (静态

的权利状态通过占有表示)。

(2)

公信原则。所谓公信,是指当物权依据法律规定进行了公示,即使该公示方法表现出来的物权实

际存在瑕疵,为保护交易安全,对信赖该公示的物权并从事了物权交易的人,法律仍承认物权变动

的法律效果。《物权法》第一百零六条关于善意取得制度的规定就是公信原则的体现。

三、占有

(一)占有的概念

所谓占有,是指民事主体对物进行管领形成的事实状态。与占有权不同,占有强调的是一种事实

状态,不以有权利来源为前提。只要主体对物有客观上的控制且主观上有管领的意思就成立物权

法上的占有。《物权法》第五编规定的占有制度,是以事实上的管领为规范对象的,如小偷对赃

物的占有也是法律上的一种占有,能得到物权法的保护。占有的客体只能是物,对于物之外的财

产权只能成立准占有,不能成立占有。占有既是物权的重要内容 (占有是所有权的重要权能),还

是一些他物权成立的前提 (占有是质押权与留置权的成立前提)。法律研究占有,是为了维持社

会秩序,推定占有者享有合法权利,并保护占有人的占有诉权。

根据《物权法》第二百四十一条的规定,基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使

用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。因

此,物权法占有编的规定,只有在其他法律没有规定的情形下才能适用。

(二)占有的种类

1.自主占有与他主占有

这是按占有意思的不同所作的分类。以所有的意思占有标的物的称为自主占有。不以所有的意

思占有标的物的称为他主占有。这种分类考察的是占有人的主观意图,不考虑物是否真正属于占

有者所有,因此小偷对赃物的占有是自主占有。

2.直接占有与间接占有

直接占有是指直接对物进行事实上的管领和控制。间接占有是指不直接占有

某物,但可以依据一定的法律关系对直接占有某物的人享有返还占有请求权,从而对物形成间接

的管领和控制。如 A将自己的房屋出租给 B, B作为承租人直接占有该物,则 B对该物是直接占

有,A通过 B的占有取得间接占有。

3.有权占有与无权占有有权占有是指基于法律规定或合同约定享有占有某物的权利。无

权占有则指

没有权利来源的占有,如不当得利人对标的物的占有等。

4.善意占有与恶意占有这是对无权占

有的进一步分类。善意占有指无权占有人在占有他人财产时,

不知道且不应当知道其占有是非法占有的情形。恶意占有指无权占有人在占有他人财产时明知

或者应当知道其占有行为属于非法但仍然继续占有的情形。如小偷占有赃物等等。

(三)占有的推定效果果:《物权法》规定占有制度,可以产生事实推定和权利推定两个法律上的

效

1.事实推定

事实推定的内容有二:一是推定占有人是以所有的意思为自己占有,而且占有是善意的、和平的

及公然的;二是在占有前后的两个时期,有占有证据的,推定其为继续占有。这种法律对于事实的

推定,通过免除占有人的举证责任,使得占有人获得法律的保护。

2.权利推定

占有制度的目的,在于通过对占有外观事实的保护,确保交易安全。故占有需要有权利推定制度

的辅佐。占有的权利推定是指占有人在占有物期间推定其享有合法的权利。这种权利推定也符

合一般人的观念:现实中大多数的占有总是有本权作为基础,没有权利占有标的物的并非常态。

受权利推定的占有人,免除举证责任,由相对人就没有权利提出反证。

(四)无权占有人与返还请求权人的关系

根据《物权法》第二百四十二条、二百四十三条、二百四十四条的规定,在无权占有的情况下,

权利人请求返还占有物的,无权占有人与返还请求权人之间产生如下法律效果:

1.不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人

因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

2.占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承

担赔偿责任。

3.占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因

毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的

,恶意占有人应当赔偿损失。

(五)占有的法律保护

根据《物权法》第二百四十五条的规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还

原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,

占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请

求权消灭。此条中的 “一年”在性质上属于除斥期间,且仅适用于返还原物的请求权。损害赔

偿的请求权,仍适用普通诉讼时效的规定。

四、物权变动

(一)不动产的物权变动

1.不动产物权变动的基本规则

《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登

记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。根

据这条规定,不动产登记采用登记生效主义,即不动产的物权变动不仅需要当事人的法律行为或

其他法律事实,还需要登记这个法律事实才能完成不动产物权的变动。如当事人订立了合法有效

的房屋买卖合同后,只有依法办理了所有权转让登记以后,才能发生房屋所有权变动的法律后果

。即使双方当事人支付了价款,交付了房屋,只要没有办理所有权变动

的登记,不发生房屋所有权变动的法律后果。此条所指的不动产物权不限于所有权,还包括在不

动产上设立的用益物权和担保物权。如依法属于国家所有的自然资源,其所有权虽然可以不登记

,但如果在自然资源上设定用益物权和担保物权,仍以办理登记为必要。

《物权法》第九条规定的 “法律另有规定的除外”主要是指个别不动产他物权的变动以登记为

对抗要件的情形: (1)土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记,不得对抗

善意第三人。 (2)地役权自地役权合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。 (3)已经

登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。从这条规定来看,

宅基地使用权的变动不以登记为生效要件。

另外,非以法律行为发生的不动产物权变动也不要求以登记为生效要件:

(1)

因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者

消灭的,自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。 (2)因继承或者受遗

赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。 (3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立

和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。 (4)上述三种情形的物权变动虽不以登记为生效要

件,但获得权利的主体在处分该物权时,仍应当依法办理登记。未经登记,不发生物权效力。如甲

死亡后,其房屋有继承人乙继承,虽然没有办理登记,但乙仍取得该房屋的所有权。现乙欲将该房

屋转卖给丙,则乙应当先将房屋登记在自己名下,然后才能过户到丙的名下。否则,乙丙之间的买

卖合同虽然生效,但是不能发生房屋所有权转移的效果。

2.不动产物权的登记规则不动产物权登记地点、登记方式等的具体规则是:

(1)

登记地点。不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。

(2)

登记簿与权属证书。不动产物权变动自记载于不动产登记簿时发生效力。在办理完登记簿上的

登记手续以后,登记机关发给不动产权属证书,不动产权属证书与不动产登记簿不一致的,除有证

据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

(3)

更正登记与异议登记。更正登记是为了彻底消除登记权利与真正权利不一致的状态,避免真正权

利人因为不动产登记簿上不真实的记载遭受损害。根据《物权法》规定,权利人、利害关系人认

为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更

正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。异议登记是利害关系人对不动产登

记簿记载的权利提出异议并记入登记簿的行为,是在更正登记不能获得权利人同意后的补救措施

。异议登记使得登记簿上记载的权利失去权利推定效力,第三人不得主张基于登记产生的公信力

。为了避免登记效力因异议登记而长期处于不稳定状态,法律要求异议登记申请人在异议登记之

日起 15日内起诉,不起诉的,异议登记失效。如果异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以

向申请人请求损害赔偿。

(4)

预告登记。《物权法》为了保障不动产买卖合同中买受人的合法权益,专门规定了预告登记。《

物权法》规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定

可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发

生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起 3个月内未申请登记的,

预告登记失效。

(5)

不动产买卖合同与登记。在不动产买卖中,买卖合同的效力与办理登记没有必然联系。《物权法

》规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者

合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

(6)

登记机构禁止作为的行为。为了保证登记的真实性,约束登记机构的行为,不动产登记费按件收

取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。登记机构不得有下列行为:淤要求对不

动产进行评估;于以年检等名义进行重复登记;盂超出登记职责范围的其他行为。

(二)动产的物权变动

《物权法》第二十三条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外

。动产物权的类型主要有动产所有权、动产质押、动产抵押、留置权等。根据这条规定,动产物

权的变动以交付为标准,故当事人虽然就动产所有权移转达成协议,但在未交付标的物以前,所有

权并不发生移转。该条规定的 “法律另有规定的除外”情形,主要是指动产抵押权的设立等情

形。《物权法》第二十八条、二十九条、三十条的规定同样适用于动产。

另外,《物权法》第二十四条规定,船舶、航空器和机动车等贵重动产的物权变动采取登记对抗

主义。因此船舶、航空器和机动车等贵重动产以交付为物权变动的要件,但登记具有对抗效力。

因此当事人交付后没有办理登记,虽取得该贵重动产的物权,但该物权不能对抗善意第三人。

交付是指将物或提取标的物的凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付,即直接占有的

移转。但以下几种交付方式,发生与现实交付同样的法律效果:

1.简易交付

所谓简易交付,是指动产物权设立和转让前,权利人已经先行占有该动产的,无需现实交付,物权

在法律行为生效时发生变动效力。如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产,

双方当事人达成的动产物权变动合意生效时,标的物同时完成了交付,受让人取得直接占有。简

易交付是一种观念交付,但由于标的物在物权变动合意达成前已经由受让人实际占有,因此,简易

交付没有破坏动产物权的公示规则———占有是动产物权的权利外观。法律规定简易交付可以

简化交易程序,节省交易费用。

2.指示交付所谓指示交付,又称返还请求权的让与,是指让与动产物权的时候,如果让与人的动产

由第三人占有,让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与受

让人,以代替现实交付。《物权法》第二十六条规定了指示交付:动产物权设立和转让前,第三人

依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。指示

交付作为一种观念交付,其实际交付没有发生,因此,作为物权变动的公示不如简易交付。但由于

指示交付需要有让与人对第三人的指示,因此,其公示效果可以被认识到。

3.占有改定

所谓占有改定,是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物由出让人继续占有,受让人

取得对标的物的间接占有以代替标的物的现实交付,并在双方达成物权让与合意时,视为已经交

付。《物权法》第二十七条规定了指示交付:动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该

动产的,物权自该约定生效时发生效力。例如:甲将其所有的某本图书卖给乙,按照一般原则,必

须当甲将其所有的书现实交付与乙,才能发生所有权移转的效果。但甲因尚未阅读完毕该图书,

遂与乙协商要求借用,乙表示同意。这样乙仅仅取得一个间接占有,但交付在法律上已经完成。

占有改定中标的物没有发生任何实际移转,物权变动也没有任何可以从外部认知的表征,因此,占

有改定在几种观念交付中公示效果最

弱。

(三)所有权取得的特别规则

《物权法》第一百零六条至一百一十六条就所有权取得的特别规则作了规定,主要涉及所有权的

原始取得制度。原始取得是指根据法律规定,最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志

而取得财产的所有权。原始取得的方式有:劳动生产、先占、孳息、添附、善意取得、拾得遗失

物、发现埋藏物等。《物权法》规定的原始取得方式中,重要的有:

1.善意取得

所谓善意取得,是指动产占有人或者不动产的名义登记人将动产或者不动产不法转让给受让人以

后,如果受让人善意取得财产,即可依法取得该财产所有权或其他物权的法律制度。法律规定善

意取得制度的目的在于保护占有及登记的公信力,保护交易当事人的信赖利益和交易安全,维护

交易秩序。善意取得制度是对原权利人和受让人间权利的强制性的物权配置。受让人取得财产

所有权是基于法律的规定,而非当事人之间的法律行为,因此,善意取得是原始取得。

善意取得必须具备以下要件:

(1)

受让人受让财产时主观上为善意。受让人善意,是指受让人相信财产的让与人不是无处分权人。

受让人的善意是推定的,由真正的权利人就受让人的恶意承担举证责任。受让人在让与后是否为

善意,不影响受让人取得所有权。

(2)

以合理的价格有偿受让。无偿方式取得财产的,没有善意取得制度的适用。

(3)

依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。如果双方当事人仅仅达成

合意,没有物权变动的公示行为,当事人之间只有债的法律关系,没有形成物权法律关系,不能发

生善意取得的效果。

善意取得涉及三方当事人,即权利人、让与人、受让人。善意取得成立后, 在当事人间发生如下

法律效果:

(1)

在原权利人与受让人之间,原权利人丧失标的物所有权,受让人基于善意取得制度获得标的物所

有权。对于动产来说,一旦善意取得成立,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道

或者应当知道该权利存在的除外。

(2)

在让与人与受让人之间,让与人与受让人基于有偿法律行为发生债的法律关系,受让人承担向让

与人支付价款的义务,不能基于让与人无权处分拒绝支付价款。

(3)在原权利人与让与人之间,原权利人可以要求让与人 (无权处分人)

承担赔偿责任,也可以要求让与人返还不当得利,但无权要求让与人返还原物。根据《物权法》

的规定,在理解善意取得制度时,应当注意以下几点:

(1)

除了动产可以适用善意取得制度外,不动产也可以适用善意取得制度。当然不动产的善意取得以

登记为要件。

(2)

根据《物权法》第一百零七条的规定,对于遗失物、漂流物、隐藏物、埋藏物,由于所有权人可

以要求返还标的物,因此,原则上不适用善意取得制度,但是在特定情形下,即所有权人超过两年

期间仍没有主张原物返还请求权的,有善意取得制度的适用。赃物不适用善意取得制度。

(3)善意取得不但适用于所有权的取得,也适用于他物权的取得。因此,

建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可以适用善意取得制度。

2.拾得遗失物

遗失物,是指他人不慎丧失占有的动产。拾得遗失物,是指发现他人遗失物而予以占有的法律事

实。根据《物权法》规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人与权利人之间法律关系的处理

规则是: (1)拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有

关部门。 (2)拾得人在返还遗失物时,可以要求支付必要费用,但不得要求支付报酬。但遗失人

发布悬赏广告,愿意支付一定报酬的,不得反悔。 (3)有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当

及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。自发出招领公告之日起 6个月内无人认领

的,遗失物归国家所有。 (4)拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当

妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。 (5)拾得

人拒不返还遗失物,按侵权行为处理。拾得人不得要求支付必要费用,也无权请求权利人按照承

诺履行义务。

如果遗失物通过转让为拾得人以外的第三人占有时,权利人可以主张以下权利: (1)权利人有权

向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起 2年内向受让人请求返还原

物。 (2)如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原

物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。则

。拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,同样适用拾得遗失物的处理规

五、物权的民法保护

物权的保护是指通过法律规定的方法和程序,对权利人的物权进行保护。物权的保护不仅仅是民

法的内容,也是宪法、刑法、行政法的重要内容。物权的民法保护,专指民事法律对物权提供的

救济。根据保护方法的不同,物权的民法保护分为物权的保护方法和债权的保护方法。其中物权

的保护方法指物上请求权,债权的保护方法指恢复原状、损害赔偿的救济手段。

(一)物上请求权

物权是对物的直接支配权,物权人对其权利的实现,无须他人行为的介入。如果有他人干涉,使权

利人的物权受到妨害或有妨害的危险时,必然妨碍物权人对物的直接支配,法律赋予物权人除去

该等妨害,恢复对标的物支配的权利,这种权利就是物上请求权。物上请求权的行使,可依意思表

示方式进行,即物权人在其物权受到妨害后,直接请求侵害人为一定的行为,如停止侵害、排除妨

碍、消除危险、返还财产等,也可依诉讼方式进行。

根据具体救济内容的不同,物上请求权分为:

1.返还原物请求权

《物权法》规定,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。请求返还原物是指物

权人之外的人无权占有不动产或者动产时,权利人可依法请求无权占有人返还原物,或请求人民

法院责令无权占有人承担返还原物的责任。无权占有包括两种情况,一是非法侵占。如甲抢夺乙

的财产据为己有。二是无权占有所有物。如甲的房屋被乙租用,租期届满后,乙不返还承租的房

屋。这两种情况都构成无权占有,权利人可以通过提出请求或诉讼,要求返还。在适用该请求权

时,应注意如下问题: (1)在共有的情况下,每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物。但各

共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人。 (2)权利人只能针对无权占有人提出

返还原物,而不能要求有权占有人返还原物。 (3)如果原物被他人合法占有,占有人在合法占有

期间,将原物非法转让第三者。权利人能否向第三者提出返还原物的要求,要依具体情况而定。

(4)权利人请求返还原物,必须原物依然存在。如果原物已经灭失,返还原物

客观上已经不可能,权利人就只能要求赔偿损失,而不能要求返还原物。

2.排除妨害请求权或者消除危险请求权

《物权法》规定,妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。这是

关于排除妨害请求权及消除危险请求权的规定。排除妨害请求权是指物权人的物或权利正遭受

妨害时,物权人可直接请求不法侵害人排除妨害,或者请求人民法院责令不法侵害人排除妨害。

消除危险请求权是指物权人享有的对将要妨害物权的行为或设施请求消除这种危险的权利。这

两种请求权的区别在于:主张排除妨害请求权,要求妨害事实已经或者正在发生;主张消除危险请

求权,要求妨害事实还没有发生,但有可能发生。

无论排除妨害请求权还是消除危险请求权,都不考虑妨害人主观上是否具有过错,但妨害行为必

须非法。

(二)债权请求权

物权人在其标的物受到损害时,除得要求返还原物、排除妨害、消除危险以外,还可以请求修理

、重作、更换或者赔偿损失。这两项请求权在性质上属于债权请求权,请求权的行使以侵害人的

行为构成侵权行为,应当承担侵权损害赔偿之债为前提。

物上请求权与债权请求权不同。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态,从而使物权

得以实现。债权请求权的目的在于填补损害,它是通过修理、重作的方式恢复原状或者在不能恢

复原状时,以金钱作为赔偿,填补物权人受到的财产损失。债权请求权必须以实际受有损害为前

提,而物上请求权不以有损害为必要。当然,如果物权因他人的违法行为受到侵害,构成侵权行为

时,可以同时适用物上请求权和债权请求权。

另外,《物权法》还专门规定了一种在诉讼中行使的权利:因物权的归属、内容发生争议的,利害

关系人可以请求确认权利。即双方当事人对物权的归属或者物权的具体内容发生争议时,可以请

求确认具体的权利归属及内容。在诉讼法上,这称为确认之诉。

第二节 所有权制度

一、所有权的基本理论

(一)所有权的概念

所有权,是指所有人依法对自己财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其法律特征表现在

:

1.所有权具有完整性

所有权与他物权的区别主要表现为所有人对财产享有占有、使用、收益和处分的完整权利,他物

权只能具有所有权的部分权能。所有权有完整性并不意味着所有权人必须实际行使各项权能,它

可以将四项权能中的一项或数项权能分离出去由他人享有并行使,从而更好地实现所有权人的意

志和利益。

2.所有权是一种绝对权

所有权人对权利的行使,不需要借助其他人的作为,即可直接实现对其财产的占有、使用、收益

与处分。所有权的义务主体是权利人以外的所有主体,具有不特定性。义务主体负有消极不作为

的义务,不得干涉所有权人行使自己的权利。

3.所有权具有排他性

一方面,所有权通过排斥他人的非法干涉体现排他性;另一方面,所有权实行一物一权,不能在同

一物上有两个所有权,这也体现所有权的排他性。

4.所有权具有存续上的永久性

所有权因标的物的存在而永久存在,不预定其存续期间。

(二)所有权的权能

所有权包括四项权能,即占有权、使用权、收益权、处分权。

1.占有权

占有权是指民事主体依法享有的对于某项财产的实际控制权。与占有强调事实管领不同,占有权

是基于合法占有产生的权利。

2.使用权

使用是指民事主体按照物的性能对物进行利用,以满足生产或生活的某种需要。使用权是民事主

体对于财产进行合法利用的权利。

3.收益权

收益权是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益的权利。收益包括孳息和利

润。

4.处分权

处分权是财产所有人最基本的权利,也是所有权的核心内容。按照财产处置方式的不同,可把处

分区分为事实上的处分与法律上的处分:事实上的处分,是指在生产或生活中直接消耗财产,其法

律结果实质上是消灭了原财产的所有权,如消费粮食,用掉燃料等。法律上的处分,是指在不改变

物本身的情况下,通过民事法律行为或者其他法律事实处置财产权利,其法律后果实质上是转移

原财产的所有权或处置了所有权的某项权能。如出卖房屋等。

占有、使用、收益和处分,构成了完整的所有权权能。财产所有人可以将这四项权能集于一身统

一行使,也可以将这四项权能中的若干权能交由他人行使。在社会生活中,财产所有人正是通过

这四项权能与自己不断分离和回复的方式,来实现生产和生活的特定目的。

(三)征收与征用

法人、其他组织及公民所有的财产不可侵犯。根据《宪法》的规定,国家只有基于公共利益需要

,才能依法对私有财产进行征收或者征用。《物权法》对征收、征用作了具体规定。

1.征收

征收是指国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的所有权或者他物

权的行为。《物权法》规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所

有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿

费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被

征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法

给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

2.征用

征用是指国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的财产的使用权的

行为。《物权法》规定,因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、

个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不

动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

征收与征用的主体都是国家,都是为了公共利益的需要,也均是强制性的。但是两者之间仍存在

区别: (1)法律效果不同。征收是财产所有权发生了变化;征用是所有权没有变化,但是所有权人

暂时丧失物的使用权。征用的结果,如果标的物没有灭失,仍需要返还给权利人。征收不存在返

还的问题。 (2)适用对象不同。征收是针对土地、房屋等不动产,不包括动产;征用则不动产和

动产均有适用。 (3)适用条件不同。征收和征用虽都是为了公共利益,但是征用还要求必须是为

了抢险、救灾等紧急需要。

无论征收还是征用,除了适用于所有权外,还可以适用于用益物权,甚至是担保物权,如土地承包

经营权、建设用地使用权、抵押权等权利。

二、各类所有权

等。 在我国,所有权的种类主要有国家所有权、集体组织所有权和私人所有权

(一)国家所有权

国家所有权是国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》规定,法律规定属

于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。因此,国家所有权是社会主义全民所有制在法律

上的表现。

根据《物权法》的规定,国有财产的行使,除法律另有规定的以外,均由国务院代表国家行使所有

权。当然在具体实施上,则由占有国有财产的各级国家机关和企事业单位行使:国家机关对其直

接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。国家举

办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定

收益、处分的权利。国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代

表国家履行出资人职责,享有出资人权益。未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害

的,不受诉讼时效的限制。

根据《物权法》第四十六条至第五十二条的规定,国家所有权有最广泛的客体,具体包括: (1)城

市土地、矿藏、水流、海域; (2)无线电频谱资源;

(3)国防资产

; (4)法律规定属于国家所有的野生动植物资源; (5)森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资

源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外; (6)法律规定属于国家所有的农村和城市郊

区的土地及铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,属于国家所有; (7)法律

规定属于国家所有的文物,属于国家所有。这些财产有的只能作为国家所有权的客体,如

(1)至

(3)项中的财产。根据《物权法》的规定,法律规定专属于国家所有

的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。

(二)劳动群众集体所有权劳动群众集体所

有权是指劳动群众集体组织占有、使用、收益和处分其财产

的权利。劳动群众集体组织所有权的客体可以是除法律规定只能属于国家所有权客体以外的其

他任何财产。例如,集体组织可以享有土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等的所有权,但不

包括地下的矿产资源,因为矿产资源属于国家所有。劳动群众集体组织所有权的各项权能可以由

集体组织自己行使,也可以将其所有权的权能转移给个人行使。《物权法》将集体所有区分为农

民集体所有和城镇集体所有,其中农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。对

集体财产的很多处分,需要有集体成员共同决定。城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行

政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。根据《物权法》的规定,集体经济

组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请

求人民法院予以撤销。

(三)私人所有权

私人所有权是私人依法享有的占有、使用、收益和处分其生产资料和生活资料的权利。根据《

物权法》规定,私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有

所有权。合法的储蓄、投资及其收益也受到法律保护。另外,企业、社会团体依法所有的不动产

和动产,受法律保护。

三、业主的建筑物区分所有权

(一)业主的建筑物区分所有权概述

根据《物权法》规定,建筑物区分所有权由专有部分所有权、共有部分的权利以及因共同关系产

生的成员权三种权利构成。专有所有权、共有权及成员权三种权利共同作为一个整体出现,不得

分离。权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分,也不得保留成员权而转让专有部分所

有权与共有权。

建筑物区分所有权不同于传统的共有制度,其本质属性仍是单独所有,共有部分及成员权部分均

是为单独所有服务的。因此,建筑物区分所有权人在转让其权利时,其他建筑物区分所有权人不

享有优先购买权。

(二)建筑物区分所有权的客体

区分所有权的客体包括专有部分和共有部分:专有部分是指通过物理方法分割,兼具构造上和使

用上独立性的特定空间。专有部分要求具备以下要件:

(1)具有构造上的独立性,能够明确区分; (2)具有利用上的独立性,可以排他使用; (3)能够登记

成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特

定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为专有部分的组成部分。共有部分包括共用部分及附属物

、共用设施等,它们都是建筑物区分所有权的客体。

1.专有部分的所有权

根据《物权法》规定,业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,有权对专有

部分占有、使用、收益和处分。业主行使专有部分所有权时,不得危及建筑物的安全,不得损害

其他业主的合法权益。如业主在对专有部分装修时,不得拆除房屋内的承重墙等。业主不得违反

法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守

法律、

法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。

2.共有部分的共有权

业主对专有部分以外的共有部分,如建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通

道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备

间等结构部分享有共有的权利。不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所

有的场所及设施等也属于业主共有。业主的共有,有部分共有与全体共有的区别:如两层之间的

楼板,属于这两层的业主共有;单元内的电梯,属于单元内的业主共有;小区的公共绿地,属于小区

全体业主共有。根据《物权法》的规定,属于全体业主共有的部分一般包括: (1)建筑区划内的

土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇

公共道路、绿地占地除外。

(2)建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。 (3)建筑区划内的绿地,属

于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。 (4)建筑区划内的其他公共场所、

公用设施和物业服务用房,属于业主共有。 (5)占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车

的车位,属于业主共有。为了解决车位紧张问题,即使是属于开发商所有的车位,法律也对开发商

的处分权进行了限制,要求在建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库首先满足业主需要。

根据《物权法》规定,业主对专有部分以外的共有部分既享有权利,又承担义务,此项义务不得放

弃。在转让专有部分所有权时,共有部分的共有权及共同管理权必须随之转移。除违反法律、法

规、管理规约,损害他人合法权益外,业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的

合理需要,无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的,不应认定为侵权。

3.成员权

根据《物权法》规定,业主对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。业主可以自行管理

建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。业主可以设立业主大会,

选举业主委员会。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放大气污染物或者噪声、违反规

定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法

规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。《物权法》规定的业

主共同行使权利的大部分事项,如制定和修改业主会议议事规则、制定和修改建筑物及其附属设

施的管理规约、选举业主委员会或者更换业主委员会成员、选聘和解聘物业服务机构或者其他

管理人等事项经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意即可。但

是对于筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施的行为则

应当经专有部分占建筑物总面积 2/3以上的业主且占总人数 2/3以上的业主同意。“业主人数

“按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未

交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,

按一人计算。“专有部分面积”根据不同情况处理:一是按照不动产登记簿记载的面积计算;尚

未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面

积计算。“建筑物总面积”则按照前项的统计总和计算。

四、共有

1.共有概述

财产的所有形式可分为单独所有和共有两种形式。社会以单独所有为原则,但人生活在社会中,

必然会与他人发生法律关系上的接触,从而产生两人以上共同所有的情形在所难免,故有规定共

有制度的必要。但从物尽其用及自由处分的角度分析,共有远不如单独所有更有效率,因此,在处

理共有问题时,减少共有人甚至消灭共有往往是解决问题的重要方法。

所谓共有,是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。《物权法》确定的共有

方式分为按份共有和共同共有。共有的法律特征是:

(1)

共有的主体是两个或两个以上的公民或法人。但是多数人共有一物,并非有多个所有权,只是一

个所有权由多人共同享有。

(2)

共有物在共有关系存续期间不能分割,不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权。每

个共有人的权利属于整个共有财产,因此,共有不是分别所有。

(3)在内容方面

,共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务,或者平等地享有权利、承担义务。在处

分共有财产时,必须由全体共有人协商,按照法律规定的方式决定。

(4)共有法律关系的权利内容原则上只能是所有权,用益物权及担保物权

的共有,称之为准共有,可以参照共有制度的相关规定。

2.按份共有

按份共有,又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分

别对共有财产享有权利和承担义务。按份共有人的权利义务如下:

(1)

按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用和收益的权利。但对共有财产

的使用,应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后,其份额可以作为遗产由继承人继承或

受遗赠人获得。

(2)

按份共有人有权自由处分自己的共有份额,无需取得其他共有人的同意,但是共有人将份额出让

给共有人以外的第三人时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。

3.共同共有

共同共有是指两个或两个以上的公民或法人,根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享

有权利并承担义务。共同共有基于共同关系产生,以共同关系的存在为前提。共同关系可以表现

为夫妻关系、家庭关系等。

共同共有中,共有人对共有财产不分份额地享有权利,对共有财产享有平等的占有和使用的权利

。对共有财产的收益,不是按比例分配,而是共同享用。对共有财产的处分,必须征得全体共有人

的同意。共同共有关系终止,才能确定各个共有人的份额,分割共有财产。因此较之于按份共有,

共同共有人之间具有更密切的利害关系。

根据《物权法》规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者

约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

4.共有物的处分

(1)

共有物的处分。根据《物权法》规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产

作重大修缮的,应当经占份额 2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另

有约定的除外。一个或几个共有人未经占份额 2/3以上的按份共有人同意或者其他共同共有人

同意,擅自处分共有财产的,其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。如果第三人善意、

有偿取得该财产,符合善意取得制度规定的,第三人可以取得该物的所有权。其他共有人的损失,

由擅自处分共有财产的人赔偿。可以依据共有人之间的协议,由某个共有人代表或代理全体共有

人处分共有财产。

(2)

费用的承担。对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确

的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

(3)

共有财产的分割。根据《物权法》规定,共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不

动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割

会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者

动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。根据这一规定,对共有财产的分割可以采取三种方式:

协议分割、实物分割、变价分割或作价补偿。共有财产分割以后,共有关系消灭。不管是就原物

进行分割还是变价分割,各共有人就分得财产取得单独的所有权。但要注意一点,共同共有财产

分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的

财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人可以主张优先购买权。

5.共有的对外关系

根据《物权法》规定,因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带

债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

五、相邻关系

相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使

用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。主张相邻关系的当事人,

既可以是不动产的所有人,也可以是不动产的使用人。

相邻关系产生的原因很多,种类复杂。主要的相邻关系有:

(1)

因通行而产生的相邻关系。根据《物权法》规定,相邻一方因生产和生活上的需要,必须临时或

长期通过对方使用的土地的,对方应当提供必要的方

便。

(2)因用水、排水产生的相邻关系。根据《物权法》规定,不动产权利人应当为相邻权利人

用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对

自然流水的排放,应当尊重自然流向。

(3)

因修建施工、防险发生的相邻关系。根据《物权法》规定,不动产权利人因建造、修缮建筑物以

及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的

权利人应当提供必要的便利,但不动产权利人不得危及相邻不动产的安全。

(4)

因通风、采光而产生的相邻关系。根据《物权法》规定,相邻各方修建房屋和其他建筑物,必须

与邻居保持适当距离,不得违反国家有关工程建设标准,不得妨碍邻居的通风和采光。

(5)

因不可量物产生的相邻关系。不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、

水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

根据《物权法》规定,不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理

的原则,正确处理相邻关系。有法律规定的,依照法律规定处理;没有规定的,可以按照当地习惯

。如果不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产并造成损害的,应当给予

赔偿。

第三节 用益物权制度

一、用益物权的基本理论

根据《物权法》规定,用益物权是对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的

权利。结合《物权法》的相关规定,用益物权包括:

(1)

土地承包经营权; (2)建设用地使用权; (3)宅基地使用权; (4)地役权; (5)准物权。准物权具

体包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。

在现代社会,人们日趋注重对物的利用,物权观念开始从 “所有”向 “利用”转变,因此,用益

物权的地位也日渐彰显。与所有权、担保物权相比,用益物权有以下特征: (1)用益物权以对标

的物的使用、收益为主要内容,即注重物的使用价值,并以对物的占有为前提。这区别于担保物

权注重物的交换价值的特点。抵押权不以物的占有为前提,即是注重交换价值的体现;质押权、

留置权虽要移转占有,但这种移转占有的目的在于权利的保持和公示,而不是在于标的物的使用

。 (2)用益物权除地役权外,均为主物权;担保物权为从物权。

(3)

用益物权虽然也可以在动产上设立,但是从用益物权的具体类型来看,用益物权主要以不动产为

客体,这主要是便于通过登记公示。 (4)用益物权是直接支配他人的物的权利。用益物权人可以

直接支配标的物,不需要他人行为的介入。

二、主要用益物权介绍

(一)土地承包经营权

土地承包经营权,是指由公民或集体组织,对国家所有或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、

滩涂、水面等,依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利。土地承包经营权的承包

人原则上是土地所属的集体经济组织的成员,其权利客体是农业用地。

承包经营权通过订立承包合同方式确立。根据《物权法》规定,土地承包经营权自土地承包权合

同生效时设立。根据《物权法》的规定,承包经营权的期限因为内容的不同而有不同:耕地的承

包期为 30年;草地的承包期为 30年至 50年;林地的承包期为 30年至 70年,特殊林木的林地承

包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

在承包经营期限范围内,承包权人有权根据法律规定,采取转包、互换、转让等方式流转土地承

包经营权,流转期限不得超过承包期的剩余期限。如果采取互换、转让方式流转没有办理登记手

续的,不得对抗善意第三人。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村

土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方

式流转。在承包期内,承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照法律规定获得相应补

偿。

(二)建设用地使用权

1.建设用地使用权概述

建设用地使用权,是指民事主体对国家所有的土地,依法享有占有、使用和收益的权利,有权利用

该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权有以下特点: (1)建设用地使用权是

从国家土地所有权中分离出来的一项民事权利,独立于土地所有权存在。 (2)建设用地使用权可

以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物

权。

(3)建设用地使用权是有期限的物权。 (4)建设用地使用权是可以自由处分的

物权。权利人可以将之转让或者设定抵押等。

2.建设用地使用权的取得

建设用地使用权的取得方式有出让、划拨等方式。其中划拨是无偿取得使用权的方式,因此,法

律严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。《物权法》规定,凡是工业、商业、旅游、娱乐和

商品住宅等经营性用地,都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

建设用地使用权的设立必须向登记机构办理登记,登记是设立、变更、转让、消灭建设用地使用

权的生效条件。

3.建设用地使用权的流转

权利人取得建设用地的使用权后,除法律另有规定的以外,有权将建设用地使用权转让、互换、

出资、赠与或者抵押。在转让、互换、出资或者赠与时,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其

附属设施一并处分。当建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、

构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此,实际上建设用地使用权与附

着在上面的建筑物所有权采取 “房随地走、地随房走、房地一体”的流转规则。根据《物权法

》规定,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

(三)地役权

1.地役权概述

地役权,是指不动产权利人 (包括土地所有人、地上权人以及土地的承租人),为了自己利用不动

产的方便或者不动产利用价值的提高,通过约定得以利用他人不动产的权利。其中为他人不动产

利用提供便利的不动产称为供役地,而享有地役权的不动产称为需役地。可以设立地役权的不动

产不局限于土地,还包括建筑物和其他工作物。

与其他用益物权不同,地役权具有从属性和不可分性。地役权的从属性,是就地役权与需役地的

关系而言。具体表现为两个方面: (1)地役权不得与需役地相分离单独转让。 (2)地役权不得与

需役地的所有权或使用权相分离,作为其他权利的标的,如不得单独设定抵押。

所谓地役权的不可分性,是指地役权存在于需役地和供役地的全部,不能分割为各个部分或仅仅

以一部分而单独存在。 (1)需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地

使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。 (2)供役地以及供役地上

的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役

权对受让人具有约束力。

根据《物权法》规定,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申

请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。可见,第八章 我国对地役权的设定采用的是登

记对抗主义。 2.地役权与其他用益物权的关系

根据《物权法》规定,地役权与其他用益物权之间的平衡采取下列方式:

(1)土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地

承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。 (2)土地上已设立土地承

包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经上述用益物权人同意,土地所有权人

不得设立地役权。 (3)以土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同

另有约定的除外。以土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并

转让。

3.地役权的效力

(1)地役权人有利用供役地及从事必要附属行为的权利。根据《物权法》规定,地役权人有权依

据合同约定的利用目的和方法利用供役地,同时尽量减少对供役地权利人物权的限制。

(2)地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩

余期限。

(3)如果地役权人滥用地役权或者约定的付款期间届满后在合理期限内经

两次催告未支付费用的,供役地权利人有权解除合同使得地役权消灭。

4.地役权与相邻关系的区别

在实践中,地役权与相邻关系很容易混淆,两者之间的区别表现在以下几个

方面: (1)相邻关系实质上是相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制,故相邻权不是

一项独立的民事权利,更非独立的他物权。而地役权是一种物权,它是归属于需役地人的一种用

益物权。 (2)两者的设立方式不同。相邻关系是法定的,不需要登记程序。地役权通常是由当事

人各方通过合同约定设立,没有经过登记程序,不能对抗善意第三人。 (3)两者提供便利的内容

不同。地役权的设立是为了使不动产权利人的权利得到更好的行使,是一个比较高的标准。而相

邻关系则是为了达到使用的最低标准。 (4)相邻关系强调相邻,地役权不一定相邻。虽然地役权

多发生在相邻不动产间,但也可以发生在不相邻的不动产间。

第四节 担保物权制度

一、担保物权的基本理论

(一)担保物权概述

担保物权,是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人依

法享有就担保财产优先受偿权利的他物权。

担保物权是重要的他物权类型,其特点是: (1)担保物权以担保主债权的实现为目的。 (2)担保

物权是价值权,权利人支配的是担保财产的交换价值。

(3)担保物权是从属于主债权的物权。 (4)担保物权的客体可以是债务人的财

产或权利,也可以是第三人的财产或权利。

(二)担保物权的特性

1.从属性

担保物权的设立目的就是担保债权的实现,故担保物权具有从属性。担保物

权的从属性体现在以下三个方面: (1)发生上的从属性。原则上担保物权的设立,以主债权存在

为前提 (最高额抵押等属于例外情形)。主债权不存在,担保物权也不能设立。 (2)移转上的从

属性。担保物权不能与主债权分离而转让。担保物权不能与主债权分离,单独作为权利质权的客

体。 (3)消灭上的从属性。原则上,主债权消灭,担保物权也归于消灭。不过主债权部分消灭时,

基于担保

物权的不可分性特性,担保物权并不部分消灭。

2.不可分性

担保物权的不可分性,是指担保物的全部担保债权的各部分以及担保物的各部分担保债权的全部

。即在所担保的债权未受全部清偿前,担保权人可就担保物的全部行使权利。债权部分消灭,债

权人仍就未清偿部分的债权对担保物的全部行使权利。担保物部分灭失,残存部分仍担保债权全

部。担保物权之所以具有不可分性,主要是为了强化担保物权的效力。

3.物上代位性

担保物权注重物的交换价值,因此当担保物灭失后,其价值变为他物或权利时,则担保物权继续存

在于该物或该权利之上,这是法律承认担保物权物上代位性的原因。因此,在担保期间,如果担保

财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿

。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

二、抵押

(一)抵押的概念与特征

抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债

务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖

该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人

,提供担保的财产为抵押物。

抵押权作为担保物权的一种,具有从属性、不可分性和物上代位性。另外抵押权是不移转标的物

占有的一种担保物权。是否移转标的物的占有是抵押权与其他担保物权的重要区别。由于抵押

权的设定不需要移转占有,因此,抵押权的设定不能采用占有移转的公示方法,而必须采用登记或

其他方法公示。

(二)抵押权的设定

抵押权的取得,主要通过法律行为获得,但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得,如基

于继承或者善意取得制度取得抵押权。基于法律行为取得抵押权的,就是抵押权的设定,抵押权

的设定是由双方当事人签订抵押合同,抵押合同应当采用书面形式。抵押当事人包括抵押人和抵

押权人,其中抵押权人就是债权人,抵押人即抵押财产的所有人,既可能是债务人,也可能是第三

人。设定抵押权属于处分财产的行为,因此,抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权

。

在债务履行期届满前,抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所

有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款,该条款 (流押条款)无效。流押条款的无效不影

响抵押合同其他条款的效力。

1.抵押物

又称为抵押财产,是指抵押人用以设定抵押权的财产。抵押物是抵押权的标的物。

根据《物权法》规定,下列财产可以作为抵押物:

(1)

建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物,但当事人以农作物和与其

尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕

地,故属于不可以抵押的财产。

(2)

建设用地使用权。对于建筑物和建设用地使用权的抵押,结合《物权法》的规定,要注意几点:第

一,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押

的,该国有土地上的房屋同时抵押。即 “地随房走,房随地走,房地一体。”即使抵押人未依照

前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。第二,如果以建设用地使用权设定抵押的,土

地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变

价,但对新增房屋的变价所得,抵押权人无权优先受偿。第三,乡镇、村企业的建设用地使用权不

得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押

。

(3)

以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。并非所有的土地承包经营权都

可以成为抵押权的客体,只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权才可

以成为抵押权的客体。

(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

(5)

正在建造的建筑物、船舶、航空器。根据《担保法解释》的规定,依法获准尚未建造的或者正在

建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的

物。

(6)交通运输工具。

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将上述财产一并抵押。

根据《物权法 》的规定,下列财产不得抵押:

(1)

土地所有权。在我国,土地归国家所有和集体所有,不能成为私人财产。因此土地所有权不得抵

押,也就是不能以国家或集体所有的土地抵押,否则抵押合同无效。

(2)

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但是法律规定可以抵押的除外。“法

律规定的例外”主要有两种情形:一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经

营权可以抵押。二是乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等

建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。故只能 “地随房走”,不能 “房随

地走”,而且以这两种财产进行抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和

土地用途。

(3)

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他

社会公益设施。根据《担保法解释》的规定,如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单

位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵

押的,人民法院可以认定抵押有效。

(4)

所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议,无法确定是否有处分

权,因此不得抵押。

(5)

依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者

执行措施的,不影响抵押权的效力。

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如以法定程序确认为违法、

违章的建筑物。

2.抵押登记

(1)

登记是抵押权的设立条件。根据《物权法》的规定,如果以建筑物和其他土地附着物,建设用地

使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物这四

种财产设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。

登记是抵押权的设立条件的情形,应当注意几点:第一,以上述财产设定抵押,如果当事人未办理

登记,虽然抵押权没有设立,但是抵押合同已经生效。第二,抵押物登记记载的内容与抵押合同约

定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。第三,以尚未办理权属证书的财产抵押的,只要当事

人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,法院可以认定抵押有效。

(2)

登记为对抗第三人的效力。当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品,正在

建造的船舶、航空器,交通运输工具设定抵押,或者以《物权法》规定的动产设定抵押,抵押权自

抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。因此这些财产设定抵押时,抵押权自抵

押合同签订之日起设立,并对当事人产生拘束力。如果没有登记,不能对抗善意第三人。

(三)抵押权的效力

抵押权的效力主要体现为抵押关系当事人的权利义务:

1.抵押人的权利

(1)

抵押物的占有权。抵押设定以后,除法律和合同另有约定以外,抵押人有权继续占有抵押物,并有

权取得抵押物的孳息。因此,原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是,根据《物权法》

的规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民

法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押

权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

(2)

抵押物的收益权。抵押权设定以后,由于抵押物仍然归抵押人占有,因此抵押人有权将抵押物出

租。这里需要注意抵押权与出租之间的关系:第一,如果抵押权设定在先,出租在后,抵押权实现

后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承

租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面

告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。第二,抵押权设

立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

(3)

抵押物的处分权。抵押设定以后,抵押人并不丧失对抵押物的所有权,抵押人有权将抵押物转让

给他人,但抵押人处分财产的权利受到一定的限制:根

据《物权法》规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向

抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债

务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭

抵押权的除外。因此,转让抵押财产是以抵押权人的同意为条件的。

(4)

设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。在同一抵押物上有数个抵押

权时,各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。

2.抵押权人的权利

(1)

保全抵押物。在抵押期间,抵押权人虽未实际占有抵押物,但法律为了抵押权人的利益,赋予其保

全抵押物的权利。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害,抵押权人有权要求停止侵害、恢复原

状、赔偿损失。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的

价值,或者提供与减少的价值相当的担保。

(2)

放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。《物权法》规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺

位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更

,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵

押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受

偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(3)

优先受偿权。在债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的

价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的,不足

清偿的部分由债务人按普通债权清

偿。

(四)抵押权的实现

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物

权的费用。当然,当事人另有约定的,按照约定。如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约

定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财

产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销

事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没

有约定的,清偿顺序如下: (1)实现抵押权的费用; (2)主债权的利息;

(3)主债权。抵押物不足清偿的债权由债务人清偿。

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿

金优先受偿;如抵押权所担保的债权未届清偿期,抵押权人可以请求人民法院对其采取保全措施

。

如果在同一物上并存数个抵押权或并存数个物权 (包括一项抵押权),会产生优先受偿权的位序

问题。关于优先受偿权位序,采取法定主义,由法律明确规定。

1.多个抵押权并存时的清偿顺序。同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的

价款按照以下规定清偿:

(1)

抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。如果当事人同一天

在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了

连续登记的,以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。

(2)

抵押权已登记的先于未登记的受偿。

(3)

抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

(4)

顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在

后的抵押权。

(5)

顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保

债权的部分受偿。

2.与其他物权并存时的清偿顺序。当抵押权与其他物权并存时,也存在位序问题:

(1)

抵押权与质权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。

(2)

抵押权与留置权并存。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。

(3)

抵押权与其他权利并存。如果同一财产有抵押权与《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿

权并存时,《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权优先于抵押权。

(五)最高额抵押

最高额抵押指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保

财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高

债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。

最高额抵押权的设定不以已经存在的债权为前提,而是对将来发生的债作担保。根据《物权法》

规定,最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围

。最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的

除外。

抵押权人的债权在下列情况下确定: (1)约定的债权确定期间届满; (2)没有约定债权确定期间

或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权; (3)

新的债权不可能发生; (4)抵押财产被查封、扣押; (5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(6)法律规定债权确定的其他情形。

抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过

部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额

为限对抵押物优先受偿。

(六)浮动抵押

物权法规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的

生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押

权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

这是关于动产浮动抵押的规定。动产的浮动抵押只能由特定的主体设立,即企业、个体工商户、

农业生产经营者。其抵押客体是动产,指现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品,

不包括不动产。浮动抵押的设立以合同的生效为条件,不以登记为要件。但是不登记的,抵押权

不能对抗善意第三人。在动产浮动抵押的情况下,抵押权实现之前有一个 “结晶”程序,即抵押

财产确定的程序。在动产浮动抵押情况下,抵押财产在下列情形之一发生时确定: (1)债务履行

期届满,债权未实现; (2)抵押人被宣告破产或者被撤销; (3)当事人约定的实现抵押权的情形;

(4)严重影响债权实现的其他情形。在动产浮动抵押 “结晶”之前,即使浮动抵押办理了登记,

该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

三、质押

(一)质押概述

所谓质押,指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该财产作为债的担保,当债务

人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权依法以该财产变价所得优

先受偿。

质押权是一种担保物权,因此同样具备担保物权的特征,即从属性、不可分性、物上代位性。但

与抵押权相比,有一定的区别: (1)质押的标的物可以是动产或者权利,但不能是不动产;抵押的

标的物既可以是动产也可以是不动产。

(2)

质权的设定必须移转质物的占有;抵押权的设定不要求移转抵押物的占有。

(3)

由于抵押权设定不移转占有,因此,抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益;由于质押移转标

的物的占有,因此,质押人虽然享有对标的物的所有权,但不能直接对质押物进行占有、使用、收

益。

质押分为动产质押与权利质押。

(二)动产质押

动产质押,是以动产作为标的物的质押。

1.动产质押的设定

设定动产质押,出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。根据《物权法》的规定,质押合

同是诺成合同,原则上自双方当事人意思表示一致时成立。质物占有的移转不是合同的生效要件

。

质权自质物移交给质权人占有时设立。因此,只有出质人将出质的动产移交以债权人占有,债权

人才能取得质权。出质人以间接占有的财产出质的,书面通知送达占有人时视为移交。

和抵押合同一样,质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押

财产归债权人所有。如果违反该规定,则约定的 “流质条

款”无效,但不影响质押合同其他部分的效力。

根据《物权法》的规定,出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用动产质押

的有关规定外,参照最高额抵押权的规定。

2.动产质押的标的物

在动产上设定动产质押是对财产的处分行为,因此,要求出质人对财产有处分权。但出质人以其

不具有所有权但合法占有的动产出质的,法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动

产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责

任。 动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的,

质权的效力不及于从物。

3.动产质押的效力

动产质押设立后,在主债务清偿以前,质权人有权占有质物,并有权收取质物所生的孳息。质权人

收取孳息,并非取得孳息所有权,而是将孳息作为质押标的。

质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权

的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优

于原质权。

(三)权利质押

权利质押指以可转让的权利为标的物的质权。法律将权利质押与动产质押共同规定在质押中,仅

就权利质押作了一些特殊规定,对于权利质押的一般问题,法律规定直接适用动产质押的有关规

定。

根据《物权法》的规定,可以作为权利质押的权利有: (1)汇票、支票、本票; (2)债券、存款单

; (3)仓单、提单; (4)可以转让的基金份额、股权;

(5)

可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(6)应收账款

; (7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

权利质押因为设定质押的权利标的的不同 ,其生效条件也是不同的:

1.有价证券的质押。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提

单出

质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。没有权利凭证的,质权自

有关部门办理出质登记时设立。以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者

质押的无效。如果汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先

于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前

清偿债务或者提

存。

2.可以转让的基金份额、股权的质押。以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合

同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记

时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额

、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

3.知识产权的质押。依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以作为质押的

客体。对于这类权利质押,注意几点: (1)知识产权的内容既包括财产权,也包括人身权,但设定

质押的知识产权仅限于可以转让的财产权。以知识产权中的人身权设定质押无效。 (2)设定质

权后,未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用,应当认定

为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。 (3)以知识产权设定质

押,应当向有关管理部门办理出质登记,才能使得质权生效。

4.应收账款的质押。根据《物权法》的规定,以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质

权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商

同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。公路桥梁

、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权实际上就是应收账款的一种。

5.依法可以质押的其他权利。

四、留置

(一)留置权概述

留置权是指债权人合法占有债务人的动产,在债务人不履行到期债务时,债权人有权依法留置该

财产,并有权就该财产享有优先受偿的权利。留置权具有如下特征: (1)留置权属于担保物权,因

此具有担保物权的从属性、不可分性和物上代位性等特征。 (2)留置权属于法定的担保物权。

留置权的产生不是依据当事人之间的约定,而是在符合法律规定的条件时产生。但当事人可以通

过合同约定排除留置权的适用。

(二)留置权的成立条件

1.债权人合法占有债务人的动产。债权人的占有必须合法,因此,动产如果是因侵权行为而占有

的,不能产生留置权。原则上动产应当属于债务人所有,但根据《物权法》和《担保法司法解释

》的规定,留置权可以善意取得,即如果债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分

该动产的权利,债权人仍可以行使留置权。

2.占有的动产与债权属于同一法律关系。《物权法》规定,债权人留置的动产,应当与债权属于

同一法律关系,但企业之间留置的除外。从《物权法》的规定来看,我国留置权的适用范围大大

扩大,一方面不再局限于特定的合同关系,其他的债权债务关系,如不当得利、无因管理等法律关

系也可以产生留置权。另一方面,对于企业之间的留置权的行使,可以不以同一债权债务关系为

要件。

3.债务已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。

(三)留置权的效力

留置权人在占有留置物期间内,除了留置物本身以外,留置权的效力还及于从物、孳息和代位物

。根据《物权法》规定,留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物

为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

留置权的效力分两个层次:

1.留置标的物

债权人在其债权没有得到清偿时,有权留置债务人的财产,并给债务人确定一个履行期限。根据

《物权法》的规定,该履行期限应当为两个月以上。自留置开始之时起,留置权人就享有收取留

置物孳息的权利。

2.优先受偿

债务人超过规定的期限仍不履行其债务时,留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款

优先受偿。留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部

分由债务人清偿。同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

第九章合同法律制度 (总则)

第一节 合同的基本理论

一、合同与合同法

(一)合同

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)所称 “合同”,是指平等主体的自然人、法

人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这个定义,合同是平等主体

之间的民事法律关系,任何一方不论其所有制性质及行政地位,都不能将自己的意志强加给对方

。根据《政府采购法》第四十三条的规定,政府采购合同适用《合同法》。因此,在政府采购的

时候,双方的法律地位是平等的。同时由于合同是双方法律行为,因此,合同成立不但需要当事人

有意思表示,而且要求当事人之间的意思表示一致。

(二)合同法

合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。 1999年 3月 15日,第九届全国人

民代表大会第二次会议通过了《合同法》。《合同法》分总则、分则、附则三篇,共二十三章四

百二十八条,是一部较为详尽、严密、具有可操作性的法律。《合同法》自 1999年 10月 1日起

施行,我国曾经按照合同性质先后制定的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法

》同时废止。为保障《合同法》的顺利实施,最高人民法院先后通过了《关于适用掖中华人民共

和国合同法业若干问题的解释 (一)》 (以下简称《合同法解释 (一)》)、《关于适用掖中华人

民共和国合同法业若干问题的解释 (二)》 (以下简称《合同法解释 (二)》)、《关于审理商品

房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》、《关于审

理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》

)、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合

同解释》)、《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《技术合同解

释》)。此外,《物权法》、《担保法》以及《担保法解释》等法律及司法解释对合同问题也起

着重要的调整作用。

合同法具有以下特征:

1.合同法是私法。合同法规范当事人之间因私人利益产生的合同法律关系,强调主体平等、意思

自治。合同作为一种法律事实,是当事人自由约定,协商一致的结果。如果当事人之间的约定合

法,则在当事人之间产生相当于法律的效力。当事人就必须按照约定履行合同义务。任何一方违

反合同,都要依法承担违约责任。因此合同法为私法。

2.合同法是自治法。合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。

合同法通过任意性规范或引导当事人的行为,或补充当事人意思的不完整。合同法对当事人意思

自治的限制,即合同法中的强制性规范,被严格限制在合理与必要的范围之内。

3.合同法是财产交易法。合同法与物权法均属财产法范畴,其中物权法主要调整财产归属及利用

的财产关系,是从静态角度为财产关系提供法律保护,而合同法则调整财产的流转关系,即商品交

换关系,即从动态角度为财产关系提供法律保护。

(三)《合同法》的适用范围

虽然根据《合同法》第二条的规定,平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协

议均在合同法的调整范围,但根据《合同法》第二条第二款的规定,婚姻、收养、监护等有关身

份关系的协议,不适用《合同法》的调整。

另外,在涉外合同中,能否适用合同法的规定要根据具体情况分析。原则上,涉外合同的当事人可

以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的

,适用与合同有最密切联系的国家的法律。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合

同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只能适用中华人民共和国法律。

(四)《合同法》的基本原则

1.平等原则。合同当事人法律地位一律平等,一方不得将自己的意志强加给另一方,各方应在权

利义务对等的基础上订立合同。

2.意思自治原则。意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则,在不违反强制性法律规范和社

会公共利益的基础上,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。

3.公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利,不得

在合同中规定显失公平的内容,要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。

4.诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信,善

意地行使权利、履行义务,不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下

,要依据诚实信用原则解释法律和合同,平衡当事人之间的利益关系。

5.守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社

会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

二、合同的分类

根据不同的分类标准,可将合同分为不同的种类。合同的分类有助于正确理解法律、订立和履行

合同,有助于正确地适用法律处理合同纠纷,还可对合同法律制度的完善起到促进作用。通常,在

立法与合同法理论上对合同作以下分类:

(一)有名合同与无名合同

根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准,可将合同分为有名合

同与无名合同。有名合同是立法上规定了确定名称与规则的合同,又称典型合同。如《合同法》

在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚

未规定有确定名称与规则的合同,又称非典型合同。区分两者的法律意义在于法律适用的不同。

有名合同可直接适用《合同法》分则中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用《

合同法》总则中规定的一般规则的同时,参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。

(二)单务合同与双务合同

根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准,可将合同分为单务合同与双务合同。此处的对价

义务并不要求双方的给付价值相等,而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可

。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同,如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对

价义务的合同,如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。区分两者的法律意义在于,因为双务合同

中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关系,因此,双务合同中存在同时履行抗辩权和风险负

担的问题,而这些情形并不存在于单务合同中。

(三)诺成合同与实践合同

根据合同成立除当事人的意思表示以外,是否还要其他现实给付为标准,可以将合同分为诺成合

同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在

当事人意思表示一致以外,尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确

认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同

、自然人之间的借贷合同、定金合同等。根据《合同法》及《物权法》的规定,赠与合同、质押

合同不再是实践合同。

区分两者的法律意义在于:除了两种合同的成立要件不同以外,实践合同中作为合同成立要件的

给付义务的违反不产生违约责任,而只是一种缔约过失责任。

合同还可以分为有偿合同与无偿合同、要式合同与不要式合同、主合同与从合同等类型,关于这

几种分类的意义在第一章第二节 “民事法律行为”部分有阐述,此处不赘。

三、合同的相对性

合同法律关系是特定当事人之间的法律关系,与物权法律关系中物权的绝对

性相对应,合同法律关系具有相对性特征。合同的相对性,可以拓展为 “债的相对性”,是指合

同主要在特定的合同当事人之间发生权利义务关系,当事人只能基于合同向另一方当事人提出请

求或提起诉讼,不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上

的义务。

合同的相对性主要体现在如下三个方面:

(一)主体的相对性

主体的相对性,指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一

方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体又包括:

(1)只有合同关系当事人相互之间才能提合同上的请求,合同关系以外的第三人,不能依据合同提

出请求或者提起诉讼。 (2)合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。当然,这种

主体的相对性也有例外,如《合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变

动的,不影响租赁合同的效力。”这就赋予了租赁权具有对抗第三人的物权效力。另外,合同法

关于债的保全的规定亦是如此。

(二)内容的相对性

内容的相对性,指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,

并承担该合同规定的义务,任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中,合同内容的相对

性还表现在一方的权利就是另一方的义务,而因为另一方承担义务才使一方享有权利,权利义务

是相互对应的。由于合同内容及于当事人,因此,权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为

才能实现。从合同内容的相对性原理,可以引出如下几项具体规则: (1)合同规定由当事人享有

的权利,原则上并不及于第三人。 (2)合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 (3)合同权利

与义务主要对合同当事人产生约束力。

(三)责任的相对性责任的相对性,是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之

间发生,合同关系以外的人不负违约责任。合同责任的相对性,要求:

(1)违约当事人应对违约后果承担违约责任,违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。

(2)在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任。 (3)债

务人只能向合同中的债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。

(四)合同相对性的例外

虽然合同关系具有相对性,但可能因为 “物权化”或者保障债权实现,这种相对性在一定条件下

也会被打破。从《合同法》的规定来看,下列情形下就属于合同相对性原则的例外:

1.《合同法》第七十三条、七十四条关于债的保全的规定突破了合同的相对性,使得债权人可以

向合同关系以外的第三人提起诉讼,主张权利。

2.《合同法》第二百二十九条 “所有权让与不破租赁”的规定,使得租赁合同的承租人可以以

自己的租赁权对抗新的所有权人,突破了合同关系的相对性。

3.《合同法》第二百七十二条第二款、第三百一十三关于分包人与承包人共同对发包人承担连

带责任、单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任的规定也

都突破了合同的相对性。因为实际上在这两种合同中,分包人与发包人,托运人与某一区段的承

运人并无合同关系。

第二节 合同的订立

一、合同订立程序———要约与承诺

当事人订立合同应当具备相应的资格,即应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合

同性质不能代理的以外,当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同,可以采取书面形式

、口头形式和其他形式。合同采用书面形式对于固定证据、警告当事人郑重其事、区分磋商与

缔约两个阶段均有重要意义。采用口头形式的合同虽方便易行,但缺点是发生争议时难以举证确

认责任,不够安全。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够

推定双方有订立合同意愿的,除法律另有规定外,人民法院可以认定是以 “其他形式”订立的合

同。

当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。

(一)要约

要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约可以向特定人发出,也可以向非特定人发出。根

据《合同法》规定,该意思表示应当符合下列规定:

(1)

内容具体确定。此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容;

(2)

表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

1.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发

出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公

告、招标公告、招股说明书、商业广告等,性质为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规

定,如悬赏广告,则视为要约。根据《合同法解释 (二)》的规定,悬赏人以公开方式声明对完成

一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但

悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。在实践中要注意要约与要约邀请的区分,如根据《商

品房买卖合同解释》规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发

规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋

价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视

为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

2.要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系

统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定

特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

3.要约的撤回与撤销

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

撤回要约是在要约尚未生效的情形下发生的。如果要约已经生效,则非要约的撤回,而是要约的

撤销。

要约也可以撤销。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要

约人。但下列情形下的要约不得撤销: (1)要约人确定了承诺期限的; (2)以其他形式明示要约

不可撤销的; (3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

4.要约的失效

有下列情形之一的,要约失效: (1)拒绝要约的通知到达要约人; (2)要约人依法撤销要约; (3)

承诺期限届满,受要约人未作出承诺; (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

(二)承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出,并在要约确定的期限

内到达要约人。

1.承诺期限

要约确定的期限称为承诺期限。对于承诺期限的起算,法律规定:要约以信件或者电报作出的,承

诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳

日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始

计算。

要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达: (1)要约以对话方式作出的,应当即时作

出承诺,但当事人另有约定的除外; (2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。

所谓合理期限,是指依通常情形可期待承诺到达的期间,一般包括要约到达受要约人的期间、受

要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。

2.承诺的生效时间。承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,自根据交易习惯或者要

约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电

文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进

入收件人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。

3.承诺的撤回。承诺人发出承诺后反悔的,可以撤回承诺,其条件是撤回承诺的通知应当在承诺

通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人,即在承诺生效前到达要约人。承诺生效,

合同成立。因此,承诺不存在撤销的问

题。

4.承诺的迟延与迟到。受要约人超过承诺期限发出承诺的,为迟延承诺,除要约人及时通知

受要约人该承诺有效的以外,迟延的承诺应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺,按照

通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的,为迟到承诺,

除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,迟到的承诺为有效承诺。

5.承诺的内容。承诺的内容应当与要约的内容一致,这在学理上称为镜像规则。但严格执行镜像

规则不能适应市场发展的需要。在实践中,受要约人可能对要约的文字乃至内容作出某些修改,

此时承诺是否具有法律效力需根据具体情况予以确认。《合同法》规定,受要约人对要约的内容

作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地

点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更,是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的

内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何

变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

二、合同成立的时间与地点

1.合同成立的时间。由于合同订立方式的不同,合同成立的时间也有不同:

(1)承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。 (2)当事人采用合同书形式订立合

同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章,则

以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。 (3)当事人采用信件、数据电文等

形式订立合同的,可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。

对于第(2)、 (3)种情况要注意一点:如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、

合同书形式订立合同,或者当事人没有在合同书上签字盖章的,只要一方当事人履行了主要义务,

对方接受的,合同仍然成立。当事人在合同书上摁手印的,具有与签字或者盖章同等的法律效力

。

2.合同成立的地点。由于合同订立方式的不同,合同成立地点的确定标准也有不同: (1)承诺生

效的地点为合同成立的地点。这是大部分合同成立的地点标准。 (2)采用数据电文形式订立合

同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的,按照其约定。 (3)当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者

盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章,则以当事人中最后一方

签字或盖章的地点为合同成立的地点。 (4)采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签

字或者盖章地点不符的,约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者

盖章不在同一地点的,最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当

事人对此没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。但在中华人民共和国境内履行的

中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只能适用中

华人民共和国法律。

三、格式条款

格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定,并在订立合同

时不允许对方协商变更的条款。格式条款的适用可以简化签约程序,加快交易速度,减少交易成

本,避免道德风险,因此,往往有利于交易双方当事人。但是,由于格式条款是由一方当事人拟定,

且在合同谈判中不容对方协商修改,条款内容难免有不公平之处。所以《合同法》对格式条款的

效力及解释作有特别规定,以保证合同相对人的合法权益: (1)采用格式条款订立合同的,提供格

式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意

免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合

理提示及说明义务承担举证责任。 (2)格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无

效的情形,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无

效。 (3)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解

释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非

格式条款。

四、免责条款

免责条款是指合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。基于合同自

由原则,对双方当事人自愿订立的免责条款,尤其是事后订立的免责条款,法律原则上不加干涉。

但如事先约定的免责条款明显违反诚实信用原则及社会公共利益的,则法律规定其为无效。《合

同法》规定,合同中的下列免责条款无效: (1)造成对方人身伤害的; (2)因故意或者重大过失造

成对方财产损失的。

五、缔约过失责任

缔约过失责任,亦称缔约过错责任,是指当事人在订立合同过程中,因故意或者过失致使合同未成

立、未生效、被撤销或无效,给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。

《合同法》规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔

偿责任: (1)假借订立合同,恶意进行磋商; (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚

假情况; (3)当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密; (4)有其他违背

诚实信用原则的行为。

缔约过失责任与违约责任存在区别: (1)两种责任产生的时间不同。缔约过失责任发生在合同成

立之前;而违约责任产生于合同生效之后。 (2)适用的范围不同。缔约过失责任适用于合同未成

立、合同未生效、合同无效等情况;违约责任适用于生效合同。 (3)赔偿范围不同。缔约过失赔

偿的是信赖利益的损失;而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者

等于信赖利益的损失。

第三节 合同的效力

一、合同的生效

合同的生效,是指已依法成立的合同,发生相应的法律效力。合同生效不同于合同成立。合同成

立是一个事实问题,考察当事人间是否有要约和承诺。合同生效是一个价值判断,考察当事人之

间的合同是否符合法律,能否发生法律所认可的效力。

《合同法》根据合同类型的不同,分别规定了不同的合同生效时间:

(1)依法成立的合同,原则上自成立时生效。

(2)

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,在依照其规定办理批准、登记等手续后

生效。依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准

或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记

的,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事

人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。

(3)

法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不

影响合同的效力,但合同标的所有权及其他物权不能转移。根据《物权法》的规定,需要办理登

记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同,即未登记不影响合同的生效,只影响物权的设

立或者转移。

(4)

当事人对合同的效力可以附条件或者附期限。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条

件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;

不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期

限的合同,自期限届满时失效。

二、效力待定的合同

合同可以根据其效力层次分为有效合同、效力待定的合同、可撤销合同及无效合同。由于无效

合同与可撤销合同已经在第一章第二节民事法律行为部分作过详细分析,此处不赘。此部分专门

探讨效力待定的合同。

效力待定的合同,是指合同订立后尚未生效,须经权利人追认才能生效的合同。追认的意思表示

自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。效力待定合同主要有以下几种类型:

(一)限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

《合同法》规定,限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利

益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。

法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转

化为有效合同。

法律在保护限制民事行为能力人合法权益的同时,为避免合同相对人的利益因为合同效力待定而

受损,特别规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。相对人可以催告法定代理人在一个月

内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权

利。撤销应当以通知的方式作出。其中的 “善意”是指相对人在订立合同时不知道与其订立合

同的人欠缺相应的行为能力。

(二)无权代理人订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追

认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认

。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认

。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

(三)无处分权人订立的合同

无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同

有效。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形,如果合同均不具有合同法第五十二条规

定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,可以请求追究出卖人违约责任。

第四节 合同的履行

一、合同的履行规则

(一)约定不明时合同内容的确定规则

合同生效后,合同的双方当事人应当正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务。在合同的

履行中,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保

密等义务。

合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以

协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规则仍不能确

定的,依照下列规则确定:

1.质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行:没有国家标准、行业标准的,按照通常标准

或者符合合同目的的特定标准履行。

2.价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者

政府指导价的,按照规定履行。

3.履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履

行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

4.履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准

备时间。

5.履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

6.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行

合同义务。

(二)向第三人履行和由第三人履行

合同虽是特定主体之间的法律行为,但是合同作为一种交易关系,往往是连续交易关系中的一个

环节,因此,在合同的履行中常常会涉及到第三人,如当事人约定由债务人向第三人履行或由第三

人向债权人履行。为保障涉及第三人的合同履行中各方当事人的正当权益,《合同法》规定,当

事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,

应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者

履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。从这两个规定来看,对于向第三人履

行和由第三人履行,《合同法》严格遵循合同的相对性规则,并不将参与履行的第三人作为合同

相对人对待,使其既不承担合同项下的义务,也不享有合同项下的权利。

(三)中止履行、提前履行与部分履行

1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务

人可以中止履行或者将标的物提存。

2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务

人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。需要注意的是,《合同法》第二百零八条

的规定把提前履行作为借款人的一项权利对待,因此,属于提前履行规则的例外。

3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行

债务给债权人增加的费用,由债务人负担。

二、同时履行抗辩权

双务合同中的双方当事人互为债权人和债务人,双方的履行给付具有牵连性,为了体现双方权利

义务的对等及保护交易安全,《合同法》为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗

辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权,使得债务人可以在法律规定的情况下保留给付以对抗相对人

的请求权。

同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人应同时履行义务的,一方在对方未履行前,有拒绝对方请

求自己履行合同的权利。《合同法》规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行

。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,

有权拒绝其相应的履行要求。

三、先履行抗辩权

先履行抗辩权,是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时,对方当事人有拒绝对方

请求履行的权利。《合同法》规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后

履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应

的履行要求。

四、不安抗辩权

不安抗辩权,是指双务合同中应先履行义务的一方当事人,有确切证据证明相对人财产明显减少

或欠缺信用,不能保证对待给付时,有暂时中止履行合同的权利。《合同法》规定,应当先履行债

务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行: (1)经营状况严重恶化;

(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; (3)丧失商业信誉; (4)有丧失或者可能丧失履行债务能

力的其他情形。主张不安抗辩权的当事人如果没有确切证据中止履行的,则应当承担违约责任。

当事人行使不安抗辩权中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。

中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解

除合同。

五、代位权

代位权,是指债务人怠于行使其对第三人 (次债务人)享有的到期债权,危及债权人债权实现时,

债权人为保障自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。合同的保全是合同的一般担保,是指为了保护一般债

权人不因债务人的财产不当减少而受有损害,允许债权人干预债务人处分自己财产行为的法律制

度。其中代位权是针对债务人消极不行使自己债权的行为,撤销权则是针对债务人积极侵害债权

人债权实现的行为。两者或者为了实现债务人的财产权利,或是恢复债务人的责任财产,从而确

保债权人债权的实现。

(一)代位权行使的条件

结合《合同法》及《合同法解释 (一)》的规定,债权人提起代位权诉讼,应当符合下列条件:

1.债权人对债务人的债权合法。

2.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方

式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

3.债务人的债权已到期。代位权的行使条件中虽然没有明确债权人的债权是否需要到期,但是根

据《合同法解释 (一)》的规定,债权人在主张代位权时,要求债权人的债权已经到期。

4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关

系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金

、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

(二)代位权诉讼中的主体及管辖

根据《合同法解释 (一)》,在代位权诉讼中,债权人是原告,次债务人是被告,债务人为诉讼上的

第三人。因此在代位权诉讼中,如果债权人胜诉的,由次债务人承担诉讼费用,且从实现的债权中

优先支付。其他必要费用则由债务人承担。代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。

(三)代位权行使的法律效果

根据《合同法解释 (一)》规定,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代

位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应

的债权债务关系即予消灭。从此规定来看,债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

六、撤销权

(一)撤销权的概念与性质

撤销权,是指债务人实施了减少财产行为,危及债权人债权实现时,债权人为保障自己的债权请求

人民法院撤销债务人处分行为的权利。

撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行,故又称废罢诉权。债权人行使撤销权,可请求受益人

返还财产,恢复债务人责任财产的原状,因此,撤销权兼有请求权和形成权的特点。合同保全中的

撤销权与可撤销合同中的撤销权不同,保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之

间已经生效的法律关系。此种撤销权突破了合同相对性,其效力扩及到了第三人,而且其目的是

为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及到第三人,其目的也

是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。

(二)撤销权的成立要件

根据《合同法》的规定,债权人行使撤销权,应当具备以下条件:

1.债权人须以自己的名义行使撤销权。

2.债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期,也可以不到期。

3.债务人实施了减少财产的处分行为。债务人减少财产的处分行为体现为:

(1)放弃债权 (到期、未到期均可)、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造

成损害; (2)无偿转让财产,对债权人造成损害; (3)以明显不合理的低价转让财产或者以明显不

合理的高价收购他人财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形。其中第 (3)种处分行为

不但要求有客观上对债权人造成损害的事实,还要求有受让人知道的主观要件。“明显不合理”

价格的

判断标准,应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市

场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。一般认为,转让价格达不到交易时交易地的指

导价或者市场交易价 70%的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者

市场交易价 30%的,一般可以视为明显不合理的高价。

4.债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。当债务人的处分行为符合上述条件时,债权人可

以请求人民法院撤销债务人的处分行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

(三)撤销权行使的期限

《合同法》对撤销权的行使规定有期限限制。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日

起一年内行使。自债务人的行为发生之日起 5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。上述规定

中的 “5年”期间为除斥期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

(四)撤销权行使的法律效果

一旦人民法院确认债权人的撤销权成立,债务人的处分行为即归于无效。债务人的处分行为无效

的法律后果则是双方返还,即受益人应当返还从债务人获得的财产。因此,撤销权行使的目的是

恢复债务人的责任财产,债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

(五)撤销权诉讼中的主体与管辖

撤销权的行使必须通过诉讼程序。在诉讼中,债权人为原告,债务人为被告,受益人或者受让人为

诉讼上的第三人。撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。根据《合同法解释 (一)》规定,债

权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当

适当分担。

第五节 合同的担保

一、合同担保的基本理论

(一)担保的特征

担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保

具有从属性与补充性特征:

1.从属性

担保合同是从属于主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。当然这种从属性也有例外。《

物权法》、《担保法》已经明确规定了最高额保证(《担保法》第十四条)、最高额抵押(《物权

法》第二百零三条至第二百零七条)和最高额质押(《物权法》第二百二十二条),允许为将来存

在的债权预先设定保证、抵押权、质押权,而且《担保法》在规定从属性的前提下,允许 “担保

合同另有约定的,按照约定”。

2.补充性

担保对债权人权利的实现仅具有补充作用,在主债关系因适当履行而正常终止时,担保人并不实

际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时,补充的义务才需要履行,使主债权得以实现,因

此,担保具有补充性。

(二)担保方式

合同的担保方式一般有五种,即:保证、抵押、质押、留置和定金。其中,保证、抵押、质押和定

金,都是依据当事人的合同而设立,称为约定担保。留置则是直接依据法律的规定而设立,无须当

事人之间特别约定,称为法定担保。保证是以保证人的财产和信用为担保的基础,属于人的担保

。抵押、质押、留置,是以一定的财产为担保的基础,属于物的担保。定金是以一定的金钱为担

保的基础,称为金钱担保。

为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,担保人可以要求债务人为担保人的担保提供

担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保,相对于原担保而言被称为反担保。并非《

担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》的规定,反担保方

式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和

定金不能作为反担保方式。在债务人自己向原担保人提供反担保的场合,保证就不得作为反担保

方式。

(三)担保合同的无效

1.担保无效的情形。担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定,下列担保合同

无效: (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。

(2)董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定,即违反公司章程的规定,未经股东

会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。 (3)以法律、法

规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

根据《担保法司法解释》规定,下列情形的对外担保合同无效: (1)未经国家有关主管部门批准

或者登记对外担保的。 (2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供

担保的。 (3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保

的。 (4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担

保的。

(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部

门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

在《公司法》、《证券法》修订之后,证监会、银监会发布《关于规范上市公司对外担保行为的

通知》(证监发 [2005] 120号),自 2006年 1月 1日起施行。该通知规定,上市公司对外担保必

须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担

保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大

会审批的对外担保,包括但不限于下列情形: (1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过

最近一期经审计净资产 50%以后提供的任何担保; (2)为资产负债率超过 70%的担保对象提供的

担保; (3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产 10%的担保; (4)对股东、实际控制人及其关

联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或

受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决

权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的 2/3以上董事审议同意并

做出决议。上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。

2.担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当

根据其过错各自承担相应的民事责任,即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法司

法解释》规定:

(1)

主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担

连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿

部分的 1 /2。

(2)

主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任;担保人有过错的,应承担的民

事责任不超过债务人不能清偿部分的 1 /3。

(3)

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范

围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

为了保证债权人的利益,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任

。除非担保合同另有约定。另外,如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的

担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

二、保证

(一)保证与保证合同

1.保证的概念

保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担

责任的担保方式。“第三人”被称作保证人;“债权人”既是主债的债权人,也是保证合同中的

债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。保证的方式有两种,即一般保证和连带责任保

证。

2.保证合同

保证合同,是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,由保证人承担保证债务的协

议。保证合同中,只有保证人承担债务,债权人不负对待给付义务,故为单务合同。保证合同中,

保证人对债权人承担保证债务,债权人对此不提供相应对价,故为无偿合同。实践中债务人往往

为此支付保证人一定的金钱,但不影响保证合同无偿性的特征,因为保证合同的当事人为债权人

与保证人,而非债务人与保证人。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立,不需另行交付标

的物,故为诺成合同。根据《担保法》第十三条规定,保证合同必须采用书面形式。故为要式合

同。

保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立,保证合同才发生效力。故主合同无效,保证合

同无效。但保证合同无效,并不必然导致主合同无效。

保证合同为要式合同,但在实践中要注意下列问题: (1)保证人在债权人与被保证人签订的订有

保证条款的主合同上,以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立。 (2)第三人单方以书面形

式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。 (3)主合同中虽然没有保

证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

(二)保证人

保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人,自然人、法人抑或其他组

织,均无不可。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人,保证人也可以为两人以上。但法律

对保证人仍有相应的限制,这些限制主要有:

1.主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人,意味着其责任财产未增加,保证的

目的落空。

2.国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行

转贷的,国家机关可以为保证人。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动

的事业单位、社会团体,可以担任保证人。

4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以

在授权范围内提供保证。

6.保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》规定,不具有完全代偿能力的

主体,只要以保证人身份订立保证合同后,就应当承担保证责任。

(三)保证方式

1.一般保证和连带责任保证

因为保证人承担责任方式的不同,可以将保证分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证,是

指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。所谓连带

责任保证,是指保证人与债权人在保证合同中约定,在债务人不履行债务时,由保证人对债务承担

连带责任的保证。依据担保法的规定,如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不

明确的,按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉

抗辩权,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人则不享有。

所谓先诉抗辩权,是指在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债

务前,对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法司法解释》规定,所谓 “不能清偿”,是指

对债务人的存款、现金、有价证券、成

品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未

能得到清偿。

但有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权: (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行

债务发生重大困难的,如债务人下落不明,移居境外,且无财产可供执行; (2)人民法院受理债务

人破产案件,中止执行程序的; (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的

,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求法院在其提供可供执行财

产的实际价值范围内免除保证责任。

2.单独保证和共同保证

从保证人的数量划分,保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同

一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保

证人与债权人签订一个保证合同时成立,也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同,但担

保同一债权时成立。按照保证人是否约定各自承担的担保份额,可以将共同保证分为按份共同保

证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同

保证;连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约

定所承担保证份额的共同保证。

需要注意的是,连带共同保证的 “连带”是保证人之间的连带,而非保证人与主债务人之间的连

带。故称之为 “连带共同保证”,而非 “连带责任保证”。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人

履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人,有权向

债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

(四)保证责任

1.保证责任的范围

根据《担保法》规定,保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权

的费用。保证合同对责任范围另有约定的,按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或

者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

2.主合同变更与保证责任承担

保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内

对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁

止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的

债务部分,不再承担保证责任。

保证期间,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主

合同变更,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务

人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动

,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议

变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道者外,保证人不承担民事责

任,但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

3.保证期间与保证的诉讼时效

保证期间为保证责任的存续期间,是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除

斥期间,不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的,保证人免除

保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁,在连带责

任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的,保证期间为 6个月。在连带责任保证的情

况下,债权人有权自主债务履行期届满之日起 6个月内要求保证人承担保证责任;在一般保证场

合,债权人应自主债务履行期届满之日起 6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约

定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责

任,直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日

起 2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时,保证期间自债权人要求债务人履行债务

的宽限期届满之次日计算。

在保证期间中,债权人主张权利的,保证责任确定。连带保证,从确定保证责任时起,开始起算保

证的诉讼时效。一般保证,则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起

算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限,按照《民法通则》的规定应为 2年。

一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中

断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的

诉讼时效同时中止。

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如合同约定有保证人清偿债务期限的,保

证期间为清偿期限届满之日起 6个月;没有约定的,保证期间为自最高额保证终止之日或自债权

人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起 6个月。保证人对于通知到达债权人前所发

生的债权,承担保证责任。

保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书

上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合《合同法

》和《担保法》有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,

人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

4.特殊情形下的保证责任

第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行此项义务后,不再承担责任。未尽监督义务造

成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不

符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的

范围内承担连带保证责任。

5.保证人的抗辩权

由于保证人承担了对债务人的保证责任,所以保证人享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行

使债权时,债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。如债务人放弃对债务的抗辩权,

保证人仍有权抗辩,因其保证责任并未免除。据此,不仅保证人有权参加债权人对债务人的诉讼,

在债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉时,保证人也可以作为第三人参加诉讼。

保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,不得又以超过诉讼时效为

由提出抗辩。

6.共同担保下的保证责任

在同一债权上既有保证又有物的担保的,属于共同担保。《物权法》规定,被担保的债权既有物

的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债

权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当

先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求

保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

基于这条规定,物的担保和保证并存时,如果债务人不履行债务,则根据下列规则确定当事人的担

保责任承担:

(1)根据当事人的约定确定承担责任的顺序。

(2)

没有约定或者约定不明的,如果保证与债务人提供的物的担保并存,则债权人先就债务人的物的

担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。

(3)

没有约定或者约定不明的,如果保证与第三人提供的物的担保并存,则债权人既可以就物的担保

实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。根据这条规定,第三人提供物的担保的,保证与物的

担保居于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,也可以对担保物行使担保物权

。

(4)没有约定或者约定不明的,如果保证与第三人提供的物的担保并存,

其中一人承担了担保责任,则只能向债务人追偿,不能向另外一个担保人追偿。 7.保证人不承担

责任的情形根据《担保法》规定,有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:

(1)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的; (2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,

使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的; (3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保

证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,保证人

不承担民事责任。但债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请

求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责

任。

(五)保证人的追偿权

保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉

讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时,其实际清偿

额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人

主张权利。债权人不申报债权的,应通知保证人。保证人在承担保证责任前,可以预先申报破产

债权行使追偿权 (各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权),参加破产财产分配,以

免发生保证人承担保证责任后,因债务人破产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。债权人知

道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先申报破产债权

行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证

人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的,应当在破产程序终结后 6个月内提出。

三、定金

(一)定金的概念及种类

定金,系以确保合同的履行为目的,由当事人一方在合同订立前后,合同履行前预先交付于另一方

的金钱或者其他代替物的法律制度。按照定金的目的和功能,可以把定金分为立约定金、成约定

金、证约定金、违约定金、解约定金等。根据《担保法》及《担保法司法解释》的有关规定,我

国关于定金的性质属于任意性规定,当事人可以自主确定定金的性质。

(二)定金的生效与法律效力

《担保法》规定,定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定

金合同从实际交付定金之日起生效。故定金合同是实践性合同。

定金的效力表现为以下几个方面:

1.定金一旦交付,定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时,定金所有权

即发生移转,此为货币的特点决定的。

2.给付定金一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,

应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比

例,适用定金罚则。

3.在迟延履行或者有其他违约行为时,并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或

者其他违约行为,致使合同目的不能实现,才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人

另有约定的除外。

4.当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过 20%的,超过部分无效。

5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过

错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

6.如果在同一合同中,如果当事人既约定违约金,又约定定金的,在一方违约时,当事人只能选择

适用违约金条款或者定金条款,不能同时要求适用两个条款。

第六节 合同的变更与转让

依法成立的合同受法律保护,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定履行自己的义

务,不得擅自变更或者解除合同。合同订立后,因各种原因使得合同内容或者合同主体发生变更,

称为合同的变更或合同的转让。

一、合同的变更

《合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更,不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于

合同的转让。

合同是双方当事人合意的体现,因此经当事人协商一致,当然可以变更合同。但法律、行政法规

规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,应当办理相应手续。《合同法》规定,当事人对合

同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

除了双方通过合意变更合同以外,还存在法定变更的情形,即一方当事人单方通知对方变更合同

的权利。如《合同法》分则第三百零八条、二百五十八条的规定。

合同的变更,仅对变更后未履行的部分有效,对已履行的部分无溯及力。

二、债权转让

合同的转让,即合同主体的变更,指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合

同的转让分为债权转让、债务承担及债权债务的概括移转。

(一)债权转让的条件

债权转让,是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。其中债权人是转让

人,第三人是受让人。《合同法》规定,债权人转让权利的,无须债务人同意,但应当通知债务人

。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的

除外。根据此条规定,债权转让不以债务人的同意为生效条件,但是要对债务人发生效力,则必须

通知债务人。

(二)禁止债权转让的情形

《合同法》规定,下列情形的债权不得转让: (1)根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特

定身份而订立的合同,如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等; (2)按照当事人约定不

得转让; (3)依照法律规定不得转让。

(三)债权转让的效力

对债权人而言,在全部转让的情形,原债权人脱离债权债务关系,受让人取代债权人地位。在部分

转让情形,原债权人就转让部分丧失债权。

对受让人而言,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,如抵押权,但该从权利专属

于债权人自身的除外。

对债务人而言,债权人权利的转让,不得损害债务人的利益,不应影响债务人的权利:

1.债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张,如提出债权无效、诉

讼时效已过等事由的抗辩。

2.债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或者

同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。

三、债务承担

《合同法》规定,债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。这是

因为新债务人的资信情况和偿还能力须得到债权人的认可,以免债权人的利益受到不利影响。债

务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关

的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。

债务承担除了《合同法》规定的免责的债务承担以外,还有并存的债务承担,即第三人以担保为

目的加入债的关系,与原债务人共同承担同一债务。由于并存的债务承担并不使得原债务人脱离

债的关系,因此原则上不以债权人的同意为必要。

四、债权债务的概括移转

合同权利义务的概括移转,是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让的法律制度

。《合同法》规定,当事人一方经他方当事人同意,可以将自己在合同中的权利义务一并转让给

第三人。概括移转有意定的概括移转和法定的概括移转两种情形。意定的概括移转基于转让合

同的方式进行。而法定的概括移转往往是因为某一法定事实的发生而导致。最典型的就是合同

当事人发生合并或分立时,就会有法定的概括移转的发生。《合同法》规定,当事人订立合同后

合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,

除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债

权,承担连带债务。

第七节 合同的终止

一、合同终止的基本理论

合同的终止,是指因发生法律规定或当事人约定的情况,使当事人之间的权

第九章

利义务关系消灭,而使合同终止法律效力。合同消灭的效力,除当事人之间的权利义务终止外,从

属于主债的权利义务,也随之消灭。

合同作为一种民事法律关系,必须因一定的法律事实才能终止,引起合同终止的法律事实,根据《

合同法》规定,主要有: (1)债务已经按照约定履行;

(2)合同解除; (3)债务相互抵销; (4)债务人依法将标的物提存; (5)债权人免除债务; (6)债权

债务同归于一人,即混同; (7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同的权利义务终止后,有时当事人还负有后合同义务,应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履

行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止,不影响合同中结算条款、清理条款以及解决

争议方法条款的效力。

二、清偿

清偿,又叫履行,是指为了实现合同目的,满足债权,合同债务人依照合同的约定圆满完成约定义

务的行为和终局状态。它是合同消灭的最主要和最常见的原因。

债务人直接向债权人清偿债务,当然引起债的消灭。债务人向债权人的代理人、破产企业的清算

组织、收据持有人、行使代位权的债权人、债权人与债务人约定的受领清偿的第三人清偿债务

的,合同权利义务也因此而消灭。

清偿一般应由债务人本人为之。债务人的代理人、第三人代为清偿的,也可以发生清偿的效力,

但合同约定或依合同性质不能由第三人代为清偿的除外。第三人在代为清偿后,可代位行使债权

人的权利。

债务人清偿债务应当按合同标的清偿,但经债权人同意并受领替代物清偿的,也能产生清偿效果

。

债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期

的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同

的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,

按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除主

债务

之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院

应当按照下列顺序抵充: (1)实现债权的有关费用; (2)利第九章息; (3)主债务。

三、解除

合同的解除,是指合同有效成立以后,没有履行或者没有完全履行之前,双方当事人通过协议或者

一方行使解除权的方式,使得合同关系终止的法律制度。合同的解除,分为合意解除与法定解除

两种情况。

(一)合意解除

合意解除,是指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。其中协商解除是以

一个新的合同解除旧的合同。而约定解除则是一种单方解除。即双方在订立合同时,约定了合同

当事人一方解除合同的条件。一旦该条件成就,解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。法

律规定或者当事人约定了解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有

规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

合同订立后,经当事人协商一致,也可以解除合同。

(二)法定解除

法定解除,是指根据法律规定而解除合同。根据《合同法》第九十四条的规定,在下列情形下,当

事人可以单方面解除合同:

1.因不可抗力不能实现合同目的。行使此项解除权,除了有不可抗力事件的发生以外,还必须要

求是因不可抗力导致合同目的不能实现。双方当事人均可以行使解除权。

2.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此项解除

权的行使必须是不履行 “主要”债务才行。

3.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。此项解除权的行使,必须符

合两个条件: (1)迟延履行 “主要”债务; (2)催告后在合理期限内仍未履行。

4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如果是迟延履行债务

或者有其他违约行为,原则上不导致合同的解除。因此,此项解除权的行使条件之一必须是 “致

使不能实现合同目的”。既然考虑的是合同目的不能实现的这个结果,因此迟延履行的债务不强

调必须是 “主要”债务,也不需要催告程序。

5.法律规定其他解除情形的。除上述四种原因外,如果法律另有规定的,当事人可以根据该法律

规定,单方解除合同。在合同法分则中,此类规定很多,如《合同法》第一百六十五条、一百六十

六条、一百六十七条、二百零三条、二百一十九条、二百二十四条、二百二十七条、二百三十

一条、二百三十二条、二百三十三条、二百四十八条、二百五十三条、二百五十九条、二百六

十八条、三百零八条、三百三十七条、四百一十条等都涉及法律规定的解除问题。另外,最高人

民法院的多个关于合同法的司法解释中也就解除问题作了特别规定。现就其中主要的几种情况

作一说明:

(1)在承揽合同中

,定作人可以随时解除承揽合同。《合同法》第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合

同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这是基于承揽合同特殊性赋予定作人的权利。定作人解

除合同时,不需要说明理由,但是如果承揽人并无过错,则应当赔偿承揽人的损失。

(2)在货运合同中

,托运人有单方解除权。《合同法》第三百零八条规定,在承运人将货物交付收货人之前,托运人

可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运

人因此所受的损失。

(3)

委托合同中委托人与受托人均可以随时解除委托合同。《合同法》第四百一十条规定,委托人或

者受托人可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由

以外,应当赔偿损失。这是基于委托合

同强调双方当事人的特别信任关系而赋予的一种权利。当事人一方行使解除权,或依照《合同法

》规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求

人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人解除合同,法律、行政法规规定应当办理批

准、登记等手续的,应依照其规定办理。对方虽有异议,但是在约定的异议期限届满后才提出异

议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持。如果没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日

起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复

原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

四、抵销

抵销是双方当事人互负债务时,一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当

债务的清偿,使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。抵销分为法定抵销与约定抵销。抵销具

有简化交易程序,降低交易成本,提高交易安全性的作用。

(一)法定抵销

《合同法》规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己

的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

《合同法》规定的法定抵销须具备以下条件:

1.须双方互负有债务,互享有债权

效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销,如诉讼时效完成后的债权,债权人不得主张抵

销,但作为被动债权,对方以其债权主张抵销的,应当允许。

2.须双方债务的给付为同一种类

抵销的债务只要求同种类,不要求数额或价值相等。

3.须双方的债务均届清偿期

合同法的这项要件的规定是以双方当事人均可以主张抵销为前提的,因此,如果在只是一方当事

人主张抵销的情形下,并不要求双方当事人的债务均届清偿期。原则上若一项债务已届清偿期,

而另一项债务未届清偿期的,则未到期的债务人可以主张抵销。因为期限利益原则上属于债务人

。

4.须双方的债务均为可抵销的债务

下列债务均不可抵销: (1)法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务。 (2)合

同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。 (3)当事人约定不得抵销的债

务。本条规定的抵销双方当事人都可以主张。

法定抵销中的抵销权性质上属于形成权,因此当事人主张抵销的,应当通知对方。通知为非要式

。抵销的效果自通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。抵销产生如下效力: (1)双

方的债权债务于抵销数额内消灭。 (2)抵销的意思表示溯及于得为抵销之时。

(二)约定抵销

《合同法》规定,当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。

五、提存

提存是指非因可归责于债务人的原因,导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下,债

务人将标的物交由提存机关保存,以终止合同权利义务关系的行为。《合同法》规定的提存是以

清偿为目的,所以是债消灭的原因。但是《担保法》规定的提存并非以清偿为目的,而是以担保

为目的的提存。

(一)提存的原因

《合同法》规定,有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存: (1)债权人无正

当理由拒绝受领; (2)债权人下落不明; (3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未

确定监护人; (4)法律规定的其他情形。

(二)提存的法律效果

标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存

费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的

物,提存所得的价款。

提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务,但债务人还负有后合同义务。除债权人

下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供

担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利,自提

存之日起 5年内不行使则消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的 “5年”时效为

不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

六、免除与混同

债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。

债权和债务同归于一人,即债权债务混同时,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。

第八节 违约责任

一、违约责任的基本原理

违约责任也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承

担的责任。《合同法》规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当

承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

违约责任具有以下特点: (1)违约责任以合同的有效存在为前提。 (2)违约责任是合同当事人不

履行合同义务所产生的责任。如果当事人违反的不是合同义务,而是法律规定的其他义务,则应

负其他责任。 (3)违约责任具有相对性。由于合同关系具有相对性,因此违约责任也具有相对性

,即违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。当事人一方因第三人的原

因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者

按照约定解决。

《合同法》规定的违约责任采用严格责任。因此,只要合同当事人有违约行为存在,无论导致违

约的原因是什么,除了法定或者约定的免责事由以外,均不得主张免责。

二、违约形态

根据合同当事人违反义务的性质、特点的不同,《合同法》将违约行为区分为预期违约和届期违

约两种类型,每种类型又可以分为两类。

(一)预期违约

预期违约是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,

或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。《合同法》第一百零八条规定了预期

违约,并将预期违约分为明示的预期违约和默示的预期违约两种。明示与默示的区别在于违约的

合同当事人是否通过意思表示明确表达自己不再履行合同的意愿。

(二)届期违约

在履行期限到来以后,当事人不履行或不完全履行合同义务的,将构成届期违约。届期违约可以

分为不履行和不适当履行两类。

另外,《合同法》规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选

择依照《合同法》规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据《合

同法解释 (一)》的规定,债权人向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求

的,人民法院应当准许。但如对方当事人对变更后的诉讼请求提出管辖权异议,经审查异议成立

的,人民法院应当驳回起诉。

三、违约责任的承担方式

违约责任的承担方式主要有:继续履行、补救措施、损害赔偿三种方式。

(一)继续履行

继续履行,又称实际履行,是指债权人在债务人不履行合同义务时,可请求人民法院或者仲裁机构

强制债务人实际履行合同义务。

《合同法》规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。当事

人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形

之一的除外: (1)法律上或者事实上不能履行; (2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过

高; (3)债权人在合理期限内未要求履行。

(二)补救措施

补救措施,是债务人履行合同义务不符合约定,债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人

实际履行合同义务的同时,可根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。《合同法》规

定,当事人履行合同义务,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任

没有约定或者约定不明确,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承

担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

(三)损害赔偿

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,

对方还有其他损失的,应当承担损害赔偿责任。损害赔偿的具体方式包括赔偿损失、支付违约金

和适用定金罚则等多种情况。

1.赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但

不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以

在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的

规定承担损害赔偿责任,即按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,

不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

2.支付违约金。违约金,是按照当事人约定或者法律规定,一方当事人违约时应当根据违约情况

向对方支付的一定数额的货币。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约

金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《商品房

买卖合同解释》规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损

失 30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造

成的损失确定违约金数额。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行

债务。

3.定金。当事人在合同中既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或

者定金条款,但两者不可同时并用。

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,

不得就扩大的损失要求赔偿。

四、免责事由

《合同法》规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。《合同法》规定,不可

抗力 “是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。常见的不可抗力有:

(1)自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。 (2)政府行为。政府行为一定是指当事人在订立

合同以后发生,且不能预见的情形。如运输合同订立后,由于政府颁布禁运的法律,使合同不能履

行。 (3)社会异常现象。一些偶发的事件阻碍合同的履行,如罢工骚乱等。不可抗力虽为合同的

免责事由,但有关不可抗力的具体事由很难由法律作出具体列举式的规定,因此根据合同自由原

则,当事人可以在订立不可抗力条款时,具体列举各种不可抗力的事由。

不可抗力发生后对当事人责任的影响,要注意几点: (1)不可抗力并非当然免责,要根据不可抗力

对合同履行的影响决定。《合同法》规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部

分或者全部免除责任。 (2)当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。 (3)不可抗力事

件发生后,主张不可抗力一方要履行两个义务:一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、

部分履行的事由;二是取得有关不可抗力的证明。

《合同法》规定的免责事由仅限于不可抗力,但《合同法解释 (二)》还特别规定了情势变更制

度。所谓情势变更,是指在合同成立以后,如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的

、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者

不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结

合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

第十章合同法律制度 (分则)

第一节 转移财产权利的合同

一、买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。买卖合同是双务、有

偿的有名合同,除法律另有规定的以外,一般为诺成合同、非要式合同。买卖合同是最基本、最

典型的有偿合同,故《合同法》规定,其他有偿合同,法律有规定的,依照其规定;没有规定的,则

参照买卖合同的有关规定执行。

(一)双方当事人的权利义务

买卖合同双方当事人的权利义务主要是围绕标的物的交付及价款的支付而发生,其中,出卖人的

主要义务就是交付标的物并转移标的物的所有权,而买受人的主要义务就是支付价款。

1.交付标的物

出卖人应当按照约定的期限交付标的物。当事人约定交付期间的,出卖人可以在该交付期间内的

任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的,依照法律规定执行。标的

物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。

出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照《合同

法》的有关规定仍不能确定的,适用下列规定: (1)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付

给第一承运人以运交给买受人;

(2)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地

点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关

单证和资料。

2.转移标的物的所有权出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物

的单证,并转移标

的物的所有权的义务。故交付标的物时,标的物必须是属于出卖人所有或者出卖人有权处分的物

。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,不得随意转让,应依照有关规定执行。

出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但买受人订立合同

时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,或法律另有其他规定的除外。买受人有

确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担

保的除外。

标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可

以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人,即订

立所有权保留条款。这样使出卖人可以在买受人不履行支付价款或者其他义务时,依据其所有权

直接追回标的物,避免标的物因交付而转移所有权后发生钱货两空的风险。

出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标

的物的知识产权不属于买受人。

3.标的物的风险负担

所谓风险,是指在买卖合同生效后,由于不可归责于双方当事人的事由导致标的物遭受毁损、灭

失的情形。标的物的风险负担是指,在发生非因可归责于双方当事人的原因导致标的物发生毁损

、灭失的情形,应由谁负担由此导致的损失。可归责于一方当事人的事由导致标的物毁损、灭失

的,不属于风险负担,应当按照违约责任或者侵权责任处理。

风险承担的具体规则如下:

(1)

标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有

规定或者当事人另有约定的除外。据此,标的物的所有权转移与风险的承担可能并不一致,所有

权转移与否不是确定风险转移的标准。而且无论不动产还是动产,适用同样的规则。

(2)

因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的

物毁损、灭失的风险。

(3)

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同

成立时起由买受人承担。

(4)

当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运

人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

(5)

出卖人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取

的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

(6)

出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

(7)

因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同

。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

(8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务

不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。

4.标的物的检验

标的物出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的

标的物应当符合该说明的质量要求。

出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依法要求其承担违约责任。

出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确的,依照《合

同法》有关规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装,没有通用方式的,应当采取足以保护标

的物的包装方式。

买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。当事

人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出

卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,

买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量

或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人

知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受上述通知时间的限制。

5.价款支付

买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的,适用《合同法》的有

关规定确定。

买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确的,依照《合同法》

的有关规定仍不能确定的,买受人应当在出卖人的营业地支付,但约定支付价款以交付标的物或

者交付提取标的物单证为条件的,在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的,依照《合同法》

的有关规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照

合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。

6.买卖合同的特别解除规则

因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。标的物的从物因不符合约

定被解除的,解除的效力不及于主物,即从物有瑕疵的,买受人仅可解除与从物有关的合同部分。

标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除合同,但该物与他物分离使标的物

的价值显受损害的,当事人可以就数物解除合同。出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批

标的物不交付或者交付不符合

约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除合同。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合

同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除合同,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,可以就已经

交付和未交付的各批标的物解除合同。

(二)特种买卖合同

《合同法》对多种特种买卖合同作了专门规定。

1.分期付款买卖合同

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5的,出卖人可以要求买受人一并支

付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,双方应互相返还财产,出卖人可

以向买受人要求支付该标的物的使用费。

2.凭样品买卖合同

凭样品买卖的当事人应当封存样品,并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样

品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样

品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。这是因为:样品有隐

蔽瑕疵是买受人设定样品所不知道的,样品作为质量标准的设定违背了当事人的真实意思表示,

故对标的物的质量不再具有约束效力。

3.试用买卖合同

试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确,依照《合

同法》的有关规定仍不能确定的,由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物

,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。此外,如买

受人已无保留地支付部分或全部价款,或对标的物进行试用以外的行为的,如出租、出售,也可视

为同意购买。

4.以招标投标方式订立的买卖合同

合同法规定,招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、行政法

规的规定。所谓招标投标,是指由招标人向数人或者公众发出招标通知或招标公告,在诸多投标

中按照一定的标准,选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标投标买卖是现代社会

中一种重要的竞争买卖形式,尤其在大宗订货和政府采购中被广泛使用。我国有专门的《招标投

标法》予以规范。

招标投标买卖的程序,一般分为招标、投标、开标、验标、评标和定标。招标时,招标人发出招

标公告。招标公告在性质上属于要约邀请。投标人投标为要约,投标时投标人应当根据招标公告

的要求作出意思表示。投标后,招标人应当按照公告说明的时间、地点和程序开标。开标后,招

标人应当先验标,将符合招标文件规定的标书当众予以拆封、宣读,以及由招标委员会确认不符

合投标文件规定的标书及超过截止日期送达的标书的效力。然后,招标人组织评标并定标,定标

为承诺。中标者不一定是出价条件最优惠者,招标人可以综合衡量招标人的条件选择中标人。中

标人在接到中标通知后,在指定的期间与地点与招标人签订书面合同,买卖合同正式成立。

5.商品房买卖合同

商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有

权于买受人,买受人支付价款的买卖合同。商品房买卖合同包括期房买卖合同与现房买卖合同。

《商品房买卖合同解释》就商品房买卖合同中的相关问题作了专门规定。其中重要的问题有以

下几点:

(1)

销售广告的性质认定。对于商品房销售中出现的销售广告和宣传资料,根据该司法解释的规定,

有几个要点:第一,有关商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,对出卖人无合同上的约束力。

第二,就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对合同的订立

以及房屋价格的确定有重大影响的,视为要约。第三,第二点的内容即使未订入合同,仍属于合同

的组成部分,当事人违反这些内容的,承担违约责任。

(2)

商品房预售合同的效力。商品房预售,属于法律规定的特许经营范围,因此出卖人必须申领商品

房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的,合同无效,但是在起诉前

取得预售许可的,合同有效。商品房预售合同应当办理登记备案手续,但该登记备案手续并非合

同生效条件,当事人另有约定的除外。

(3)

被拆迁人的优先权。拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆

迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖

给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。

(4)

商品房买卖中法定解除权的行使。司法解释规定了商品房买卖合同中解除权行使 (这些情形均

属于出卖人构成根本违约的情形,实际上是《合同法》第九十四条规定的具体化)的情形:第一,

因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属

不合格的;第二,因房屋质量问题严重影响正常居住使用的;第三,房屋套内建筑面积或者建筑面

积与合同约定的面积误差比绝对值超过 3%的;第四,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购

房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的;第五,约定或者法定的办理房屋所有权登记的

期限届满后超过一年,因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

(5)

可以适用惩罚性赔偿金的情形。在下列情形下,由于出卖人行为构成了欺诈,因此买受人可以在

解除合同并赔偿损失的前提下,还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金:第

一,商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;第二,商品房买卖合

同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;第三,故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

或者提供虚假商品房预售许可证明;第四,故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

第五,故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

(6)商品房买卖合同与贷款合同的效力关系。第一,贷款合同未能订立,导致商品房买卖合同不能

履行的,则当事人可以要求解除合同,并分析贷款合同未能订立的原因,在可归责于一方当事人的

情况下,由该当事人赔偿损失。第二,商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除,则贷款合同也应

相应解除,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。

二、赠与合同

(一)赠与合同概述

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是单务

、无偿、诺成合同。赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。

赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。

因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。赠与

的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限

度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应

当承担损害赔偿责任。

赠与合同成立后,赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履

行赠与义务。

(二)赠与合同的撤销

赠与合同的撤销分为任意撤销和法定撤销。

任意撤销,是指赠与人基于赠与合同的无偿性及单务性特征,在赠与财产的权利转移之前可以撤

销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不

得撤销赠与。对于这类赠与合同,如果赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。

法定撤销,是指当受赠人有忘恩行为时,无论赠与财产的权利是否转移,赠与是否具有救灾、扶贫

等社会公益、道德义务性质或者经过公证,赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人可以撤销赠

与的情形。

1.赠与人的撤销权

受赠人有下列情形之一的,赠与人可以行使撤销权: (1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;

(2)对赠与人有扶养义务而不履行; (3)不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

2.赠与人的继承人、法定代理人的撤销权

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人

可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起

6个月内行使。

如果是法定撤销情形,则撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。

三、借款合同

(一)借款合同概述

借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》对借款合同是否

为诺成合同视合同主体不同作了不同规定。金融机构贷款的借款合同是诺成合同,自双方意思表

示一致时成立。自然人之间的借款合同为实践合同,自贷款人提供借款时生效。

借款合同应采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、

币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款,贷款人还可以要求借款人依照《担保法》的

规定提供担保。

借款合同转移的是货币的所有权,而非货币的使用权。

(二)双方当事人的权利义务

贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。借款人未按照约

定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。

贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关

财务会计报表等资料。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提

前收回借款或者解除合同。

办理贷款业务的金融机构贷款的利率,应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款

并计算利息。

借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照《合同

法》的有关规定仍不能确定的,借款期间不满 1年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间 1年

以上的,应当在每届满 1年时支付,剩余期间不满 1年的,应当在返还借款时一并支付。

借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有

关规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。借款人

未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。借款人

可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的,可以展期。

自然人之间的借款合同是指双方当事人均为自然人的情形。自然人之间的借款合同对支付利息

没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。但自然人之间的借款合同有约定偿还期限而借款

人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人可以要求借款

人偿付逾期利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借

款利率的规定,即不得超过银行同期贷款利率的四倍。超过时,超过部分无效。

四、租赁合同

(一)租赁合同概述租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

租赁合同为有偿、双务、诺成合同。

租赁合同转让的是租赁物的使用权,故租赁物一般应为特定的非消耗物。正因为如此,合同的最

长期限也应有所限制。《合同法》规定,租赁期限不得超过 20年。超过 20年的,超过部分无效

。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过 20年。

双方如果没有约定租赁期限时,租赁合同按不定期租赁处理。根据《合同法》的规定,不定期租

赁主要有以下几种情况: (1)租赁期限 6个月以上的,合同应当采用书面形式。当事人未采用书

面形式的,视为不定期租赁。 (2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》

的有关规定仍不能确定的,视为不定期租赁。 (3)租赁期届满,承租人继续使用租赁物,出租人没

有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。

对于不定期租赁,双方当事人均可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知

承租人。

(二)双方当事人的权利义务

出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人应

当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确,依照《合同法》

的有关规定仍不能确定的,应当按照租赁物的性质使用。

承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿

责任。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人

可以解除合同并要求赔偿损失。

出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以

要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出

租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。

承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物

进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁

合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租

的,出租人可以解除合同。

在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。承租人

应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的有关规

定仍不能确定的,租赁期间不满一年的,应当在

租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应

当在租赁期间届满时支付。

承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租

人逾期不支付的,出租人可以解除合同。

因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支

付租金。第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。

租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。学理上称为 “买卖不破租赁”,

但在掌握时要注意,所有的所有权让与均不破租赁,并非局限于买卖。

(三)租赁合同的解除与延期

因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金

或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除

合同。

租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人

仍然可以随时解除合同。

租赁期届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者按照租赁物的性质使

用后的状态。

(四)房屋租赁合同

房屋租赁合同,是指以不动产———房屋为租赁标的物的租赁合同。作为一种特殊租赁合同,除

了要遵守一般租赁合同的规定以外,还要注意以下问题:

1.房屋租赁的无效与处理

房屋租赁合同存在下列情形时,合同无效: (1)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照

建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结

前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。 (2)出租人就

未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩

论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。 (3)租赁期限超过临时建筑的使用期

限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认

定延长使用期限内的租赁期间有效。

房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般

应予支持。但当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确

认合同无效的,人民法院不予支持。

2.房屋租赁中承租人的优先权

出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先

购买的权利。这是房屋租赁合同中特别为承租人设计的优先购买权,这是 “居者有其屋”的政

治理想在法律上的反映。因此,只有房屋租赁规定了优先购买权,其他标的物租赁并不适用优先

购买权。在理解承租人的优先购买权时,应注意以下几点: (1)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,

应当在拍卖 5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优

先购买权。 (2)出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先

购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三

人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。 (3)具有下列情形之一,承租人主张优先购

买房屋的,人民法院不予支持:房屋共有人行使优先购买权的;出租人将房屋出卖给近亲属,包括

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;出租人履行通知义务

后,承租人在十五日内未明确表示购买的;第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

3.房屋租赁中同住人的权利

承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。承租人

租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪

或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予

支持。

五、融资租赁合同

(一)融资租赁合同概述

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租

人使用,承租人支付租金的合同。典型的融资租赁关系涉及三方当事人,即出租人、承租人和出

卖人,内容涉及租赁和买卖两个方面。融资租赁合同应当采用书面形式。

融资租赁合同虽具有租赁的性质,但其目的是融资,因此应当根据融资租赁的这个特点把握。如

合同解除、标的物维修、标的物质量瑕疵及风险承担等问题原则上均与出租人无关。

融资租赁的租赁物是出租人为承租人的使用而特别购入的,出租人通过为承租人提供融资的方式

取得租金,租金是融资的对价,而非标的物使用的对价。所以,在融资租赁合同中,承租人解除合

同的权利应当受到一定的限制,在合同有效期内,无正当、充分的理由不得解除合同。

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人订立买卖合同,出卖人按照约定向承租人交

付标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。承租人检验标的物合格后出具验收合

格通知书,并与出租人订立融资租赁合同,出租人据此向出卖人付款。

出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。

承租人行使索赔权利的,出租人应当予以协助。

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同,未经承租人同意,出租人不得变更

与承租人有关的合同内容。

出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产。

融资租赁合同的租金,除当事人另有约定的以外,应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以

及出租人的合理利润确定。

(二)双方当事人的权利义务

租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的

技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人

身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。

承租人应当妥善保管、使用租赁物,履行占有租赁物期间的维修义务。

承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求

支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。

出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明

确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。

当事人约定租赁期届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金,

出租人因此解除合同收回租赁物的,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的

,承租人可以要求部分返还。

第二节 交付工作成果的合同

一、承揽合同

(一)承揽合同概述

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合

同是双务、有偿、诺成的合同。承诺合同中的工作成果可以是有形的,也可以是无形的。承揽人

可为多人,除当事人另有约定,共同承揽人对定作人承担连带责任。承揽包括加工、定作、修理

、复制、测试、检验等工

作。

(二)双方当事人的权利义务

承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其

承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人

同意的,定作人也可以解除合同。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成,并就该第三

人完成的工作成果向定作人负责。

合同约定由承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。合同约定由

定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,

发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更

换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。

承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复

等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。定作人中途变

更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完

成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的

,承揽人可以解除合同。

承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作

人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担

修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照《合同

法》的有关规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,

定作人应当作相应支付。

定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事

人另有约定的除外。

承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应

当承担损害赔偿责任。承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制

品或者技术资料。

定作人可以随时解除承揽合同,这是承揽合同的一个特点。因承揽合同是为满足定作人的特殊需

要而订立的,订立合同后其如需要改变,应允许定作人解除合同,以免给其造成更大的经济损失。

但定作人因此造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

二、建设工程合同

(一)建设工程合同概述

1.建设工程合同的概念及特点

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设

计、施工合同。建设工程合同本质上也属于承揽合同,故《合同法》虽将其作为一类有名合同规

定,但仍强调对建设工程合同没有规定的部分,可适用承揽合同的有关规定。

建设工程合同应当采用书面形式,应以招标的方式订立。针对实践中出现的当事人规避招标程序

、中标后订立 “阴阳”两套合同的问题,《建设工程合同解释》规定,当事人就同一建设工程另

行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同

作为结算工程价款的根据。

2.建设工程合同的无效

建设工程施工合同具有下列情形之一的,属于无效合同: (1)承包人未取得建筑施工企业资质或

者超越资质等级的; (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (3)建设工

程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等

级,不按照无效合同处理。

建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价

款。

建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理: (1)修复后的

建设工程经竣工验收合格,发包人可以请求承包人承担修复费用; (2)修复后的建设工程经竣工

验收不合格,承包人无权请求支付工程价款。

发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的,也应承担相应的民事责任。

3.建设工程合同的分包

发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设

计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几

个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完

成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责

任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后

以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止

分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

对具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,不得以转包建设工

程违反法律规定为由确认其无效。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名

义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条

的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

4.承包人垫资

针对实践中时常出现的承包人为建设工程垫资的问题,司法解释规定,当事人对垫资和垫资利息

有约定,承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息,但是约定的利息计算标准高于中国人民银

行发布的同期同类贷款利率的部分无效。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人

对垫资利息没有约定的,承包人无权请求支付利息。

5.委托监理合同

建设工程监理,是指由发包人委托具有法定资格的工程监理人,依据法律、法规、建设工程合同

及设计文件,代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督的活动。建设工程实行监理的,发包

人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,

应当依照《合同法》关于委托合同的规定以及其他有关法律、行政法规的规定执行。

(二)双方当事人的权利义务

发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。隐蔽工程在隐

蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权

要求赔偿停工、窝工等损失。

1.承包人的解除权

承包人具有下列情形之一的,发包人可以请求解除建设工程施工合同:

(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (2)在合同约定的期限内没有完工,且在发

包人催告的合理期限内仍未完工的; (3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; (4)将

承包的建设工程非法转包、违法分包的。

2.发包人的解除权

发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包

人可以请求解除建设工程施工合同: (1)未按约定支付工程价款的; (2)提供的主要建筑材料、

建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (3)不履行合同约定的协助义务的。

建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工

程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照前述建设工程施工合同无效时工程竣工验收不

合格的情形处理。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

3.建设工程合同的竣工

建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准

及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。当事人约定,发

包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承

包人可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期; (2)承包人已经提交竣工验收

报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (3)建设工程未经竣工验收,

发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间

。

建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。建设工

程未经竣工验收,发包人擅自使用后,不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利;但是承包人

应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

4.工程价款的结算

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。当事人约定按照

固定价结算工程价款,一方当事人不得请求对建设工程造价进行鉴定。

当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双

方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变

化,当事人对该部分

工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价

方法或者计价标准结算工程价款。

当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人

同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际

发生的工程量。

建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照前述建设工程施工

合同无效时工程竣工验收不合格的情形处理。

发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支

付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也

可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿

。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,建筑工程的承包人的上述优先

受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商

品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支

付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设

工程承包人行使优先权的期限为 6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日

起计算。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发

布的同期同类贷款利率计息。

利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付

款时间: (1)建设工程已实际交付的,为交付之日;

(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; (3)建设工程未交付,

工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

5.当事人的其他义务

勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的

,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理

或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。

因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人可以减

少支付工程价款。

因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔

偿责任。

因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔

偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料

的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包

人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成

勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付

费用。

发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任,承包人有过错的,也应当

承担相应的过错责任: (1)提供的设计有缺陷; (2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件

、设备不符合强制性标准; (3)直接指定分包人分包专业工程。

因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼

。

实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利

的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对

实际施工人承担责任。

第三节 提供劳务的合同

一、运输合同

(一)运输合同概述

运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票

款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。运输合同一般均

为格式合同。运输合同的订立具有强制性,以保障旅客、托运人的利益和社会秩序。《合同法》

规定,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求,拒绝订立运输合同。

承运人应当在约定期间或者合理期间内、按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物安全运

输到约定地点。旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按约定路线或

者通常路线运输增加票款或者运输费用的,旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票

款或者运输费用。

除《合同法》之外,《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民

共和国海商法》等法律以及一些行政法规对相应运输方式的运输合同也作了规定。

(二)客运合同

客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

1.旅客权利义务

旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的,应当补

交票款,承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的,承运人可以拒绝运输。

旅客可以自行决定解除客运合同。旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约

定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。

旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李,超过限量的应当办理托运手续。旅客不得随身携带

或者在行李中夹带危险物品或者其他违禁物品。旅客违反规定携带或者夹带违禁物品的,承运人

可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的,承运人应当

拒绝运输。

2.承运人权利义务

承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。

承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的,应当根据旅客的要求安排

改乘其他班次或者退票。

承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务

标准的,不应当加收票款。

承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

承运人应当对运输过程中的旅客,包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅

客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意

、重大过失造成的除外。

在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。旅客托运的

行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。

(三)货运合同

1.托运人的权利义务

托运人办理货物运输,应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人,货物

的名称、性质、重量、数量,收货地点等有关货物运输的必要情况。因托运人申报不实或者遗漏

重要情况造成承运人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任。货物运输需要办理审批、检验等手

续的,托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。

托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的,依照《合同法》

的有关规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装,没有通用方式的,应当采取足以保护标的物

的包装方式包装。托运人违反此项规定的,承运人可以拒绝运输。

托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的,应当按照国家有关危险物品

运输的规定对危险物品妥善包装,作出危险物标志和标签,并将有关危险物品的名称、性质和防

范措施的书面材料提交承运人。托运人违反此项规定的,承运人可以拒绝运输,也可以采取相应

措施以避免损失的发生,因此产生的费用由托运人承担。

在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者

将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。

2.承运人的权利义务

货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期

提货的,应当向承运人支付保管费等费用。

收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确,依照

《合同法》的有关规定仍不能确定的,应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合

理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的,视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的

初步证据。但以后如收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中,仍可向承运人索赔

。

承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因

不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔

偿责任。货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运

费的,托运人可以要求返还。

货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照《合

同法》的有关规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、

行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。

两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。

损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置

权,但当事人另有约定的除外。

收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的,承运人可以依法提存货

物。

(四)多式联运合同

多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同,对全程运输享有承运人的权利并承担其义

务。多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相

互之间的责任,但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

多式联运经营人收到托运人交付的货物时,应当签发多式联运单据。按照托运人的要求,多式联

运单据可以是可转让单据,也可以是不可转让单据。

因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托

运人仍然应当承担损害赔偿责任。

货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,

适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的,依照《

合同法》中有关运输合同的规定承担损害赔偿责任。

二、保管合同和仓储合同

(一)保管合同

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。保管合同一般为实践合同,自保

管物交付时成立。但当事人另有约定的,保管合同可自当事人约定的时间成立,为诺成合同。

1.保管人的义务

(1)

给付保管凭证义务。寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯

的除外。

(2)

妥善保管义务。保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况

或者为了维护寄存人利益的以外,保管人不得擅自改变保管场所或者方法。保管期间,因保管人

保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。但保管是无偿的时,保管人

证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

(3)

专属保管和不得使用义务。除当事人另有约定,保管人不得将保管物转交第三人保管,不得使用

或者许可第三人使用保管物。保管人违反规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,

应当承担损害赔偿责任。

(4)

通知义务。第三人对保管物主张权利的,除已依法对保管物采取保全或者执行措施的以外,保管

人仍应当履行向寄存人返还保管物的义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的,

保管人应当及时通知寄存人。

(5)

返还保管物的义务。寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确

的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存

人提前领取保管物。保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的,保管人应当将原物及其孳息归

还寄存人。

2.寄存人的义务

(1)

告知义务。寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人

应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担损害赔偿责任;

保管人因此受损失的,除保管人知道或者应当知道上述情况并且未采取补救措施的以外,寄存人

应当承担损害赔偿责任。

(2)

支付保管费义务。寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约

定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,保管是无偿的。有偿的保管合同,寄存人应

当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确,依照《合

同法》的有关规定仍不能确定的,应当在领取保管物的同时支付。寄存人未按照约定支付保管费

以及其他费用的,保管人对保管物享有留置权,但当事人另有约定的除外。

(3)声明义务。寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向

保管人声明,由保管人验收或者封存。寄存人未声明的,该物品毁损、灭失后,

保管人可以按照一般物品予以赔偿。

3.消费保管

消费保管,又称不规则保管,是指保管物为可替代物的,当事人约定将保管物的所有权转移给保管

人,保管期满由保管人返还相同种类、品质、数量的物品 (包括原物)。

《合同法》规定,保管人保管货币的,可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的,可

以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。在此种情况下,保管合同成立后,原物及其孳息

归保管人所有,保管人可使用保管物,并应承担保管物的灭失风险。

(二)仓储合同

仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。仓储合同为诺成合同,

合同自成立时生效。《合同法》对仓储合同没有规定的,适用其有关保管合同的规定。

1.仓单

存货人交付仓储物的,保管人应当给付仓单,并在仓单上签字或者盖章。仓单是存货人交付仓储

物后,保管人向其出具的提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签

字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权

利。仓单包括下列事项: (1)存货人的名称或者姓名和住所; (2)仓储物的品种、数量、质量、

包装、件数和标记; (3)仓储物的损耗标准; (4)储存场所;

(5)储存期间; (6)仓储费; (7)仓储物已经办理保险的,其保险金额、期间

以及保险人的名称; (8)填发人、填发地和填发日期。

2.当事人双方的权利义务

保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人储存危险物品的,应当具备相应的保管条件

。保管人根据存货人或者仓单持有人的要求,应当同意其检查仓储物或者提取样品。

当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的,存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物,保

管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物,但应当给予必要的准备时间。

储存期间届满,存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取

的,应当加收仓储费;提前提取的,不减收仓储费。

储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储

物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔

偿责任。

三、委托合同

(一)委托合同概述委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托与代

理关系有所不同。委托关系的存在是办理委托事项的前提,办理委托事项的形式有多种,代理只

是其一,行纪、居间等也都是由委托关系产生的。委托只涉及委托人和受托人之间的关系,而代

理则涉及与第三人的关系。

委托分为特别委托与概括委托。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括

委托受托人处理一切事务,但具有人身属性的事项,如结婚、离婚、收养子女等,不适用于委托合

同。

(二)委托事务的处理

受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情

况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告

委托人。

受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可

以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为

维护委托人的利益需要转委托的除外。

受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委

托事务的结果。受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。

(三)隐名代理

受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受

托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只

约束受托人和第三人的除外。

受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受

托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行

使受托人对第三人的权利,但第三人如果知道该委托人存在,就不会与受托人订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以

选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定

委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩

。

(四)费用与报酬

委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付必要费用的,委托人应当偿还

该费用及其利息。受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事

由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有

约定的,按照其约定。

(五)损失赔偿

有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔

偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求

赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。委

托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的,受

托人可以向委托人要求赔偿损失。

两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。

四、行纪合同与居间合同

(一)行纪合同

1.行纪合同概述

行纪合同,是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。行纪合同与

委托合同有许多共同之处,广义上讲,属于委托合同的一种。所以《合同法》规定,对行纪合同没

有规定的部分,适用有关委托合同的规定。

行纪合同与委托合同的主要区别在于: (1)行纪人以自己的名义与第三人订立合同;而委托合同

的受托人原则上是以委托人的名义订立合同。 (2)行纪合同为有偿合同;而委托合同可以是有偿

的,也可以是无偿的。 (3)行纪人处理委托事务支出的费用,除当事人另有约定,应自行承担;而

委托合同的受托人的费用由委托人承担。

2.双方当事人的权利义务

行纪人占有委托物的,应当妥善保管委托物。委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质

的,经委托人同意,行纪人可以处分该物;和委托人不能及时取得联系的,行纪人可以合理处分。

行纪人在行纪中低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同

意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定

的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明

确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的,

行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以

作为买受人或者出卖人。此时,行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。

行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使

委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。

行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬

的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外。

(二)居间合同

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬

的合同。居间行为分为指示居间和媒介居间两种。

居间合同中当事人的权利义务主要表现为:

1.居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求

支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

2.居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不

明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订

立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合

同成立的,居间活动的费用由居间人负担。

3.居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必

要费用。

第四节 技术合同

一、技术合同概述

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四种。技术合同除

受《合同法》的调整之外,还受其他有关知识产权法律规定的调整,如专利法、著作权法等。《

技术合同解释》也对技术合同进行了具体规范。

(一)技术合同的无效与可撤销

除了《合同法》总则规定的无效理由以外,技术合同有自己独特的无效事由。具有下列非法垄断

技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效:

1.限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者

双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性

转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。

2.限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似的技术或者与其竞争的技术。

3.阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制

技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市

场。

4.要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等。

5.不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源。

6.禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

不具有民事主体资格的科研组织 (如法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动

的课题组、工作室等)订立的技术合同,经法人或者其他组织授权或者认可的,视为法人或者其他

组织订立的合同,由法人或者其他组织承担责任;未经法人或者其他组织授权或者认可的,由该科

研组织成员共同承担责任,但法人或者其他组织因该合同受益的,应当在其受益范围内承担相应

责任。

生产产品或者提供服务依法应当经过但未经有关部门审批或者取得行政许可的,不影响当事人订

立的相关技术合同的效力。当事人对办理审批或者许可义务没有约定或者约定不明确的,由实施

技术的一方负责办理,但法律、行政法规另有规定的除外。

当事人一方采取欺诈手段,就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研

究开发费用,或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同

重复收取研究开发费用的,受损害方有权请求变更或者撤销合同。

技术合同被确认无效或者被撤销后,技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询

合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务,并且造成合同无效或者被撤

销的过错在对方的,对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报

酬,可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。

技术合同被确认无效或者被撤销后,因履行合同所完成的新技术成果或者在他人技术成果基础上

完成后续改进技术成果的权利归属和利益分享,当事人不能重新协议确定的,由完成技术成果的

一方享有。

侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技

术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的

使用费并承担保密义务。当事人双方就使用费支付发生纠纷的,任何一方都可以请求人民法院予

以处理。对方继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的,权利人可以请求人民法院判令使用人停

止使用。对使用费可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘

密所支付的使用费,并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用

规模、经济效益等因素合理确定。不论使用人是否继续使用技术秘密,均应向权利人支付已使用

期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。

当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的,属于共

同侵权,侵权人应当承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该

技术秘密。

(二)技术合同的内容

技术合同的内容由当事人约定。与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告

、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件以及其他技术文档,按照当

事人的约定可以作为合同的组成部分。

技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定,可以采取一次总算、一次总付或者一

次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

当事人对技术合同的价款、报酬和使用费没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理: (1)

对于技术开发合同和技术转让合同,根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应

用的程度,当事人享有的权益和承担的责任,以及技术成果的经济效益等合理确定; (2)对于技术

咨询合同和技术服务合同,根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量,以及已经产生和预

期产生的经济效益等合理确定。技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的,应当分项

计算。

技术合同当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在 30日内仍未履行,另一方有权主张解除合同

。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过 30日的,在该履行期限届满后方可有权提出

解除合同的主张。

当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属,接受出资的企业可以主张该技术成果归其享有

,但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理,损害出资人利益的除外。

当事人对技术成果的权属约定有比例的,视为共同所有,其权利使用和利益分配,按共有技术成果

的有关规定处理,但当事人另有约定的,从其约定。当事人对技术成果的使用权约定的比例,可以

视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例,但当事人另有约定的,从其约定。

(三)职务技术成果

职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技

术条件所完成的技术成果。

所谓 “执行法人或者其他组织的工作任务”包括以下内容: (1)履行法人或者其他组织的岗位

职责或者承担其交付的其他技术开发任务; (2)离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他

组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作,但法律、行政法规另有规定的除外。法人

或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的,依约定

确认。

所谓 “物质技术条件”,包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。“主

要利用法人或者其他组织的物质技术条件”,包括职工在技术成果的研究开发过程中,全部或者

大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件,并且这些物质条件

对形成该技术成果具有实质性的影响;还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未

公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外: (1)对利用法人

或者其他组织提供的物质技术条件,约定返还资金或者交纳使用费的; (2)在技术成果完成后利

用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

个人完成的技术成果,属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务,又主要利用了现所在法人

或者其他组织的物质技术条件的,应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协

议确认权益。不能达成协议的,根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。

职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技

术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中

提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术

合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

所谓完成技术成果的 “个人”,是指对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人。提供资金

、设备、材料、试验条件,进行组织管理,协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员,不属于完

成技术成果的个人。

完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证

书、奖励的权利。

二、技术开发合同

(一)技术开发合同概述

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订

立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式

。

当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同,如当事人之间就具有实用价值

但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果,以实现该科技成果工业化应用为目标,

约定后续试验、开发和应用等内容的合同,参照有关技术开发合同的法律规定执行。

(二)委托开发合同当事人的主要权利义务

委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬,提供技术资料、原始数据,完成

协作事项,接受研究开发成果。

委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。研究开发人违反

约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。

(三)合作开发合同当事人的主要权利义务

合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资,包括以技术进行投资;分工参与研究开发工作,包

括当事人按照约定的计划和分工,共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作;协作配合

研究开发工作。

技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项,另一方进

行研究开发工作的,则应属于委托开发合同。

合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。

(四)技术开发合同的解除与风险承担

在技术开发合同签订后,因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的

履行没有意义的,当事人可以解除合同。

在技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,该

风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,

风险责任由当事人合理分担。

当事人一方发现出现无法克服的技术困难,可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时,应当

及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施致使损失扩大的,应当

就扩大的损失承担责任。

(五)技术成果的权利归属

委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开

发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以

同等条件优先受让的权利。

合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共

有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方

共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事

人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。

委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约

定。没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,当事人均有使用和转

让的权利,包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技

术秘密,并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人,或者以独

占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密,未经对方当事人同意或者追认的,应当认定

该让与或者许可行为无效。但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将

研究开发成果转让给第三人。

技术开发合同当事人依照《合同法》的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密,但因其不具

备独立实施专利或者使用技术秘密的条件,可以以一个普通许可方式许可他人实施或者使用。

三、技术转让合同

(一)技术转让合同概述

技术转让合同,是指合法拥有技术的权利人,包括其他有权对外转让技术的人,将现有特定的专利

、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人,或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待

研究开发的技术成果或者不涉及专利、专

利申请或者技术秘密的知识、技术,经验和信息所订立的合同除外。技术转让合同包括专利权转

让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。

法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定执行。

技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨

询、技术服务的约定,属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷按照技术转让合同处理。

当事人以技术入股方式订立联营合同,但技术入股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款

形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的,视为技术转让合同。

技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,包括实施专利或者使

用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等,但不得限制技术竞争和技术发展。

当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的,受让人实施专利或者使

用技术秘密不受期限限

制。当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技

术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,一方

后续改进的技术成果,其他各方无权分享。

专利申请权转让合同当事人在办理专利申请权转让登记之前,可以以专利申请被驳回或者被视为

撤回为由请求解除合同,但在办理专利申请权转让登记之后,则不得因此请求解除合同,当事人另

有约定的除外。

专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回

的,当事人可以请求予以变更或者撤销合同。

订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前,让与人自己已经实施发明创造,在合同生效后,

受让人可以要求让与人停止实施,但当事人另有约定的除

外。让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同,不影响在合同成立前

让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

(二)当事人双方的权利义务

专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无

效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

专利实施许可包括以下方式:

1.独占实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,让

与人依约定不得实施该专利。

2.排他实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,但

让与人依约定可以自行实施该专利。

3.普通实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利,并且可以自行

实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的,认定为普通实施许可。专利实施许可合

同约定受让人可以再许可他人实施专利的,认定该再许可为普通实施许可,但当事人另有约定的

除外。技术秘密的许可使用方式,参照专利实施许可的规定执行。

专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利,交付实施专利有关的技术资料,

提供必要的技术指导。专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务,包

括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求,但当事人另有约定的除外。

专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利,不得许可约定以外的第三人实施该专利;并

按照约定支付使用费。排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件,以一个普通许可

的方式许可他人实施专利的,可以认定为让与人自己实施专利,但当事人另有约定的除外。

当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同,专利申请公开以前,适用技术秘密转

让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前,参照适用专利实施许可合同的有关规定;

授权以后,原合同即为专利实施许可合同,适用专利实施许可合同的有关规定。当事人不得以专

利实施许可合同的标的是已经申请专利但尚未授权的技术为由主张合同无效。

四、技术咨询合同和技术服务合同

(一)技术咨询合同和技术服务合同概述

技术咨询合同,是指科技人员作为受托人就特定技术项目向委托人提供可行性论证、技术预测、

专题技术调查、分析评价报告等工作成果的合同。所谓 “特定技术项目”,包括有关科学技术

与经济社会协调发展的软科学研究项目,促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益

等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。

技术服务合同,是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,不包括建

设工程合同和承揽合同。所谓 “特定技术问题”,包括需要运用专业技术知识、经验和信息解

决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护

资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。

根据《合同法》的规定,技术中介合同、技术培训合同具有技术咨询或服务合同内容的,也可适

用相应的法律规定,但法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成

的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人

。当事人另有约定的,按照其约定。

(二)技术咨询合同当事人双方的权利义务

技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题,提供技术背景材料及有关技术资料、数据

;接受受托人的工作成果并支付报酬。

技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。

技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据,影响工作进度和质量,不接受或者逾

期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。

技术咨询合同受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷,未在合理期限内通知

委托人的,视为其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可。委托人在接到受托人的补正通知

后未在合理期限内答复并予补正的,发生的损失由委托人承担。

技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的,应当承担减收或

者免收报酬等违约责任。

技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失,由委

托人承担,但当事人另有约定的除外。

当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定

或者约定不明确的,由受托人承担。

当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定

保密义务,当事人一方引用、发表或者向第三人提供的,不认定为违约行为,但侵害对方当事人对

此享有的合法权益的,应当依法承担民事责

任。

(三)技术服务合同当事人双方的权利义务

技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件,完成配合事项;接受工作成果并支付报酬。

技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目,解决技术问题,保证工作质量并传授解决技

术问题的知识。

当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的,由受托人承

担。

技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,影响工作进度和质量,不

接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。

技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数据、样品、材料、场地等工作条件不符合约定,

未在合理期限内通知委托人的,视为其对委托人提供的工作条件予以认可。委托人在接到受托人

的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的,发生的损失由委托人承担。

技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任。

当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术,或者在技术转让合同履行过程中合同

标的技术进入公有领域,但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识,为对方解决特定技术问

题符合约定条件的,按照技术服务合同处理,约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和

费用,但是法律、行政法规另有规定的除外。如将技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明

显不合理的,当事人可以请求人民法院确定合理数额。

(四)技术培训合同和技术中介合同

1.技术培训合同

技术培训合同是指当事人一方委托另一方对指定的学员进行特定项目的专业技术训练和技术指

导所订立的合同,不包括职业培训、文化学习和按照行业、法人或者其他组织的计划进行的职工

业余教育。

当事人对技术培训必需的场地、设施和试验条件等工作条件的提供和管理责任没有约定或者约

定不明确的,由委托人负责提供和管理。

技术培训合同委托人派出的学员不符合约定条件,影响培训质量的,由委托人按照约定支付报酬

。

受托人配备的教员不符合约定条件,影响培训质量,或者受托人未按照计划和项目进行培训,导致

不能实现约定培训目标的,应当减收或者免收报酬。

受托人发现学员不符合约定条件或者委托人发现教员不符合约定条件,未在合理期限内通知对方

,或者接到通知的一方未在合理期限内按约定改派的,应当由负有履行义务的当事人承担相应的

民事责任。

2.技术中介合同

技术中介合同是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行

联系、介绍以及对履行合同提供专门服务所订立的合同。

中介人从事中介活动的费用,是指中介人在委托人和第三人订立技术合同前,进行联系、介绍活

动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。当事人对中介人从事中介活动的费用负担没

有约定或者约定不明确的,由中介人承担。当事人约定该费用由委托人承担但未约定具体数额或

者计算方法的,由委托人支付中介人从事中介活动支出的必要费用。

中介人的报酬,是指中介人为委托人与第三人订立技术合同以及对履行该合同提供服务应当得到

的收益。当事人对中介人的报酬数额没有约定或者约定不明确的,应当根据中介人所进行的劳务

合理确定,并由委托人承担。仅在委托人与第三人订立的技术合同中约定中介条款,但未约定给

付中介人报酬或者约定不明确的,应当支付的报酬由委托人和第三人平均承担。

中介人未促成委托人与第三人之间的技术合同成立的,无权要求支付报酬,可以要求委托人支付

其从事中介活动的必要费用,但当事人另有约定的除外。

中介人隐瞒与订立技术合同有关的重要事实或者提供虚假情况,侵害委托人利益的,应当根据情

况免收报酬并承担赔偿责任。

中介人对造成委托人与第三人之间的技术合同的无效或者被撤销没有过错,并且该技术合同的无

效或者被撤销不影响有关中介条款或者技术中介合同继续有效的,中介人有权要求按照约定或者

司法解释有关规定给付从事中介活动的费用和报酬。

中介人收取从事中介活动的费用和报酬不应当被视为委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一

方当事人的损失。

第十一章外汇管理法律制度

第一节 外汇管理和外汇管理法基本理论

一、外汇及外汇管理的概念

(一)外汇的概念

由于各国 (地区)都有自己独立的货币和货币制度,一国 (地区)之货币不可能在他国 (地区)流

通,因此,在国际贸易或其他国际经济往来的结算和支付活动中,就需要外国 (地区)货币与本国

(地区)货币之间相互兑换,于是产生了外汇的概念。外汇的概念有动态和静态之分。动态的外汇

是指把一国 (地区)货币转换成另一国 (地区)货币,并在国际间流通以清算因国际经济往来而产

生的债权债务的行为。静态的外汇则指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产。通

常情况下,外汇的概念是在静态意义上使用的。

根据我国《外汇管理条例》的规定,外汇包括外币现钞、外币支付凭证或者支付工具、外币有价

证券、特别提款权及其他外汇资产。其中,外币现钞包括纸币和铸币。外币支付凭证或者支付工

具包括票据、银行存款凭证、银行卡等。外币有价证券包括债券、股票等。特别提款权是国际

货币基金组织创立的用于进行国际支付的特殊手段。它是基金组织分配给会员国的一种使用资

金的权利。会员国发生国际收支逆差时,可用它向基金组织指定的其他会员国换取外汇,以偿付

国际收支逆差或偿还基金组织贷款,还可与黄金、自由兑换货币一样充作国际储备。但由于其只

是一种记账单位,不是真正货币,因此,使用时必须先换成其他货币,不能直接用于贸易或非贸易

的支付。特别提款权的定值与 “一篮子”货币挂钩,市值不固定。其他外汇资产是指上述以外

的可用作国际清偿的支付手段和资产。

尽管外汇在形式上表现为某种外国货币或外币资产,但并不能因此就认为所有的非本国货币都是

外汇。只有那些具有可兑换性的外国货币才能成为外汇。根据不同国家对外汇管制的程度以及

国际货币基金组织规定的条件,迄今为止,全世界已有 50多个国家的货币可自由兑换。我国的人

民币目前属于有限度自由兑换货币。

(二)外汇管理的概念

外汇管理又称外汇管制,是指一个国家为保持本国的国际收支平衡,对外汇的买卖、借贷、转让

、收支、国际清偿、外汇汇率和外汇市场实行一定的限制措施的管理制度。外汇管制的目的在

于保持本国的国际收支平衡,稳定汇率,限制资本外流,防止外汇投机,促进本国的经济发展。通

常,外汇管制的基本手段有两种,即外汇数量管制和外汇汇率管制。前者是指为集中外汇数量而

采取的外汇统筹统配,如强制结汇制度;后者是指通过实行本位币定值过高或歧视性的多重汇率

来实现保证本国国际收支平衡、增强出口竞争力等目标。

以外汇管理的宽严程度为标准,当今世界的外汇管理制度可分为三种基本类型:一是严格的外汇

管理,即对经常项目和资本项目的外汇收支都实行严格的限制。由于外汇短缺,经济落后的发展

中国家通常实行这种严格的外汇管理制度。二是有限的外汇管理,即对经常项目的外汇收支原则

上不予限制,对资本项目的外汇收支则加以限制。一些经济发展较快的新兴工业国家采取这种有

限的外汇管理制度。我国的外汇管理即属此类型。三是不加限制的外汇制度,即对经常项目和资

本项目的外汇收支均不予限制,允许外汇自由兑换,自由出入国境。在采用此种外汇制度的国家,

一般不存在外汇数量的管制,汇率的形成则依靠市场。一些发达国家采取这种制度。

二、我国的外汇管理体制改革与外汇管理立法

1979年以前,我国实行高度集中的外汇管理体制,外汇收支实行全面的计划管理。外汇由国家统

收统支,一切外汇收入必须缴售给国家,需用外汇由国家按计划分配。人民币汇率作为计划核算

标准,由国家规定。

1979年以后,为适应改革开放需要,我国的外汇管理体制改革不断深化,大致经历了三个重要阶段

。第一阶段是 1978—1993年。此阶段,外汇体制改革开始起步,以双轨制为特征,实行外汇留成

制度,建立和发展外汇调剂市场,建立官方汇率与调剂市场汇率并存的双重汇率制度,实行计划和

市场相结合的外汇管理体制。第二阶段是 1994—2000年。此阶段,为适应建立社会主义市场经

济体制的要求,取消了外汇留成与上缴,实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率

制度,建立了统一规范的全国外汇市场,实现了人民币经常项目可兑换,初步确立了市场对外汇资

源配置的基础地位。进入新世纪以来,我国的外汇体制改革迎来第三阶段。在这一阶段,随着市

场体制的进一步完善和我国加速融入经济全球化进程,外汇形势也发生着根本性变化。我国外汇

管理理念也从外汇短缺时代的 “宽进严出”向均衡管理转变。资本项目外汇可兑换有序推进,

利率、汇率的作用得到进一步发挥。外汇管理目标转变为通过对外汇资金流入和流出的均衡管

理,促进国际收支平衡、维护国家金融安全和服务经济发展。

概括而言,自 1979年以来,我国外汇管理体制主要发生了以下变化:第一,人民币经常项目分步实

现了可兑换;第二,人民币资本项目可兑换程度逐步提高;第三,人民币汇率形成机制日益市场化;

第四,外汇市场建立并获得长足发展;第五,外汇统计监测体系不断健全;第六,外汇储备经营管理

体制日益完善。

国家对外汇的管理政策主要通过相关立法加以体现和固定。 1980年 12月 8日,国务院发布了《

外汇管理暂行条例》,随后又公布了一系列外汇管理配套规章,初步建立了我国的外汇管理法律

体系。其后,随着外汇管理体制改革的不断深化,我国的外汇管理法律制度也几经变迁,但是,从

效力层级和结构来看,我国的外汇管理法律体系仍一直延用基本行政法规辅以配套规章的模式。

其中,1996年 1月 29日发布,并经 1997年和 2008年两次修订的《外汇管理条例》是我国现行外

汇管理法律体系中的基本行政法规。

三、我国《外汇管理条例》的适用范围及外汇管理机关

(一)《外汇管理条例》的适用范围

《外汇管理条例》对适用范围的规定采取了属人主义与属地主义相结合的原则。境内机构和境

内个人的外汇收支或者外汇经营活动,不论其发生在境内或境外,均适用该条例。对于境外机构

和境外个人而言,仅在中国境内的外汇收支和外汇经营活动适用该条例。《外汇管理条例》还特

别对境内机构和境内个人的概念进行了界定。所谓境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机

关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外

。所谓境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满 1年的外国人,外国驻华外

交人员和国际组织驻华代表除外。

(二)我国的外汇管理机关

国家外汇管理局是国务院外汇管理部门。外汇管理局及其分支机构依法履行外汇管理职责,负责

《外汇管理条例》的实施。国家外汇管理局在各省、自治区、直辖市、副省级城市设有 34个分

局、两个外汇管理部。即在省、自治区、直辖市设立分局;在北京、重庆设立外汇管理部;在深

圳市、大连市、青岛市、厦门市、宁波市设立分局。国家外汇管理局还在有一定外汇业务量、

符合条件的部分地区 (市)、县 (市)分别设立了国家外汇管理局中心支局、支局。国家外汇管

理局的分支机构与当地的中国人民银行分支机构合署办公。此外,国家外汇管理局还依法持有、

管理、经营国家外汇储备。

四、我国外汇管理法的基本原则

(一)经常项目与资本项目区别管理

根据国际经验,先实行经常项目可兑换再放宽资本项目管制,是各国的普遍选择。当前阶段,适应

我国经济结构、市场机制、监管能力等各方面的国情,在外汇管理制度上,我国处在 “经常项目

可兑换、资本项目部分管制”的过渡期,形成了经常项目与资本项目区别管理的基本架构。《外

汇管理条例》第五条规定,国家对经常性国际支付和转移不予限制。这也就是通常所说的人民币

经常项目可兑换。人民币经常项目可兑换,是指取消对经常性国际交易支付和转移的所有汇兑限

制,即只要是确属经常项目下的国际交易支付和转移,而不是用于资本转移目的,就可以对外支付

,不得有数量限制。我国于 1996年底宣布接受《国际货币基金组织协定》第八条款规定,实现了

人民币经常项目可兑换。根据该条款,经常项目可兑换一般应符合以下几个主要衡量标准:一是

未经基金组织同意,不得对国际经常往来的支付和资金转移施加限制;二是避免施行歧视性货币

措施或多种汇率制;三是如其他会员国提出申请,有义务购回其他会员国所持有的本国货币。经

常项目可兑换并不意味着没有管理。在经常项目外汇活动中,银行仍需根据外汇管理制度的要求

,通过核对交易单证进行真实性审核。与经常项目管理不同的是,资本项目外汇管理主要是通过

外汇管理部门进行事前审批和事后备案。对于风险较大、管制较多的资本项目,即使符合真实性

原则,也可能不被允许。

(二)对外汇资金流出、流进实施均衡监管

我国在资本缺乏、外汇资源紧缺的条件下,外汇管理长期执行 “宽进严出”的政策。近几年,由

于外汇储备迅速膨胀,外汇持有成本和贬值风险也相应放大,同时,对国内通货膨胀也起了推波助

澜的作用。为此, 2008年修订的《外汇管理条例》在整体上改为采用对资金流出、流入均衡监

管的原则,即既要保证国家的外汇收入和外汇储备,同时也要鼓励资金有序流出和防止投机性资

金流入,从而促进国际收支平衡。与均衡监管原则相适应,《外汇管理条例》第九条放松了对外

汇境外存放的管制,不再强制要求外汇收入必须调回境内,而是规定原则上境内机构、境内个人

的外汇收入可以调回境内或者存放境外,同时,为了便于国家对国际收支进行必要的调控,《外汇

管理条例》还规定,“调回境内或者存放境外的条件、期限等,由国务院外汇管理部门根据国际

收支状况和外汇管理的需要作出规定”。

(三)加强国际收支统计监测,建立国际收支应急保障制度

国际收支是指一个国家或地区在某一特定时期内发生的全部对外收入和支出的总和。国际收支

统计能反映出一国在一定时期内对外经济交往的全貌以及在某一时点上全部对外资产和负债的

总量,对一国外汇政策的制定、本币与外币政策的协调以及整个宏观经济决策具有重要作用。准

确的国际收支信息统计与监测,对于防范金融风险至关重要。为此,我国《外汇管理条例》建立

健全了国际收支统计申报与统计监测相结合的制度。国际收支统计申报制度要求有外汇经营活

动的境内机构,应当按照国务院外汇管理部门的规定报送财务会计报告、统计报表等资料。根据

《国际收支统计申报办法》及其 “实施细则”的规定,凡是中国居民与非中国居民之间发生的

一切经济交易,都应当向国家外汇管理机关进行申报。国务院外汇管理部门作为监管者,应对国

际收支进行统计监测,定期公布国际收支状况。为了便于外汇管理机关实施外汇统计与监测,《

外汇管理条例》要求经营外汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定为客户开立

外汇账户,并通过外汇账户办理外汇业务。经营外汇业务的金融机构应当依法向外汇管理机关报

送客户的外汇收支及账户变动情况。对于有零星外汇收支的客户,银行可以不为其开立外汇账户

,但应通过银行以自身名义开立的 “银行零星代客结售汇”账户为其办理外汇收支业务。

为了在国际收支出现大进大出风险的情况下有效隔离风险,我国还建立了国

际收支应急保障制度。为此,《外汇管理条例》第十一条规定,国际收支出现或者可能出现严重

失衡,以及国民经济出现或者可能出现严重危机时,国家可以对国际收支采取必要的保障、控制

等措施。

(四)维护人民币主权货币地位

人民币是我国的法定货币。根据《中国人民银行法》的规定,以人民币支付中华人民共和国境内

的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。法偿货币的单一性,是保证币值稳定和

金融安全的重要条件。《外汇管理条例》第八条规定:“中华人民共和国境内禁止外币流通,并

不得以外币计价结算,但国家另有规定的除外。”这是维护人民币主权货币地位的必要措施。但

是,随着我国对外开放程度的日益加深,为满足境内机构和个人对外频繁经济交往的需要,在国家

另有规定的特定情形下,在不影响人民币主权货币地位的前提下,在我国境内也有条件允许外币

结算。根据《保税监管区域外汇管理办法》有关规定,保税监管区内与境内保税监管区域外之间

货物贸易项下交易,可以以人民币计价结算,也可以以外币计价结算;区内机构之间的交易,可以

以人民币计价结算,也可以以外币计价结算。这是针对保税区的特殊属性和功能而制定的特殊政

策。另外,为满足境内机构和个人的合理需求,国家允许符合一定条件的保险合同以外币进行计

价结算。

第二节 经常项目外汇管理制度

一、经常项目外汇管理制度概述

(一)经常项目及经常项目外汇的概念

经常项目,通常是指一个国家或地区对外交往中经常发生的交易项目,包括贸易收支、服务收支

、收益和经常转移,其中贸易及服务是最主要的内容。在经常项目下发生的外汇,即经常项目外

汇。贸易收支又称货物贸易收支,是一国出口货物所得外汇收入和进口货物的外汇支出的总称。

服务收支又称服务贸易收支,是一国对外提供各类服务所得外汇收入和接受服务发生的外汇支出

的总称,包括国际运输、旅游等项下外汇收支。收益包括职工报酬和投资收益两部分,其中职工

报酬主要为工资、薪金和其他福利,投资收益主要是利息、红利等。经常转移也称单方面转移,

是资金或货物在国际间的单向转移,不产生归还或偿还问题。具体包括个人转移和政府转移,前

者指个人之间的无偿赠与或赔偿等,后者是指政府之间的军事、经济援助、赔款、赠与等。

(二)经常项目外汇收支管理的一般规定

我国经常项目外汇管理制度经历了严格管制、逐步放松和实现经常项目可兑换的过程。《外汇

管理条例》对经常项目外汇收支管理的一般规定主要包括:

1.经常项目外汇收入实行意愿结汇制。《外汇管理条例》第十三条规定,经常项目外汇收入,可

以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。此前,我国实行强制结汇制

,境内机构的所有外汇收入都必须按照《结汇、售汇及付汇管理规定》卖给外汇指定银行,或者

在外汇指定银行开立的外汇账户中,在经批准的限额内保留一部分。

2.经常项目外汇支出凭有效单证,无需审批。《外汇管理条例》第十四条规定,经常项目外汇支

出,应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者

向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。

3.经常项目外汇收支需有真实、合法的交易基础。人民币经常项目可兑换前,经常项目外汇管理

主要体现为对企业和个人经常项目下用汇进行审批;可兑换后,主要体现为对经常项目外汇收支

及汇兑环节进行真实性管理。《外汇管理条例》第十二条规定,经常项目外汇收支应当具有真实

、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定,对交

易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。外汇管理机关有权对前款规定事项进

行监督检查。

二、货物贸易外汇管理制度

1996年,国家实现经常项目可兑换后,货物贸易外汇管理制度的基石是真实性审核。国家对具有

真实、合法交易基础的货物贸易外汇支付不予以限制,只是通过对贸易外汇资金流动的真实性及

其与货物进出口的一致性实施监督管理,防范无贸易背景或违法资金通过货物贸易渠道非法流出

和流入。国家对货物贸易外汇资金的流入和流出的均衡管理,主要通过如下几项制度完成。

(一)出口收汇核销制度

出口收汇核销制度,是指外汇管理部门以出口货物价值为标准,事后核对是否有相应的外汇收回

境内的管理做法。该制度在预防和遏制逃汇及境外截留外汇等行为、防止外汇资源流失等方面

发挥着十分重要的作用。企业办理出口收汇核销业务的基本要求包括:

1.企业应于货物出口后不迟于预计收汇日期 30天向外汇局进行出口收汇核销报告。对于预计收

汇日期超过出口报关 180天的,企业应到外汇局办理远期收汇备案手续。对于未在规定时限内进

行出口收汇核销报告的,外汇局将纳入逾期未收汇核销管理并进行催核。

2.企业出口项下的资金流与货物流应当基本对应,主要包括以下三种情况:一是出口报关总价之

和与出口收汇总额之和基本一致;二是出口报关总价之和与出口收汇总额及进口报关总价之和基

本一致;三是来料加工项下按加工合同工缴费收汇核销。对于资金流和货物流存在差额且有客观

理由的,企业可以提供相关证明材料办理差额核销。

3.出口企业与收汇企业应当一致。代理出口业务,应由代理方负责出口、收汇及核销,代理方收

汇后再将外汇直接划转或结汇后将人民币划转给委托方。对于因专营商品出口等特殊情况造成

收汇企业与出口企业不一致时,收汇企业可向外汇局申请办理境外收汇过户。

(二)进口付汇核销制度

进口付汇核销制度,是指外汇管理部门以进口足额到货为标准,对贸易付汇的真实性进行事后甄

别。该制度强调报关单金额与付汇金额要大致相等,相关单证要素要保持一致性。该制度在打击

骗汇与反走私、反逃税监管活动中发挥着显著作用。从防范资本外逃的角度有力支持了国家积

累外汇资金。企业办理进口付汇核销业务的基本要求包括:

1.对于采用汇款结算方式到货后付款的,银行在核验报关单电子数据无误、为企业办理付汇后,

进口付汇核销过程同时自动完成。

2.对于采用信用证、托收、预付货款及其他结算方式付汇的,企业需在预计到货日期后一定时限

内,持规定单证到外汇局办理进口付汇核销手续,证实付汇真实性。转口贸易、境外工程使用物

资、退汇项下的进口付汇凭对应收汇凭证办理进口付汇核销。

3.对于资金流与货物流之间出现较大偏差的,企业需持相关材料向外汇局证明偏差存在的客观性

、合理性,完成差额核销。

(三)延期付款登记管理制度

受到人民币升值预期以及资本项目存在部分管制等因素影响。一方面,近年来,进口延期付款的

成因呈现复杂化的趋势,存在着隐性资本交易、债权债务抵消、馈赠等多种情况,往往与实际的

贸易进口相脱节;另一方面,延期付款本身具有到期无可推卸的清偿责任。在人民币出现贬值预

期等特定条件下,延期付汇可能集中清偿,成为国家出现债务危机的诱因,对经济发展和金融稳定

形成潜在威胁。因此,有必要对延期付款进行动态的总量监控,及时防范和化解风险。从 2005年 3月开始,外汇管理部门对进口延期付款进行登记管理。

三、服务贸易外汇管理制度

改革开放以来,我国服务贸易有了较大的发展,服务贸易的年增长不仅高于国民经济的增长,也高

于国内服务业的增长速度。人民币经常项目实现可兑换后,服务贸易外汇管理不断调整完善,明

确了绝大多数服务贸易购付汇的真实性审核要求,形成了基本管理框架。

(一)服务贸易外汇收支凭合同等单证直接在银行办理

大部分服务贸易对外支付,凭合同或协议等单证经银行真实性审核后,即可办理购付汇手续。而

对于服务贸易外汇流入,目前境内机构凭申报信息可直接办理入账或结汇。

(二)服务贸易对外支付需提交税务证明

除法规明确不需要提交税务证明的服务贸易项目之外,其他服务贸易项目的对外支付,除提交合

同等材料外,还须提交相关税务证明。

(三)部分项目需提交行业主管部门核准文件对于部分行

业主管部门有市场准入、事前审核、登记备案管理的服务贸易交

易,境内机构在办理服务贸易对外支付时,除提交合同等材料外,还需提交行业主管部门出具的核

准、登记或备案证明材料。

四、个人外汇管理制度

个人外汇收支管理遵循经常项目可兑换的总体原则,立足于满足个人正当合理的用汇需求,采用

额度管理的方式。目前,对于个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理,年度总额为每人每年

等值 5万美元,国家外汇管理局根据国际收支状况对年度总额进行调整。个人经常项目项下外汇

收支分为经营性外汇收支和非经营性外汇收支。对于个人开展对外贸易产生的经营性外汇收支,

视同机构按照货物贸易的有关原则进行管理。另外,随着近年来出国留学、移民人员的增多,境

内个人在境外买房、投资等方面的需求增加,境外个人在境内买房、购买股权等行为时有发生,

这些资本项下的外汇交易行为按照资本项目的管理原则和相关政策办理。境内个人是指持有中

华人民共和国居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民。境外个人是指持护

照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的外国公民 (包括无国籍人)以及港澳

台同胞。经常项目下个人外汇管理的主要内容包括:

(一)个人汇款

境内个人从外汇储蓄账户向境外汇出外汇用于经常项目支出的,当日累计等值 5万美元以下的,

凭本人有效身份证件在银行办理;超过等值 5万美元的,凭经常项目项下有交易额的真实性凭证

办理;境外个人从外汇储蓄账户向境外汇出外汇用于经常项目支出的,凭本人有效身份证件办理

。

(二)个人购汇

境内个人购汇在年度总额以内的,凭本人有效身份证件在银行办理;经常项目项下非经营性购汇

超过年度总额的,凭本人有效身份证件和有交易额的相关证明材料在银行办理。境外个人购汇主

要是审核其人民币来源的真实性和合法性,境外个人购汇无论金额大小都需凭本人有效身份证件

和相关证明材料在银行办

理。

(三)个人结汇

对于境内个人和境外个人结汇均实行年度总额管理,年度总额以内的,凭本人有效身份证件在银

行办理;超过年度总额的,经常项目项下凭本人有效身份证件和规定的证明材料在银行办理。

(四)个人账户

个人外汇储蓄账户的开立、使用、关闭等业务均凭本人有效身份证件在银行直接办理。本人及

其直系亲属 (父母、子女和配偶)账户中的资金可在银行办理境内划转。个人从事对外贸易可开

立个人外汇结算账户,视同机构外汇账户进行管理。

(五)个人外币现钞

个人向外汇储蓄账户存入外币现钞当日累计金额在等值 5 000美元以下的,直接在银行办理;超

过等值 5 000美元的,凭本人有效身份证件、经海关签章的《中华人民共和国海关进境旅客行李

物品申报单》或本人原存款银行外币现钞提

取单据在银行办理。个人提取外币现钞当日累计金额在等值 1万美元以下的,在银行直接办理;

超过等值 1万美元的,凭本人有效身份证件、提钞用途证明等材料向银行所在地外汇局事前报备

。银行凭本人有效身份证件和经外汇局签章的《提取外币现钞备案表》为个人办理提取外币现

钞手续。个人手持外币现钞汇出境外用于经常项目支出,当日累计金额在等值 1万美元以下的,

凭本人有效身份证件在银行办理;超过等值 1万美元的,还需提交规定的证明材料。对于个人携

带外币现钞入境实行限额申报制管理,携入金额在等值 5 000美元以下 (含)的,无须向海关办理

申报;超过等值 5 000美元的,需向海关办理申报手续。携带外币现钞出境实行指导性限额管理,

携出金额在等值 5 000美元以下 (含)的,可直接携出;携出超过等值 5 000美元的,应申领《携

带外汇出境许可证》;超过等值 1万美元的,原则上不允许携带出境。

第三节 资本项目外汇管理制度

一、资本项目外汇管理制度概述

(一)资本项目及资本项目外汇的概念

资本项目,是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、非生

产、非金融资产的收买或放弃、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。在资本项目下发生

的外汇,即资本项目外汇。

(二)对资本项目外汇实施管制的必要性

1.有助于避免短期资本流动剧烈变动引起的国际收支危机或汇率波动

通常认为,短期资本流动大多是投资者不顾经济的基本情况,根据传闻进行交易或出于投机性动

机引起的,因而,对其进行限制有利于长期、正常的经济发展。对于资本流出进行管理可以避免

本币汇率急剧贬值,抑制资本外逃;对于流入进行管理可以避免本币汇率过度升值,防止通货膨胀

。

2.保证改革措施的稳步有序推进,防止行业垄断

在资金短缺时期,资本管制可确保将稀缺的国内储蓄用于融通国内投资而不是购置国外资产;在

资金较为充裕的时期,资本管制的主要目的在于为相对脆弱的国内产业、金融市场等提供一定的

缓冲期,以确保改革措施的顺利推进。此外,限制外国人拥有国内生产要素,还可以防止本国资源

的不当耗费或某一行业出现垄断。

3.对资本流动实行必要管制与国际货币基金组织的原则并不违背

国际货币基金组织允许其成员保留对跨境资本流动的必要限制。事实上,发达国家也保留了一些

限制措施。与发达国家相比,发展中国家宏观调控体系不健全,经济、金融体系脆弱,货币处于弱

势,容易遭受投机性攻击,进而引发金融、经济危机,甚至酿成社会政治危机。因此,对大多数发

展中国家来说,在一定时期、一定范围内实施资本管制更加必要。

(三)资本项目外汇收支管理的一般规定

《外汇管理条例》对资本项目外汇收支管理的一般规定主要包括:

1.资本项目外汇收入

资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构,应当经外汇管理机关批准,但

国家规定无需批准的除外。

2.资本项目外汇支出

资本项目外汇支出,应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自

有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批

准的,应当在外汇支付前办理批准手续。依法终止的外商投资企业,按照国家有关规定进行清算

、纳税后,属于外方投资者所有的人民币,可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。

3.资本项目外汇及结汇资金的使用

资本项目外汇及结汇资金,应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机

关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。

二、直接投资项下的外汇管理

(一)外商直接投资

对外商直接投资的外汇管理,重点在于统计监测外商直接投资项下的跨境资本流动,同时以外汇

账户为核心进行相应的外商投资企业外汇资本金结汇管理。《外汇管理条例》规定,境外机构、

境外个人在境内直接投资,经有关主管部门批准后,应当到外汇管理机关办理登记。外汇管理部

门对每一家外商投资企业进行外汇登记,开立资本金账户,并根据审批部门核定的金额确定该账

户的最高限额。外商投资企业的外国投资者外汇资金入账后,外商投资企业聘请的会计师事务所

在验资过程中需要向外汇管理部门进行验资询证;外汇管理部门根据会计师事务所提交的相关入

资证明,记录外资流入的具体形式和金额。会计师事务所出具验资报告后,外商投资企业可向外

汇指定银行根据实需原则申请外汇资本金结汇。同时,为便利外商投资企业小额支付需要,允许

外商投资企业直接将一定限额内的外汇资金 (目前为 5万美元)结汇使用,无需提交支付用途凭

证等凭证。

在外商直接投资资金流出时,需要先由商务主管部门对减资、转让股权、清算、撤资等事项作出

批复。之后,外汇管理部门以审批部门的核准文件等为依据审核外商投资企业的撤资金额,外商

投资企业的外国投资者可将所得资金汇出境外或者用于境内的再投资。此外,外商投资企业的外

方所得利润可以在纳税后,直接向外汇指定银行申请购付汇,汇出境外,不受限制。

(二)境外直接投资

在鼓励和完善外商直接投资的同时,我国逐步放松境外投资的相关限制。《外汇管理条例》规定

,境内机构、境内个人向境外直接投资,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规

定需要事先经有关主管部门批准或者备案

的,应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。 2009年 7月,国家外汇管理局发布《境内机构境

外直接投资外汇管理规定》,取消了境外投资外汇资金来源审核,实行登记备案制度。因此,只要

境内企业的境外投资项目符合国家的境外投资产业政策并获得商务主管部门的批准,在外汇管理

方面,已无对境外投资金额、投资资金来源或数量的限制。外汇管理部门对每一家境内机构的境

外投资项目进行外汇登记,并据此记录境外投资项下流出入的具体形式和金额。境外直接投资项

下的资本变动收入 (如撤资、清算等)调回境内仍需经外汇管理部门审核,其目的在于防止异常

资金流入境内。此外,为积极服务境外中资企业,进一步促进投资贸易便利化,支持实体经济发展

,国家外汇管理局出台了境内企业境外放款外汇管理规定,允许境内企业在核准额度内,以合同约

定的金额、利率和期限,为其在境外合法设立的全资附属企业或参股企业发放贷款。

三、有价证券及衍生产品发行、交易项下的外汇管理

《外汇管理条例》规定,境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易,应

当遵守国家关于市场准入的规定,并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。境内机构、境内

个人从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。

国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的,应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。

目前,我国关于有价证券或者衍生产品发行、交易项下的外汇管理主要涉及合格境外机构投资者

(QFII)、合格境内机构投资者(QDII)、境外上市外资股 (H股)、境内上市外资股 (B股)等制度

。

(一)合格境外机构投资者 (QFII)制度

合格境外机构投资者 (QFII)制度是指允许符合条件的境外机构投资者经批准汇入一定额度的外

汇资金,并转换为当地货币,通过严格监管的专用账户投资当地证券市场,其本金、资本利得、股

息等经批准后可购汇汇出的一种资本市场开放模式。 QFII制度管制的主要内容包括资格条件的

限制、投资规模的限制、投资通道的控制 (专用账户制度)和资金汇出入限制等。我国现行的

QFII制度框架是,市场准入审定和投资额度审批,分别由中国证监会和国家外汇管理局负责,具体

监管分工如下:中国证监会负责 QFII资格的审定、投资工具的确定、持股比例限制等。国家外

汇管理局负责投资额度的审定、资金汇出入和汇兑管理等。

(二)合格境内机构投资者 (QDII)制度

合格境内机构投资者 (QDII)制度是 QFII的反向制度,是指允许符合条件的境内机构,经监管部

门批准,在一定额度内,通过专用账户投资境外证券市场的一种开放模式。 QDII制度管制的主要

内容包括资格条件的限制、投资规模的限制和投资通道的控制等。目前,我国的 QDII包括三类

机构,即:商业银行代客境外理财、保险资金境外运用和基金管理公司等境外证券投资。根据职

责分工,银监会、证监会、保监会分别负责银行、证券和保险等境外投资业务的市场准入,包括

资格审批、投资品种确定以及相关风险管理;国家外汇管理局负责QDII机构境外投资额度、账户

及资金汇兑管理等。

(三)境外上市外资股 (H股)制度

境外上市外资股是指中国境内股份有限公司向境外投资人发行的股票,在境外公开的证券交易所

流通转让。目前境外上市涉及的外汇管理基本上无特别的管制,只保留了登记和结汇的真实性审

核。企业境外上市后需到外汇局办理境外上市外汇股票登记;资金调回需到外汇局办理备案手续

,资金结汇须经外汇局核准;增持、减持、回购境外上市股票涉及到资金结汇、购付汇的,须经外

汇局核准。

(四)境内上市外资股 (B股)制度

境内上市外资股 (B股),也称人民币特种股票,是指在中国境内注册的股份有限公司向境外投资

者发行并在中国境内证券交易所上市的股票。 2001年 2月 19日,B股市场向境内持有外汇账户

的居民个人开放。

对 B股的外汇管理包括对发行者的管理、对投资者的管理和对证券经营机构的管理三项内容。

对发行者的管理包括发行批准、外汇账户管理和汇兑管理。外币股票专用账户的开立和汇兑管

理由国家外汇管理部门负责。在境内发行 B股的企业开立 B股专用账户及将发行股票所得外汇

收入结汇的,均需经所在地外汇局审核。对投资者的管理包括投资资格、资金汇兑和外汇账户管

理。B股的投资人限于:外国的自然人、法人和其他组织,中国香港、澳门、台湾地区的自然人、

法人和其他组织,定居在国外的中国公民以及境内居民个人。境内居民投资 B股必须开立 B股资

金账户和股票账户,账户的开立无需管理部门批准可自行开立,但对账户内资金结汇和提取现钞

有限制。对证券经营机构的管理包括资格管理和外汇账户管理。资格管理由中国证监会和国家

外汇管理局共同负责。外汇账户管理包括 B股保证金账户管理和承销业务所涉外汇账户管理。

开立这两类账户无需外汇局审批,但有核定的收支范围。经中国证监会批准经营 B股业务和经国

家外汇管理局批准经营外汇业务的证券公司和信托投资公司可以凭中国证监会核发的从事 B股

业务资格证书和国家外汇管理局核发的经营外汇业务许可证到所在地同一城市所有经批准经营

外汇存款、汇款业务的境内商业银行或其分支机构开立一个 B股保证金账户。

四、外债管理

外债指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务,包括境外借款、发行债券、国际融资租赁等

。境内机构对外提供担保形成的潜在外汇偿还义务,是一种或有外债,也纳入外债管理。

国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理,并到外汇管理机关办理外债登

记。具体来说: (1)国际金融组织贷款和外国政府贷款由国家统一对外举借。 (2)境内中资机构

从境外举借中长期国际商业贷款,须经国家发改委批准;举借短期国际商业贷款,由国家外汇管理

局核定外债限额,实行余额管理。 (3)外商投资企业借用国外贷款的,不需要有关部门批准,但需

要报外汇管理机关备案,其外债限额控制在国家批准的投资总额与注册资本的差

额之内。 (4)境内机构境外发行中长期债券需由发改委商国家外汇管理局审批;境外发行短期债

券,则需由国家外汇管理局审批。两种情况均须办理外债登记手续。此外,与境外发行外币债券

有关的开户、资金划转及汇兑均须国家外汇管理局核准。 (5)提供对外担保,应当向外汇管理机

关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;国家规

定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请

人签订对外担保合同后,应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为使用外国政府

或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的,不适用此规定。

在汇兑管理方面,外商投资企业的外债和国际金融组织或外国政府贷款可以结汇,其他外债 (包

括金融机构的外债和中资企业直接对外商业性借款)均不能结汇。另外,国务院外汇管理部门负

责全国的外债统计与监测,并定期公布外债情况。

五、境内机构对外提供商业贷款的管理

银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。其他境内机构向境外提

供商业贷款,应当向外汇管理机关提出申请,外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批

准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提

出申请前办理批准手续。向境外提供商业贷款,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。

第四节 金融机构外汇业务管理制度

我国对金融机构外汇业务的监管由外汇管理、银行业监督管理等部门分别负责。人民银行履行

银行结售汇业务的市场准入管理职责,具体由外汇管理部门负责。商业银行其他外汇业务,如外

汇与外汇间的买卖等,由银行业监督管理部门负责。外汇管理部门还负责保险经营机构、证券公

司、财务公司等非银行金融机构外汇业务资格审批。非银行金融机构外汇业务的范围包括外汇

保险、发行或代理发行外币有价证券、买卖或代理买卖外币有价证券、即期结售汇业务等。

一、银行外汇业务管理

银行外汇业务主要是为有关机构和个人办理结售汇业务。银行在办理结售汇业务时,需按照外汇

管理规定对企业和个人结售汇交易背景的真实性和合规性审核。同时,银行办理结售汇业务的净

差额须通过银行间外汇市场平盘,对人民币汇率和外汇储备产生影响,并通过基础货币投放影响

货币政策和宏观经济政策。因此,需要对银行结售汇业务进行特殊监管。

(一)银行结售汇业务的市场准入

银行经营结售汇业务需经外汇管理机关批准,获得市场准入资格。根据目前的银行结售汇业务类

型,可以分为即期结售汇业务、远期结售汇业务和人民币与外币掉期业务。

1.即期结售汇业务的准入

即期结售汇业务是即期结汇与即期售汇的统称。即期结汇是指外汇指定银行按当天结售汇市场

即期汇率买入客户的外汇,并支付相应人民币的业务。即期售汇是指外汇指定银行按当天结售汇

市场即期汇率卖给客户外汇,并收取相应人民币的业务。对于总行级机构,实行核准制的准入管

理方式。银行总行应提交的申请材料:一是证明银行具备金融业务经营资格的材料,包括《金融

许可证》复印件或银监部门批准农村合作金融机构经营外汇业务的许可文件;二是经营结售汇业

务的内部管理规章制度。对于银行分支机构,实行由银行上级行自行授权、事前报告所在地国家

外汇管理局分支机构备案制准入管理方式。银行经营结售汇业务期间,如发生机构更名、营业地

址变更等情况,应在规定期限内持《变更备案表》向所在地国家外汇管理局分支局备案。银行停

止经营结售汇业务,应提前由停办业务行或者授权其开办结售汇业务的上级行持《停办备案表》

向所在地国家外汇管理局分支局备案。

银行有下列情形之一的,国家外汇管理局及其分支局应当取消其结售汇业务经营资格: (1)因法

定事由被银行业监督管理机构接管; (2)被依法撤销或者宣告破产。

银行有下列情形之一的,国家外汇管理局及其分支局将根据《中华人民共和国外汇管理条例》等

有关规定暂停或者取消其结售汇业务经营资格: (1)未经国家外汇管理局及其分支局核准或者备

案擅自经营结售汇业务; (2)在结售汇业务市场准入核准或者备案中向国家外汇管理局及其分支

局提供虚假信息;

(3)违规授权下辖机构开办结售汇业务; (4)未及时向国家外汇管理局及其分

支局履行机构信息变更备案。

2.远期结售汇业务及人民币与外币掉期业务的准入

目前已开办的人民币外币衍生产品包括远期结售汇业务和人民币与外币掉期业务。远期结售汇

业务,是指外汇指定银行与境内机构协商签订远期结售汇合同,约定将来办理结汇或售汇的外汇

币种、金额、汇率和期限;到期外汇收入或支出发生时,即按照该远期结售汇合同订明的币种、

金额、汇率办理结汇或售汇。人民币与外币掉期业务是指,境内机构与银行有一前一后不同日期

、两次方向相反的本外币交易。在前一次交易中,境内机构用外汇按照约定汇率从银行换入人民

币,在后一次交易中,该机构再用人民币按照约定汇率从银行换回外汇;上述交易也可以相反办理

。通过人民币与外币掉期交易,企业实现套期保值、规避风险的目的。

银行申请办理远期结售汇业务应符合以下条件: (1)具备国家外汇管理局及其分支局核准的结售

汇业务资格,近两年结售汇业务经营中没有发生重大外汇违规行为; (2)具备中国银行业监督管

理委员会核准的衍生产品交易业务资格;

(3)国家外汇管理局规定的其他条件。银行申请办理远期结售汇业务应提交以

下备案资料: (1)办理远期结售汇业务的备案报告; (2)远期结售汇业务内部管理规章制度; (3)

具备衍生产品交易业务资格的法定证明文件; (4)国家外汇管理局要求的其他文件和资料。已获

准办理远期结售汇业务 6个月以上的银行,依有关程序向外汇局备案后,可以办理不涉及利率互

换的人民币与外币间的掉期业务。银行申请这两项业务,应提交其具有衍生产品交易业务资格的

法定证明文件,并提供相应的内部管理规章制度。银行分支机构申请上述业务需要事先取得其法

人的书面授权。

(二)银行外汇业务综合头寸管理

《外汇管理条例》明确规定,“外汇管理机关对金融机构外汇业务实行综合头寸管理,具体办法

由国务院外汇管理部门制定”。综合头寸管理是一种更为灵活的管理模式,不仅有利于经营外汇

业务的金融机构的外汇周转,而且也有利于实现国家外汇管理均衡化,保证国际收支平衡。根据

有关规定,结售汇综合头寸是指经营外汇业务的银行持有的因人民币与外币间交易而形成的外汇

头寸,由银行办理符合外汇管理规定的对客户结售汇业务、自身结售汇业务和参与银行间外汇市

场交易所形成。结售汇综合头寸管理通过综合头寸限额核定和综合头寸按日考核和监督来实现

。

1.银行结售汇综合头寸的核定

国家外汇管理局及其分局根据国际收支状况、银行的结售汇业务量和本外币资本金 (或者营运

资金)以及资产状况等因素,核定银行的结售汇综合头寸,并实行限额管理。结售汇综合头寸限额

的管理区间下限为零、上限为外汇局核定的限额。

2.银行结售汇综合头寸的考核和监管

外汇管理局对银行的结售汇综合头寸按日进行考核和监管。银行应当按日管理全行系统的结售

汇综合头寸,使每个交易日结束时的结售汇综合头寸保持在外汇局核定的限额内。对于临时超过

核定限额的,银行应在下一个交易日结束前调整至限额内。外汇管理局对经营外汇业务的银行结

售汇综合头寸按照权责发生制原则进行考核和监管。所谓权责发生制头寸管理原则,是指银行将

对客户结售汇业务、自身结售汇业务和银行间外汇市场交易在交易订立日计入结售汇综合

头寸。

(三)银行资本金、利润以及因本外币资产不匹配需要进行人民币与外币间转换的管理

《外汇管理条例》规定,“金融机构的资本金、利润以及因本外币资产不匹配需要进行人民币与

外币间转换的,应当经外汇管理机关批准”。

根据中国人民银行的有关规定,凡具有外汇业务经营资格的中资商业银行,在具备健全的内控机

制和完善的操作规程的条件下,可根据自身外汇总资产规模向人民银行申请购汇补充外汇资本金

。各商业银行需凭人民银行的批复文件,在批准的购汇规模内,向国家外汇管理局申请购汇,其中

,城市商业银行和农村商业银行向国家外汇管理局所在地分局申请购汇。人民银行会同国家外汇

管理局根据外汇市场供求状况逐步安排银行购汇。根据国家外汇管理局有关规定,银行资本金或

营运资金的本外币转换,应由其总行或总部统一向外汇管理局申请。

二、保险公司外汇业务管理

随着我国经济开放程度日益提高,以外汇保险为主要形式的保险公司外汇业务也不断发展。根据

现行法规,国家外汇管理局负责核准保险经营机构外汇业务资格,以及对保险业务项下的外汇收

支、结汇、售汇和外汇账户实施监督管理。中国保监会按照《保险法》等有关规定对保险经营

机构外汇保险的经营活动实施监督管理。

(一)保险公司的外汇业务

外汇保险是保险公司外汇业务的最主要形式。所谓外汇保险是指根据保险合同约定,支付保险费

、赔偿或给付保险金均以外币计价结算的商业保险。对于符合以下条件之一的财产保险,保险经

营机构可以外汇收取保险费,支付赔偿或给付保险金,或进行保险合同结算:一是保险标的在中华

人民共和国境内与境外之间移动;二是保险标的在中华人民共和国境外存在或者实现;三是保险

标的在中华人民共和国境内,通过国际租赁、国际银团贷款或者其他国际融资形式存在或者实现

;四是投保人和受益人均为境外法人或自然人。对于符合下列条件之一的人身保险,可以外汇收

取保险费,支付赔偿或给付保险金,或进行保险合同结算:一是投保人为境外法人或驻华机构,且

受益人为境外自然人;二是境内居民个人在境外人身意外及医疗的保险。

(二)外汇保险业务资格管理

保险公司外汇保险业务资格管理包括市场准入、退出、经营范围变更等。保险经营机构从事外

汇保险业务须经外汇局核准。保险经营机构应当首先按照规定准备有关申请资料后,向外汇局提

出申请,外汇局依法审核同意后,保险经营机构方可从事外汇业务。经批准获得外汇业务经营资

格的保险公司,应当在核准的业务范围内经营,不得擅自经营或者超范围经营外汇业务。保险经

营机构可根据经营需要,扩大或停止办理外汇业务,在变更之前,应向外汇局提出申请,由外汇局

依法审核。

(三)与外汇保险有关的外汇收支管理

外汇保险项下的外汇收支包括保费、赔偿、保险金、再保险保费、摊回赔偿、退保费等。保险

公司外汇保险项下外汇收支的管理是按照真实性审核的原则办理。保险经营机构持相关凭证可

直接在银行办理相应的收付手续。

(四)保险公司资本金本外币转换管理

随着我国保险市场的对外开放,境外保险公司纷纷以合资或独资形式在境内设立保险经营机构。

同时,为保证外汇保险业务正常开展,保险经营机构需要持有一定数额的外汇资本金。保险经营

机构由此产生了资本金本外币间兑换需求。根据《外汇管理条例》,保险经营机构资本金本外币

转换应经外汇管理机关批准。保险经营机构根据公司经营实际需要,按照规定向外汇局提交申请

资料,经外汇局依法审核同意后,持核准文件直接到银行办理本外币转换手续。

三、证券公司外汇业务管理

目前,证券公司外汇业务包括:外币有价证券的经纪业务、外币资产管理业务、外汇同业拆借业

务等。其中,绝大多数证券公司以外币有价证券的经纪业务 (即 B股经纪业务)为主。证券公司

外汇业务运行是否平稳,不仅涉及到广大投资者利益,而且关系到未来资本市场开放、资本项目

可兑换的平稳推进。

目前,对证券公司外汇业务的管理主要集中在外汇业务市场准入管理方面。证券经营机构申请开

展外汇业务须经国家外汇管理局批准取得经营外汇业务资格,须满足一定的外汇营运资金要求,

并建立相应的内部控制及管理制度,对其从业人员也有相关的要求,开展境外证券投资须取得证

监会的批准等。符合条件的,由国家外汇管理局核发《外汇业务经营许可证》,并要求每隔 3年

重新核发一次。

第五节 人民币汇率与外汇市场管理制度

一、人民币汇率管理

汇率是一国货币与另一国货币相互折算的比率,即以一国货币表示另一国货币的价格。汇率的高

低由外汇市场供求关系和其他有关经济、政治因素所决定,同时,又对一国的国际收支和经济发

展起着重要的反作用。

改革开放前,我国一直实行单一的汇率制度。改革开放后,外汇留成制和外汇调剂市场的建立,使

我国汇率体制从单一汇率制转变为双重汇率制,形成官方汇率和调剂市场汇率并存的局面。

1993年 12月 28日,根据国务院决定,中国人民银行发布了《关于进一步改革外汇管理体制的公

告》,决定从 1994年 1月 1日起,取消外汇留成,将两种汇率并轨,实行以市场供求为基础、单一

的、有管理的浮动汇率制度。 2005年 7月 21日,经国务院批准,中国人民银行发布了《关于完

善人民币汇率形成机制改革的公告》,决定自 2005年 7月 21日起,在我国开始实行以市场供求

为基础,参考 “一篮子”货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。在现行人民币汇率形成机制

下,企业、个人和金融机构参与银行柜台和银行间两个层次的外汇市场交易,由供求关系在国家

规定的中间价波动幅度内决定市场汇率,国家对中间价的形成方式和市场汇率的波动幅度实施管

理和调控。

(一)人民币汇率中间价形成机制

人民币汇率以市场供求为基础,通过银行间即期外汇市场的交易报价体现出来。自 2006年 1月

4日起,中国人民银行授权中国外汇交易中心于每个工作日上午 9时 15分对外公布当日人民币对

美元、欧元、日元、港币和英镑汇率中间价,作为当日银行间即期外汇市场 (含 OTC方式和撮合

方式)以及银行柜台交易汇价的中间价。

人民币对美元汇率中间价的形成方式是,中国外汇交易中心于每日银行间市场开盘前向所有银行

间外汇市场做市商询价,并将全部做市商报价作为人民币对美元汇率中间价的计算样本,去掉最

高和最低报价后,将剩余做市商报价加权平均,得到当日人民币对美元汇率中间价,权重由中国外

汇交易中心根据报价方在银行间外汇市场的交易量及报价情况等指标综合确定。人民币对欧元

、日元、港币和英镑汇率中间价由中国外汇交易中心分别根据当日人民币对美元汇率中间价与

上午 9时国际外汇市场欧元、日元、港币和英镑对美元汇率套算确定。

(二)人民币汇率浮动区间管理

中国人民银行负责确定美元等主要外币对人民币的交易价围绕中间价上下浮动的幅度,并根据市

场发育状况和经济金融形势适时调整汇率浮动区间。这是人民币汇率有管理浮动的主要体现,区

分为银行间市场和银行结售汇市场的汇率浮动区间管理。银行间即期外汇市场人民币对美元交

易价在中国外汇交易中心对外公布的当日美元对人民币中间价上下 0. 5%的幅度内浮动,人民币

对欧元、日元、港币和英镑四种非美元货币交易价在中国外汇交易中心对外公布的当日该货币

对人民币中间价上下 3%的幅度内浮动。在银行结售汇市场方面,银行对客户挂牌人民币对美元

汇价实行最大买卖价差幅度管理。当日现汇 (钞)最高卖出价与现汇 (钞)最低买入价区间应包

含当日中国外汇交易中心公布的中间价,并且现汇买卖价差和现钞买卖价差分别不得超过中间价

的 1%和4%。在上述价差幅度内,银行可自行调整美元现汇和现钞的买卖价。银行可自行决定对

客户人民币对非美元货币挂牌现汇和现钞买卖价。

二、外汇市场管理

根据市场参与者的性质不同,外汇市场可划分为外汇零售市场和外汇批发市场。外汇零售市场是

指银行与企业、银行与个人客户之间进行柜台式外汇买卖所形成的市场;外汇批发市场是指商业

银行等金融机构之间进行外汇买卖所形成的市场,也称银行间外汇市场。《外汇管理条例》第六

章所称的 “外汇市场管理”,特指银行间外汇市场。

(一)外汇市场的交易主体

《外汇管理条例》第二十八条规定,经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门

规定条件的其他机构,可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。目

前,我国的银行间外汇市场的参与主体以境内银行业金融机构为主,同时包括部分非银行金融机

构和非金融企业。

在我国外汇市场交易主体中,有两种特殊交易主体,即做市商和开展衍生品外汇经纪业务的货币

经纪公司。建立做市商制度主要是为了提高和保障市场流动性。银行间外汇市场做市商,是指在

银行间外汇市场进行人民币与外币交易时,承担向市场成员持续提供买、卖价格义务,通过自身

的买卖行为为市场提供流动性的银行间外汇市场成员。做市商通过自身的连续报价和交易,为市

场提供流动性,平滑市场价格波动,提高交易效率、分散风险,并通过买卖价差盈利。为进

一步提高外汇市场的流动性和交易效率, 2008年 10月发布实施了《货币经纪公司外汇经纪业务

管理暂行办法》,规范和鼓励货币经纪公司在银行间外汇市场为人民币对外汇衍生产品交易、外

汇拆借和外汇对外汇交易提供经纪服务。外汇经纪业务为市场参与者节约询价时间、便利匿名

报价提供新的交易手段,在市场参与者、中国外汇交易中心和货币经纪公司之间形成良性互补互

动机制,丰富和完善了外汇市场的交易平台。

银行申请银行间外汇市场远期、货币掉期会员和做市商资格,非银行金融机构和非金融企业申请

银行间即期外汇市场会员资格,以及货币经纪公司开办外汇经纪业务,应满足一定条件,并经国家

外汇管理局核准后获得相应资格。

(二)外汇市场的交易原则

《外汇管理条例》第二十九条规定,外汇市场交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则

。所谓公开原则,即外汇指定银行和其他经营外汇的金融机构在进行外汇交易时,应当公开进行

。公开的内容应包括买卖外汇的金额和价格等,公开的形式可以是发布公告,或是将有关资料公

布供查。所谓公平原则,即交易各方的权利义务应对等。所谓公正,即客观真实、公平对待。诚

实信用,即要从真实的事实出发,善意地表达自己的意思,并认真地去履行义务,不得弄虚作假,恶

意欺诈。

(三)外汇市场交易的币种和形式

《外汇管理条例》第三十条规定,外汇市场交易的币种和形式由国务院外汇管理部门规定。目前

银行间外汇市场包括即期、远期、外汇掉期和货币掉期四类人民币外汇产品,共有人民币对美元

、欧元、日元、港币和英镑 5个本外币交易货币对。此外,银行间外汇市场还包括欧元 /美元、

澳元 /美元、英镑 /美元、美元 /日元、美元 /加元、美元 /瑞士法郎、美元 /港币和欧元 /

日元 8个外币对外币的即期交易。

(四)外汇市场调控

《外汇管理条例》第三十二条规定,国务院外汇管理部门可以根据外汇市场的变化和货币政策的

要求,依法对外汇市场进行调节。

第六节 监管与处罚

一、外汇管理机关的监管措施

外汇管理机关依法履行职责,有权采取下列措施: (1)对经营外汇业务的金融机构进行现场检查;

(2)进入涉嫌外汇违法行为发生场所调查取证;

(3)询问有外汇收支或者外汇经营活动的机构和个人,要求其对与被调查外汇违法事件直接有关

的事项作出说明; (4)查阅、复制与被调查外汇违法事件直接有关的交易单证等资料; (5)查阅

、复制被调查外汇违法事件的当事人和直接有关的单位、个人的财务会计资料及相关文件,对可

能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存; (6)经国务院外汇管理部门或者省级外

汇管理机关负责人批准,查询被调查外汇违法事件的当事人和直接有关的单位、个人的账户,但

个人储蓄存款账户除外; (7)对有证据证明已经或者可能转移、隐匿违法资金等涉案财产或者隐

匿、伪造、毁损重要证据的,可以申请人民法院冻结或者查封。

外汇管理机关依法进行监督检查或者调查,监督检查或者调查的人员不得少于 2人,并应当出示

证件。

二、被监管主体及其他有关主体的权利与义务

有关单位和个人应当配合外汇管理机关的监督检查,如实说明有关情况并提供有关文件、资料,

不得拒绝、阻碍和隐瞒。监督检查、调查的人员少于 2人或者未出示证件的,被监督检查、调查

的单位和个人有权拒绝。

任何单位和个人都有权举报外汇违法行为。外汇管理机关应当为举报人保密,并按照规定对举报

人或者协助查处外汇违法行为有功的单位和个人给予奖励。

有外汇经营活动的境内机构,应当按照国务院外汇管理部门的规定报送财务会计报告、统计报表

等资料。经营外汇业务的金融机构发现客户有外汇违法行为的,应当及时向外汇管理机关报告。

国务院外汇管理部门为履行外汇管理职责,可以从国务院有关部门、机构获取所必需的信息,国

务院有关部门、机构应当提供。国务院外汇管理部门应当向国务院有关部门、机构通报外汇管

理工作情况。

三、对违反外汇管理规定行为的处罚

(一)逃汇行为及其处罚

有违反规定将境内外汇转移境外,或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的,由外汇管

理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额 30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额 30%以上等值以

下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(二)非法套汇行为及其处罚

有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项,或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、

售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的,由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑

,处非法套汇金额 30%以下的罚款;情节严重的,处非法套汇金额 30%以上等值以下的罚款;构成

犯罪的,依法追究刑事责任。

(三)非法汇入外汇、非法结汇行为及其处罚

违反规定将外汇汇入境内的,由外汇管理机关责令改正,处违法金额 30%以下的罚款;情节严重的

,处违法金额 30%以上等值以下的罚款。非法结汇的,由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以

回兑,处违法金额 30%以下的罚款。

(四)违反携带外汇出入境管理行为及其处罚

违反规定携带外汇出入境的,由外汇管理机关给予警告,可以处违法金额 20%以下的罚款。法律

、行政法规规定由海关予以处罚的,从其规定。

(五)违反外债管理规定的行为及其处罚

有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的,由外汇管理机关给

予警告,处违法金额 30%以下的罚款。

(六)非法使用外汇行为及其处罚

违反规定,擅自改变外汇或者结汇资金用途的,由外汇管理机关责令改正,没收违法所得,处违法

金额 30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额 30%以上等值以下的罚款。有违反规定以外币在

境内计价结算或者划转外汇等非法使用外汇行为的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,可以处

违法金额 30%以下的罚款。

(七)非法买卖外汇行为及其处罚

私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机

关给予警告,没收违法所得,处违法金额 30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额 30%以上等值

以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(八)非法经营外汇业务行为及其处罚

未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,

违法所得 50万元以上的,并处违法所得 1倍以上 5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不

足 50万元的,处 50万元以上 200万元以下的罚款;情节严重的,由有关主管部门责令停业整顿或

者吊销业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他

外汇业务的,由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。

(九)金融机构违反收付汇、结售汇、外汇市场管理等行为及其处罚

金融机构有下列情形之一的,由外汇管理机关责令限期改正,没收违法所得,并处 20万元以上

100万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇管理机关责令停止经营相关业务: (1)

办理经常项目资金收付,未对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查的; (2)

违反规定办理资本项目资金收付的; (3)违反规定办理结汇、售汇业务的; (4)违反外汇业务综

合头寸管理的; (5)违反外汇市场交易管理的。

(十)境内外机构、个人违反国际收支统计申报、报送报表、提交单证、外汇登记管理等行为及

其处罚

有下列情形之一的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处 30万元以下的罚款,对个

人可以处 5万元以下的罚款: (1)未按照规定进行国际收支统计申报的; (2)未按照规定报送财

务会计报告、统计报表等资料的;

(3)未按照规定提交有效单证或者提交的单证不真实的; (4)违反外汇账户管理规定的; (5)违反

外汇登记管理规定的; (6)拒绝、阻碍外汇管理机关依法进行监督检查或者调查的。

此外,《外汇管理条例》还规定,境内机构违反外汇管理规定的,除对机构进行处罚外,对其直接

负责的主管人员和其他直接责任人员,也应当给予处分。对金融机构负有直接责任的董事、监事

、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处 5万元以上 50万元以下的罚款,构成犯罪的,

依法追究刑事责任。外汇管理机关工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法

追究刑事责任。尚不构成犯罪的,依法给予处分。

四、对处罚不服的救济

当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定仍

不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第十二章支付结算法律制度

第一节 支付结算的一般理论

一、支付结算的特征

支付结算的概念源于 “银行结算”一词。 1988年 12月 19日中国人民银行颁布的《银行结算

办法》(该办法于 1989年 4月 1日起施行)将票据以及票据之外的结算方式 (如汇兑、委托收款

等)统称为 “银行结算”。 1995年 5月 10日全国人大常委会审议通过《中华人民共和国票据

法》(以下简称《票据法》,该法于 1996年 1月 1日起施行)之后,中国人民银行即着手制定《票

据法》的配套实施办法。在修订《银行结算办法》的过程中,中国人民银行根据新形势下结算制

度的特点,不再使用 “银行结算”一词,而采用了 “支付结算”的概念。由于结算关系的实质

性权利义务关系实际是当事人之间的权利义务关系,而银行往往是结算活动和资金清算的中介机

构,因此,采用 “支付结算”的概念更能体现结算制度的实质。

支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、银行卡、汇兑、托收承付、委托收款、

电子支付等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。支付结算作为一种法律行为,具有以下

法律特征:

(一)支付结算必须通过中国人民银行批准的金融机构或其他机构进行

支付结算包括票据、银行卡、汇兑、托收承付、委托收款、电子支付等结算行为,而该等结算行

为必须通过中国人民银行批准的金融机构或其他机构才能进行。《支付结算办法》第六条规定:

“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单

位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”这表明,支付结

算与一般的货币给付及资金清算行为不同。

(二)支付结算是一种要式行为

所谓要式行为是指法律规定必须依照一定形式进行的行为。如果该行为不符合法定的形式要件,

即为无效。根据《支付结算办法》第九条的规定,“票据和结算凭证是办理支付结算的工具。单

位、个人和银行办理支付结算,必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据凭证和统一规定的

结算凭证”, “未使用按中国人民银行统一规定印制的票据,票据无效;未使用中国人民银行统

一规定格式的结算凭证,银行不予受理”。为了保证支付结算的准确、及时和安全,以使其业务

正常进行,中国人民银行除了对票据和结算凭证的格式有统一的要求外,还就正确填写票据和结

算凭证作出了基本规定,例如,单位和银行的名称应当记载全称或者规范化的简称;票据中结算凭

证上的签章,为签名、盖章或签名加盖章;单位、银行在票据上的签章和单位在结算凭证上的签

章,为该单位、银行的盖章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或盖章;个人在票据和结算

凭证上的签章,应为该个人本名的签名或盖章;票据和结算凭证的金额、出票或签发日期、收款

人名称不得更改,更改的票据无效,更改的结算凭证,银行不予受理;票据和结算凭证金额须以中

文大写和阿拉伯数字同时记载,两者必须一致,两者不一致的票据无效,两者不一致的结算凭证,

银行不予受理;少数民族地区和外国驻华使领馆根据实际需要,金额大写可以使用少数民族文字

或外国文字记载。

(三)支付结算的发生取决于委托人的意志

银行在支付结算中是充当中介机构的角色,因此,银行只要以善意且符合规定的正常操作程序审

查,对伪造、变造的票据和结算凭证上的签章以及需要交验的个人有效身份证件,未发现异常而

支付金额的,对出票人或付款人不再承担受委托付款的责任,对持票人或收款人不再承担付款的

责任。与此同时,当事人对在银行的存款有自己的支配权;银行对单位、个人在银行开立存款账

户的存款,除国家法律、行政法规另有规定外,不得为任何单位或者个人查询;除国家法律另有规

定外,银行不代任何单位或个人冻结、扣款,不得停止单位、个人存款的正常支付。

(四)支付结算实行统一管理和分级管理相结合的管理体制

支付结算是一项政策性强,与当事人利益息息相关的活动,因此,必须对其实行统一的管理。根据

《支付结算办法》第二十条的规定,中国人民银行总行负责制定统一的支付结算制度,组织、协

调、管理、监督全国的支付结算工作,调解、处理银行之间的支付结算纠纷;中国人民银行各分

行根据统一的支付结算制度制定实施细则,报总行备案,根据需要可以制定单项支付结算办法,报

中国人民银行总行批准后执行;中国人民银行分、支行负责组织、协商、管理、监督本辖区的支

付结算工作,协调、处理本辖区银行之间的支付结算纠纷;政策性银行、商业银行总行可以根据

统一的支付结算制度,结合本行情况,制定具体管理实施办法,报经中国人民银行总行批准后执行

,并负责组织、管理、协调本行内的支付结算工作,调解、处理本行内分支机构之间的支付结算

纠纷。

(五)支付结算必须依法进行

《支付结算办法》第五条规定:“银行、城市信用合作社、农村信用合作社 (以下简称银行)以

及单位和个人 (含个体工商户),办理支付结算必须遵守国家的法律、行政法规和本办法的各项

规定,不得损害社会公共利益。”因此,支付结算的当事人必须严格依法进行支付结算活动。

二、支付结算的基本原则

支付结算的基本原则是单位、个人和银行在进行支付结算活动时所必须遵循的行为准则。根据

社会经济发展的需要,在总结我国改革开放以来结算工作经验的基础上,行业主管部门针对支付

结算行为,确立了 “恪守信用,履约付款;谁的钱进谁的账,由谁支配;银行不垫款”的三项基本

原则。中国人民银行发布的《支付结算办法》第十六条亦肯定了该三项原则。

(一)恪守信用,履约付款原则

这一原则是《民法通则》“诚实信用”原则在支付结算中的具体表现。根据该原则,结算当事人

必须依照共同约定的民事法律关系内容享受权利和承担义务,严格遵守信用,依约履行付款义务,

特别是应按照约定的付款金额和付款日期进行支付。这一原则对履行付款义务的当事人具有约

束力,是维护合同秩序,保障当事人经济利益的重要保证。

(二)谁的钱进谁的账,由谁支配原则

这一原则主要在于维护存款人对存款资金的所有权或经营权,保证其对资金的自主支配权。银行

作为资金结算的中介机构,在办理结算时必须遵循存款人的委托,按照其意志,保证将所收款项支

付给其指定的收款人;对存款人的资金,除国家法律另有规定外,必须由其自主支配,其他任何单

位、个人以及银行本身都不得对其资金进行干预和侵犯。这一原则既保护了存款人的合法权益,

又加强了银行办理结算的责任。

(三)银行不垫款原则

这一原则主要在于划清银行资金和存款人资金的界限。根据该原则,银行办理结算只负责办理结

算当事人之间的资金转移,而不能在结算过程中为其垫付资金。这一原则有利于保护银行资金的

所有权或经营权,也有利于促使单位和个人以自己所有或经营管理的财产直接对自己的债务承担

责任,从而保证了银行资金的安全。

上述三个原则既可单独发挥作用,亦是一个有机的整体,分别从不同角度强调了付款人、收款人

和银行在结算过程中的权利义务,从而切实保障了结算活动的正常进行。

三、支付结算的主要法律依据

依据如前所述,支付结算包括票据、银行卡、汇兑、托收承付、委托收款、电子支付等结算方式

。因此,凡是与支付结算的各种结算方式有关的法律、行政法规以及部门规章和地方性规定都是

支付结算的法律依据。此外,中国人民银行不时颁布的有关支付结算的政策性文件亦是当事人进

行支付结算活动必须遵守的规定。

至今为止,现行的适用支付结算的法律、行政法规以及部门规章和政策性规定主要有:《票据法

》、《票据管理实施办法》(该办法于 1997年 6月 23日经国务院批准,同年 8月 21日由中国人

民银行发布并于同年 10月 1日起施行)、《支付结算办法》(该办法于 1997年 9月 19日由中国

人民银行发布,于同年 12月 1日起施行,原《银行结算办法》同时废止)、《中国人民银行银行

卡业务管理办法》(该办法于 1999年 3月 1日起施行,原《中国人民银行信用卡业务管理暂行办

法》同时废止)、《人民币银行结算账户管理办法》(该办法于 2003年 9月 1日起施行, 1994年

10月 9日中国人民银行发布的《银行账户管理办法》同时废止)、《异地托收承付结算办法》(

该办法于 1994年 10月 9日修订, 1995年 1月 1日起施行)、《电子支付指引 (第一号)》 (该

指引由中国人民银行于 2005年 10月 26日制定并公布,自公布之日起施行)等等。

四、本章的主要内容

由于《票据法》规定的票据结算方式亦属支付结算的内容,因此,作为支付结算的与票据有关的

法律、法规以及部门规章和政策性规定都适用票据结算方式。但是,鉴于票据结算方式自成体系

,与票据之外的结算方式不同,故而本书将单列 “票据法律制度”一章专门阐述票据结算的问题

,而本章仅就票据结算之外的结算方式及其他有关问题加以说明。

第二节 票据结算之外的结算方式

根据中国人民银行颁布的《支付结算办法》以及有关规范性文件,票据结算之外的结算方式主要

包括汇兑、托收承付、委托收款、银行卡、电子支付 (该种方式实际也包括银行卡)等结算方式

。以下分别就汇兑、托收承付、委托收款、银行卡和电子支付等几种结算方式加以说明。

一、汇兑

(一)概述汇兑是指汇款人委托银行将其款项支付给收款人的结算方式。汇兑便于汇款人向异地

的收款人主动付款,适用范围十分广泛。汇兑分为信汇和电汇两种。

汇兑适用于单位和个人的各种款项的结算。一般来说,信汇是以邮寄方式将汇款凭证转给外地收

款人指定的汇入行,而电汇则是以电报方式将汇款凭证转发给收款人指定的汇入行,后者的汇款

速度比前者快捷,汇款人可根据实际需要选

择。(二)汇兑的办理程序

当事人应按以下程序办理汇兑:

1.汇款人按要求签发汇兑凭证。根据《支付结算办法》的规定,汇款人签发汇兑凭证时,必须记

载下列事项: (1)表明 “信汇”或 “电汇”的字样;

(2)无条件支付的委托; (3)确定的金额; (4)收款人名称; (5)汇款人名称; (6)汇入地点、汇入

行名称; (7)汇出地点、汇出行名称; (8)委托日期;

(9)汇款人签章。汇兑凭证上记载收款人为个人的,收款人需要到汇入银行领取汇款,汇款人应在

汇兑凭证上注明 “留行待取”字样;留行待取的汇款,需要指定单位的收款人领取汇款的,应注

明收款人的单位名称;信汇凭收款人签章支取的,应在信汇凭证上预留其签章。如果汇款人确定

不得转汇的,应在汇兑凭证备注栏注明 “不得转汇”字样。

汇款人和收款人均为个人,需要在汇入银行支取现金的,应在信、电汇凭证的 “汇款金额”大写

栏,先填写 “现金”字样,后填写汇款金额。

2.汇出银行受理汇兑凭证,并进行认真审查。汇出银行审查汇兑凭证的内容有:汇兑凭证填写的

各项内容是否齐全、正确;汇款人账户内是否有足够支付的余额;汇款人的印章是否与预留银行

印鉴相符。

3.汇入银行接收汇出银行的汇兑凭证之后,应审查汇兑凭证上联行专用章与联行报单印章是否一

致,无误后,根据收款人的不同情况进行审查并办理付款手续。汇入银行对开立存款账户的收款

人,应将汇给其的款项直接转入收款人账户,并向其发出收账通知,收账通知是银行将款项确已收

入收款人账户的凭据。未在银行开立存款账户的收款人,凭信、电汇的取款通知或 “留行待取

“的,向汇入银行支取款项,必须交验本人的身份证件,在信、电汇凭证上注明证件名称、号码及

发证机关,并在 “收款人盖章”处签章;信汇凭签章支取的,收款人的签章必须与预留信汇凭证

上的签章相符,银行审查无误后,以收款人的姓名开立应解汇款及临时存款账户,该账户只付不收

,付完清户,不计付利息。

根据《支付结算办法》的规定,如果收款人需要委托他人向汇入银行支取款项的,应在取款通知

上签章,注明本人身份证件的名称、号码、发证机关和 “代理”字样以及代理人姓名。代理人

代理取款时,也应在取款通知上签章,注明其身份证件的名称、号码及发证机关,并同时交验代理

人和被代理人的身份证件。此规定是对原汇兑结算方式的进一步完善。

如果收款人转账支付的,应由原收款人向银行填制支款凭证,并由本人交验其身份证件办理支付

款项。但该账户的款项只能转入单位或个体工商户的存款账户,严禁转入储蓄和银行卡账户。

如果转汇的,应由原收款人向银行填制信、电汇凭证,并由本人交验其身份证件。转汇的收款人

必须是原收款人。原汇入银行必须在信、电汇凭证上加盖 “转汇”戳记。

(三)汇兑的撤销和退汇

1.汇兑的撤销

这是指汇款人对汇出银行尚未汇出的款项,向汇出银行申请撤销的行为。汇款人申请撤销汇款必

须是该款项尚未从汇出银行汇出。在申请撤销时,汇款人应出具正式函件或本人身份证件及原信

、电汇回单;汇出银行只有在查明确未汇出款项,并收回原信、电汇回单时,方可办理撤销手续。

但转汇银行不得受理汇款人或汇出银行对汇款的撤销。

2.汇兑的退汇这是指汇款人对汇出银行已经汇出的款项申请退回汇款的行为。汇款人申请退汇

必须是该汇款已从汇出银行汇出。对在汇入银行开立存款账户的收款人,由汇款人与收款人自行

联系退汇。换言之,如果汇款人与收款人不能达成一致退汇的意见,不能办理退汇。

对在汇入银行未开立存款账户的收款人,汇款人应出具正式函件或本人身份证件以及原信、电汇

回单,由汇出银行通知汇入银行,经汇入银行核实汇款确未支付,并将款项退回汇出银行,方可办

理退汇,否则,不能办理退汇。但转汇银行不得受理汇款人或汇出银行对汇款的退汇。

汇入银行对于收款人拒绝接受的汇款,应立即办理退汇。汇入银行对于向收款人发出取款通知,

经过两个月无法交付的汇款,应主动办理退汇。

二、托收承付

(一)概述

托收承付亦称异地托收承付,是指根据购销合同由收款人发货后委托银行向异地付款人收取款项

,由付款人向银行承认付款的结算方式。人民银行自 1990年 4月 1日起恢复这一结算方式,

1994年 10月 9日又修订了《异地托收承付结算办法》,该办法于 1995年 1月 1日起施行。《支

付结算办法》进一步肯定了托收承付的结算方式。

根据《支付结算办法》的规定,托收承付结算每笔的金额起点为 1万元,新华书店系统每笔的金

额起点为 1 000元。这一规定对原托收承付的金额起点 10万元作了改变。有关结算款项的划回

方式,分邮寄和电报两种,由收款人选用。

(二)托收承付的适用范围

根据《支付结算办法》的规定,托收承付的适用范围是: (1)使用该结算方式的收款单位和付款

单位,必须是国有企业、供销合作社以及经营管理较好,并经开户银行审查同意的城乡集体所有

制工业企业; (2)办理结算的款项必须是商品交易以及因商品交易而产生的劳务供应的款项。代

销、寄销、赊销商品的款项,不得办理托收承付结算。凡办理托收承付,必须同时符合上述两项

规定。

(三)托收承付的适用条件

根据《支付结算办法》的规定,办理托收承付,除符合前述适用范围的规定外,还必须具备以下三

个前提条件:

1.收付双方使用托收承付结算必须签有符合《合同法》规定的购销合同,并在合同上订明使用异

地托收承付结算方式。

2.收款人办理托收,必须具有商品确已发运的证件 (包括铁路、航运、公路等运输部门签发的运

单、运单副本和邮局包裹回执)。没有发运证件,可凭其他有关证件办理: (1)内贸、外贸部门系

统内商品调拨,自备运输工具发送或自提的;易燃、易爆、剧毒、腐蚀性商品以及电、石油、天

然气等必须使用专用工具或线路、管道运输的,可凭付款人已收到商品的证明 (粮食部门凭提货

单及发货明细表)。 (2)铁道部门的材料厂向铁道系统供应专用器材,可凭其签发注明车辆号码

和发运日期的证明。 (3)军队使用军列整车装运物资,可凭注明车辆号码、发运日期的单据;军

用仓库对军内发货,可凭后勤部签发的提货单副

本,各大军区、省军区也可比照办理。 (4)收款人承造或大修理船舶、锅炉和大型机器等,生产

周期长,合同规定按工程进度分次结算的,可凭工程进度完工证明书。 (5)付款人购进的商品,在

收款人所在地转厂加工、配套的,可凭付款人和承担加工、配套单位的书面证明。 (6)合同规定

商品由收款人暂时代为保管的,可凭寄存证及付款人委托保管商品的证明。 (7)使用 “铁路集

装箱”或将零担凑整车发运商品的,由于铁路只签发一张运单,可凭持有发运证件单位出具的证

明。 (8)外贸部门进口商品,可凭国外发来的账单、进口公司开发的结算账单。

3.收付双方办理托收承付结算,必须重合同、守信用。根据《支付结算办法》的规定,如果收款

人对同一付款人发货托收累计三次收不回货款的,收款人开户银行应暂停收款人向付款人办理托

收;付款人累计三次提出无理拒付的,付款人开户银行应暂停其向外办理托收。

(四)托收承付凭证的格式

根据《支付结算办法》第一百八十九条之规定,当事人签发托收承付凭证时,必须记载下列事项:

(1)表明 “托收承付”的字样; (2)确定的金额;

(3)

付款人名称及账号; (4)收款人名称及账号; (5)付款人开户银行名称;

(6)

收款人开户银行名称; (7)托收附寄单证张数或册数; (8)合同名称、号码; (9)委托日期; (10)

收款人签章。托收承付凭证上欠缺记载上列事项之一的,银行不予受理。

(五)托收承付的托收与承付

1.托收

托收是指收款人根据购销合同发货后委托银行向付款人收取款项的行为。收款人办理托收,应填

制托收凭证,盖章后并附发运证件或其他符合托收承付结算的有关证明和交易单证 (所附单证的

张数应在托收凭证上注明)送交银行。收款人如需取回发运证件,银行应在托收凭证上加盖 “已

验发运证件”戳记。

收款人开户银行接到托收凭证及其附件后,应当按照托收范围、条件和托收凭证填写的要求认真

进行审查。审查内容包括: (1)托收款项是否符合异地托收承付结算办法规定的范围、条件、金

额起点以及其他有关规定; (2)有无商品确已发运的证件; (3)托收凭证应填的各栏是否填写齐

全和符合填写凭证的要求; (4)托收凭证与所附单证的张数是否相符; (5)托收凭证上是否加盖

收款人印章。必要时,还应查验收付款人签订的购销合同。托收凭证的审查时间不得超过次日。

凡不合要求或违反购销合同发货的,不能办理。经审查无误的,将有关托收凭证连同交易单证,一

并寄交付款人开户行。

2.承付

承付是指由付款人向银行承认付款的行为。付款人开户银行收到托收凭证及其附件后,应当及时

通知付款人。根据《支付结算办法》的规定,该等通知办法可以采取付款人来行自取、派人送达

、对距离较远的付款人邮寄等。付款人在承付期内审查核对,安排资金。

付款人的承付期依验单付款还是验货付款而不相同。验单付款的承付期为 3 天,从付款人开户

银行发出承付通知的次日算起 (承付期内遇法定休假日顺延)。付款人在承付期内,未向银行表

示拒绝付款,银行即视为承付,并在承付期满的次日 (遇法定休假日顺延)上午银行开始营业时,

将款项主动从付款人的账户内付出,划给收款人。验货付款的承付期为 10天,从运输部门向付款

人发出提货通知的次日算起,收付双方在合同中明确规定,并在托收凭证上注明验货付款期限的,

银行从其规定。

验货付款的,付款人收到提货通知后,应即向银行交验提货通知,付款人在银行发出承付通知后 (

次日算起)的 10天内,未收到提货通知,应在第 10天将货物尚未到达的情况通知银行。在第 10

天付款人不通知银行的,银行即视同已验货,于 10天期满的次日上午银行开始营业时,将款项划

给收款人;在第 10天付款人通知银行货物未到,而以后收到提货通知没有及时送交银行,银行仍

按 10天期满的次日作为划款日期,并按超过天数,计扣逾期付款赔偿金。

在验货付款的情况下,收款人必须在托收凭证上加盖明显的 “验货付款”字样戳记。如果托收

凭证未注明验货付款,经付款人提出合同证明是验货付款的,银行可按验货付款处理。

无论是验单付款还是验货付款,付款人都可以在承付期内提前向银行表示承付,并通知银行提前

付款,银行应立即办理划款;因商品的价格、数量或金额变动,付款人应多承付款项的,须在承付

期内向银行提出书面通知,银行据此随同当次托收款项划给收款人。但是,付款人不得在承付货

款中,扣抵其他款项或以前托收款项。

(六)托收承付的逾期付款处理付款人在承付期满银行营业终了时,如无足够资金支付,其不足部

分,即为逾期未付款项,按逾期付款处理。

1.付款人开户银行对付款人逾期支付的款项,应当根据逾期付款金额和逾期天数,按每天5酃计算

逾期付款赔偿金。银行审查拒绝付款期间,不能算作付款人逾期付款,但对无理的拒绝付款,而增

加银行审查时间的,应从承付期满日起,计算逾期付款赔偿金。

2.赔偿金实行定期扣付,每月计算一次,于次月 3日内单独划给收款人。在月内有部分付款的,其

赔偿金随同部分支付的款项划给收款人,对尚未支付的款项,月终再计算赔偿金,于次月 3日内划

给收款人;次月又有部分付款时,从当月 1日起计算赔偿金,随同部分支付的款项划给收款人,对

尚未支付的款项,从当月 1日起至月终再计算赔偿金,于第三月 3日内划给收款人。第三月仍有

部分付款的,按照上述办法计扣赔偿金。

赔偿金的扣付列为企业销货收入扣款顺序的首位,如付款人账户余额不足全额支付时,应排列在

工资之前,并对该账户采取 “只收不付”的控制办法,待一次足额扣付赔偿金后,才准予办理其

他款项的支付。因此产生的经济后果,由付款人自行负责。

3.付款人开户银行要随时掌握付款人账户逾期未付的资金情况,俟账户有款时,必须将逾期未付

款项和应付的赔偿金及时扣划给收款人,不得拖延扣划。

4.付款人开户银行对不执行合同规定,三次拖欠货款的付款人,应当通知收款人开户银行转知收

款人,停止对该付款人办理托收。如果收款人不听劝告,继续对该付款人办理托收,付款人开户银

行对发出通知的次日起 1个月之后收到的托收凭证,可以拒绝受理,注明理由,原件退回。

5.付款人开户银行对逾期未付的托收凭证,负责进行扣款的期限为 3个月 (从承付期满日算起)

。在此期限内,银行必须按照扣款顺序陆续扣款。期满时,如果付款人仍无足够资金支付该笔尚

未付清的欠款,银行应于次日通知付款人将有关交易单证 (单证已作账处理或已部分支付的,可

以填制 “应付款项证明单”),在 2日内退回银行。银行将有关结算凭证连同交易单证或应付款

项证明单退回收款人开户银行转交收款人,并将应付的赔偿金划给收款人。

对付款人逾期不退回单证的,开户银行应当自发出通知的第 3天起,按照该笔尚未付清欠款的金

额,每天处以万分之五但不低于 50元的罚款,并暂停付款人向外办理结算业务,直到退回单证时

止。

(七)托收承付的拒绝付款处理

付款人在承付期内,有正当理由,可向银行提出全部或部分拒绝付款。依照《支付结算办法》规

定,该理由包括: (1)没有签订购销合同或未订明托收承付结算方式购销合同款项; (2)未经双方

事先达成协议,收款人提前交货或因逾期交货,付款人不需要该项货物的款项; (3)未按合同规定

的到货地址发货的款项; (4)代销、寄销、赊销商品的款项; (5)验单付款,发现所列货物的品种

、规格、数量、价格与合同规定不符,或货物已到,经查验货物与合同规定或发货清单不符的款

项; (6)验货付款,经查验货物与合同规定或发货清单不符的款项; (7)货款已经支付或计算有错

误的款项。不属上述情况的,付款人不得向银行提出拒绝付款。在处理拒绝付款问题时,有以下

情况须注意:

1.外贸部门托收进口商品的款项,在承付期内,订货部门除因商品的质量问题不能提出拒绝付款,

应当另行向外贸部门提出索赔外,如果属前述其他情形的,可以向银行提出全部或部分拒绝付款

。

2.付款人对以上情况提出拒绝付款时,必须填写 “拒绝付款理由书”,并加盖单位公章,注明拒

绝付款理由,涉及合同的应引证合同有关条款。属商品质量问题,需要提出商检部门的检验证明;

属商品数量问题,需要提出数量问题的证明及有关数量的记录;属外贸进口商品,应当提出国家商

品检验或运输等部门出具的证明,一并送交开户银行。

3.开户银行经审查,认为拒付理由不成立,均不受理,应实行强制扣款。银行同意部分或全部拒付

的,应在拒绝付款理由书上签注意见。如果是部分拒绝付款,除办理部分付款外,应将拒绝付款理

由书连同拒付证明和拒付商品清单邮寄收款人开户银行转交收款人。如果是全部拒绝付款,应将

拒绝付款理由书连同拒付证明和有关单证邮寄收款人开户银行转交收款人。

4.凡涉及军品的拒绝付款,银行不审查拒绝付款理由。

5.收款人对无理拒付的,可委托银行重办托收。收款人在收到退回的结算凭证及其所附单证后,

需要委托银行重办托收,应当填写回联 “重办托收理由书”,将其中三联连同购销合同、有关证

据和退回的原托收凭证及交易单证,一并送交银行。

6.收款人开户银行对逾期尚未划回,又未收到付款人开户银行寄来逾期付款通知或拒绝付款理由

书的托收款项,应当及时发出查询。付款人开户银行要积极查明,及时答复。

7.银行无法审查拒绝付款是非的,应由收付双方自行协商处理,或向仲裁机关、人民法院申请调

解或裁决。

8.未经开户银行批准使用托收承付结算方式的城乡集体所有制工业企业,收款人开户银行不得受

理其办理托收,付款人开户行对其承付的款项除按规定支付款项外,还要对该付款人按结算金额

处以 5%罚款。

三、委托收款

(一)概述

委托收款是收款人委托银行向付款人收取款项的结算方式。委托收款便于收款人主动收款,该结

算方式适用范围亦十分广泛。无论是同城还是异地都可使用,既适用于在银行开立账户的单位和

个体经济户各种款项的结算,也适用于水电、邮电、电话等款项的结算,单位和个人凭已承兑的

商业汇票、债券、存单等付款人债务证明办理款项的结算,均可以使用委托收款结算方式。

委托收款分邮寄和电报划回两种。前者是以邮寄方式由付款人开户银行向收款人开户银行转送

委托收款凭证、提供收款依据的方式,后者则是以电报方式由付款人开户银行向收款人开户银行

转送委托收款凭证,提供收款依据的方式。这两种方式由收款人选用。

根据《支付结算办法》第二百零六条的规定,在同城范围内,收款人收取公用事业费或根据国务

院的规定,可以使用同城特约委托收款。在办理公用事业费委托收款时,必须具有收付双方事先

签订的合同,由付款人向开户银行授权,并经开户银行同意,报经中国人民银行当地分、支行批准

。

(二)委托收款凭证的格式

根据《支付结算办法》第二百零二条的规定,当事人签发委托收款凭证时必须记载下列事项:

(1)表明 “委托收款”的字样; (2)确定的金额; (3)付款人名称; (4)收款人名称; (5)委托收

款凭据名称及附寄单证张数; (6)委托日期; (7)收款人签章。凡欠缺上列记载事项之一的,银行

不予受理。此外,如果委托收款以银行以外的单位为付款人的,委托收款凭证必须记载付款人开

户银行名称;以银行以外的单位或在银行开立存款账户的个人为收款人的,委托收款凭证必须记

载收款人开户银行名称;以未在银行开立存款账户的个人为收款人的,委托收款凭证必须记载被

委托银行名称。欠缺上述记载的,银行不予受理。

(三)委托收款的委托和付款

1.委托。是指收款人向银行提交委托收款凭证和有关债务证明并办理委托收款手续的行为。委

托收款凭证即是如前所述的按规定填写的凭证;有关债务证明即是指能够证明付款人到期并应向

收款人支付一定款项的证明。如水电费单、

电话费单、已承兑的商业汇票、债券、存单等。

2.付款。是指银行在接到寄来的委托收款凭证及债务证明,并经审查无误之后向收款人办理付款

的行为。根据《支付结算办法》的规定,银行可根据付款人的不同而在不同的时间付款。具体而

言: (1)以银行为付款人的,银行应在当日将款项主动支付给收款人; (2)以单位为付款人的,银

行应及时通知付款人,按照有关办法规定,需要将有关债务证明交给付款人的应交给付款人,并签

收。付款人应于接到通知的当日书面通知银行付款;如果付款人未在接到通知日的次日起 3日内

通知银行付款的,视同付款人同意付款,银行应于付款人接到通知日的次日起第 4日上午开始营

业时,将款项划给收款人。

在实际中,付款人可能会提前收到由其付款的债务证明,在此情形下,付款人应通知银行于债务证

明的到期日付款。如果付款人未于接到通知日的次日起 3日内通知银行付款,付款人接到通知日

的次日起第 4日在债务证明到期日之前的,银行应于债务证明到期日将款项划给收款人。

银行在办理划款时,发现付款人存款账户不足支付的,应通过被委托银行向收款人发出未付款通

知书。如果债务证明留存付款人开户银行的,应将其债务证明连同未付款项通知书邮寄被委托银

行转交收款人。

(四)付款人拒绝付款

付款人在审查有关债务证明后,对收款人委托收取的款项需要拒绝付款的,可以办理拒绝付款。

根据《支付结算办法》的规定,由于付款人不同,拒绝付款的方式略有不同: (1)以银行为付款人

的,应自收到委托收款及债务证明的次日起 3日内出具拒绝证明,连同有关债务证明、凭证寄给

被委托银行,转交收款人; (2)以单位为付款人的,应在付款人接到通知日的次日起 3日内出具拒

绝证明,持有债务证明的,应将其送交开户银行。银行将拒绝证明、债务证明和有关凭证一并寄

给被委托银行,转交收款人。

四、银行卡

(一)概述

银行卡是指由商业银行 (含邮政金融机构,下同)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取

现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡与原来意义上由银行发行的 “信用卡”具有相

同的意义,只是由于 “信用卡”具有 “信用”的含义,而原来意义上由银行发行的 “信用卡”

不仅包括具有 “信用”含义的贷记卡,而且也包括不具有 “信用”意义的借记卡,并且多为后

者,因此,以 “信用卡”的概念概括商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金

等全部或部分功能的特制载体卡片,就有些名不符实,而采用 “银行卡”的概念则较为准确。于

是,中国人民银行于 1999年颁布的《银行卡业务管理办法》使用了 “银行卡”的概念,并对信

用卡的含义作了新的界定,即将信用卡限于贷记卡和准贷记卡两类,不包括借记卡。

随着银行卡业务的发展,银行卡的种类不断增多,用途也各种各样,不胜枚举。我国国内发行的银

行卡主要是借记卡,即先存款后消费。银行卡产生的结算关系一般涉及三方当事人:即银行、持

卡人和商户。商户向持卡人提供商品或服务的商业信用,然后向持卡人的发卡行收回货款或费用

,再由发卡行或代办行向持卡人办理结算。银行卡的这种功能有利于减少现金货币的使用,节约

流通费用,扩大银行转账结算范围,增加银行信贷资金来源,同时也有利于方便购物消费,维护支

付人的资金安全,并且还可简化收款手续,节约社会劳动。因此,银行卡业务是当今商业银行发展

最快、普及面最广的一项业务,也深受广大商户和消费者的欢迎。

银行卡的推广使用是我国支付结算制度改革发展的方向之一。中国人民银行、国家发展和改革

委员会、公安部、财政部、信息产业部、商务部、中国银行业监督管理委员会、国家税务总局

、国家外汇管理局联合于 2005年 4月 24日发布了《关于促进银行卡产业发展的若干意见》,该

意见旨在进一步推进银行卡产业健康快速发展,普及银行卡这种结算方式。

自改革开放以来,我国银行卡业务发展十分迅速。为了加强银行卡业务管理,中国人民银行总行

发布了一系列有关银行卡的管理规定, 1999年颁布的《银行卡业务管理办法》是对银行卡较为

系统的规定,各发卡行亦制定了相应的管理办法和章程。现国务院正在组织制定《银行卡条例》

。

(二)银行卡的种类

银行卡的种类依据不同的划分方式可有不同的分类。如:银行卡按币种不同分为人民币卡、外币

卡;按信息载体不同分为磁条卡、芯片 (IC)卡等。从发卡银行是否给予持卡人信用额度来分,银

行卡可分为信用卡和借记卡。

1.信用卡

信用卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费,后还款,或者先

按发卡银行的要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的

信用额度内透支的银行卡。信用卡分为贷记卡、准贷记卡两类。

(1)贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的

信用卡。

(2)准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当

备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。

2.借记卡

借记卡是指持卡人先将款项存入卡内账户,然后进行消费的银行卡。借记卡

不具备透支功能。借记卡按功能不同分为转账卡 (含储蓄卡,下同)、专用卡、储值卡。

(1)

转账卡。转账卡是实时扣账的借记卡。具有转账结算、存取现金和消费功能。

(2)

专用卡。专用卡是具有专门用途、在特定区域使用的借记卡。具有转账结算、存取现金功能。

这里所指的专门用途是指在百货、餐饮、饭店、娱乐行业以外的用途。

(3)储值卡。储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存,

交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。

此外,在实际中,还有一种联名 /认同卡。联名 /认同卡是商业银行与盈利性机构 /非盈利性机

构合作发行的银行卡附属产品,其所依附的银行卡品种必须是已经中国人民银行批准的品种,并

应当遵守相应品种的业务章程或管理办法。发卡银行和联名单位应当为联名卡持卡人在联名单

位用卡时提供一定比例的折扣优惠或特殊服务;持卡人领用认同卡表示对认同单位事业的支持。

如前所述的芯片 (IC)卡既可应用于单一的银行卡品种,又可应用于组合的银行卡品种。

根据《支付结算办法》的规定,银行卡按使用对象分为单位卡和个人卡。单位卡是指商业银行向

企业、事业单位、学校、机关、团体、部队等单位发行的银行卡,其使用对象为单位;个人卡是

指商业银行向个人,包括居住在城镇的工人、干部、教师、科技工作者、个体经济户以及其他成

年的、有确定收入的居民发行的银行卡,其使用对象为个人。

此外,《支付结算办法》还根据信誉等级不同将银行卡分为金卡和普通卡。金卡是指商业银行向

信誉等级较高的持卡人发行的银行卡,普通卡则是商业银行向信誉等级次之的持卡人发行的银行

卡。一般而言,金卡的持卡人在善意透支时透支的金额大于普通卡持卡人的透支金额。

(三)银行卡的发行主体

根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,发行银行卡的主体为商业银行 (包括外资银行、合资

银行),并须经过中国人民银行的批准。

根据有关规定,申请发行银行卡的商业银行必须具备下列条件:

1.开业 3年以上,具有办理零售业务的良好基础;

2.符合中国人民银行颁布的商业银行资产负债比例监控指标,经营状况良

好;

3.相应的管理机构;

4.合格的管理人员和技术人员;

5.健全的管理制度和安全制度,特别是已就该项业务建立了科学完善的内部控制制度,有明确的

内部授权审批程序;

6.必要的电信设备和营业场所,并具有安全、高效的计算机处理系统;

7.发行外币卡还须具备经营外汇业务的资格和相应的外汇业务经营管理水

平;

8.中国人民银行规定的其他条件。

关于商业银行开办银行卡业务的审批程序问题,根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,应当

按银行卡业务的不同,采用不同的审批程序:

(1)

商业银行开办各类银行卡业务,应当按照中国人民银行有关加强内部控制和授权授信管理的规定

,分别制定统一的章程或业务管理办法,报中国人民银行总行审批。商业银行总行不在北京的,应

当先向中国人民银行当地中心支行申报,经审查同意后,由中国人民银行分行转报中国人民银行

总行审批。

(2)

已开办信用卡或转账卡业务的商业银行可向中国人民银行申请发行联名 /认同卡、专用卡、储

值卡;已开办人民币信用卡业务的商业银行可向中国人

民银行申请发行外币信用卡。

(3)

商业银行发行全国使用的联名卡、 IC卡、储值卡应当报中国人民银行总行审批。

(4)

商业银行分支机构办理经中国人民银行总行批准的银行卡业务应当持中国人民银行批准文件和

其总行授权文件向中国人民银行当地行备案。商业银行分支机构发行区域使用的专用卡、联名

卡应当持商业银行总行授权文件、联名双方的协议书报中国人民银行当地中心支行备案。

(5)

商业银行变更银行卡名称、修改银行卡章程应当报中国人民银行审批。

(6)

外资金融机构经营银行卡收单业务应当报中国人民银行总行批准。银

行卡收单业务是指签约银行向商户提供的本外币资金结算服务。

(四)银行卡的计息和收费标准

1.银行卡的计息标准

银行卡的计息包括计收利息和计付利息。根据银行卡的种类不同,计息标准

不尽相同。

(1)发卡银行对准贷记卡及借记卡 (不含储值卡)账户内的存款,按照中国人民银行规定的同期同

档次存款利率及计息办法计付利息。

(2)发卡银行对贷记卡账户的存款、储值卡 (含 IC卡的电子钱包)内的币

值不计付利息。

贷记卡持卡人非现金交易享受如下优惠条件:

第一,免息还款期待遇。银行记账日至发卡银行规定的到期还款日之间为免息还款期。免息还款

期最长为 60天。持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项即可享受免息还款期待遇,无

须支付非现金交易的利息。

第二,最低还款额待遇。持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项有困难的,可按照发卡

银行规定的最低还款额还款。

但是,贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时,不再享受免息

还款期待遇,应当支付未偿还部分自银行记账日起,按规定利率计算的透支利息。贷记卡持卡人

支取现金、准贷记卡透支,不享受免息还款期和最低还款额待遇,应当支付现金交易额或透支额

自银行记账日起,按规定利率计算的透支利息。

此外,发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为,应当分别按最低还

款额未还部分、超过信用额度部分的 5%收取滞纳金和超限费;贷记卡透支按月计收复利,准贷记

卡透支按月计收单利,透支利率为日利率 0. 05%,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。

2.银行卡的收费标准

根据《银行卡业务管理办法》第二十四条的规定,商业银行办理银行卡收单业务应当按下列标准

向商户收取结算手续费: (1)宾馆、餐饮、娱乐、旅游等行业不得低于交易金额的 2%; (2)其他

行业不得低于交易金额的1%。

有关跨行交易收费及分配问题,中国人民银行发布了《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分

配办法》,该办法自 2004年 3月 1日起施行。该办法对

《银行卡业务管理办法》第二十五条和第二十六条以及有关收费及分配比例的规定进行了调整,

具体内容如下:

(1) ATM跨行交易手续费:

淤ATM跨行交易分为取款和查询两种交易,交易手续费分配涉及发卡银行 (简称发卡行)、提供机

具和代理业务的代理银行 (简称代理行)以及提供跨行信息转接的中国银联 (简称银联)。

于ATM跨行取款交易收益分配采用固定代理行手续费和银联网络服务费方式。持卡人在他行 ATM

机上成功办理取款时,无论同城或异地,发卡行均按每笔 3元的标准向代理行支付代理费,同时按

每笔 0. 6元的标准向银联支付网络服务费。

盂暂不规定 ATM跨行查询收费。

(2) POS跨行交易商户结算手续费:

POS跨行交易的商户结算手续费收益分配,采用固定发卡行收益和银联网络服务费方式,即每笔商

户结算手续费,发卡行获得的固定收益和银联收取的网络服务费执行如下标准:

淤对宾馆、餐饮、娱乐、珠宝金饰、工艺美术品类的商户,发卡行的固定收益为交易金额的 1.

4%,银联网络服务费标准为交易金额的 0.2%。于对一般类型的商户,发卡行的固定收益为交易金

额的 0. 7%,银联网络服务费的标准为交易金额的 0.1%。盂对于以下几类特殊行业或商户,现阶

段可通过降低发卡行收益比例和银联网络服务费标准的方式予以适当优惠:

第一,对房地产、汽车销售类商户,发卡行固定收益及银联网络服务费比照一般类型商户的办法

和标准收取,但发卡行收益每笔最高不超过 40元,银联网络服务费最高不超过 5元;对批发类的

商户,发卡行固定收益及银联网络服务费比照一般类型商户的办法和标准收取,但发卡行收益每

笔最高不超过 16元,银联网络服务费最高不超过 2元。

第二,对航空售票、加油、超市等类型的商户,发卡行固定收益及银联网络服务费比照一般类型

商户减半收取,即发卡行的固定收益为交易金额的 0. 35%,银联网络服务费标准为交易金额的

0.05%。

第三,对公立医院和公立学校,发卡行和银联暂不参与收益分配。

中国人民银行对银行卡跨行交易收费及分配办法作上述调整,目的在于给各商业银行创造平等竞

争的环境,加快建立全国统一的管理市场,在充分调动各方面积极性的前提下,推动银行卡联网联

合的顺利开展。

根据《银行卡业务管理办法》第二十七条之规定,商业银行代理境外银行卡收单业务应当向商户

收取结算手续费,其手续费标准不得低于交易金额的4%。境内银行与境外机构签订信用卡代理收

单协议,其分润比率按境内银行与境外机构分别占商户所交手续费的 37. 5%和 62. 5%执行。

(五)银行卡的申领与使用根据《银行卡业务管理办法》和《支付结算办法》的有关规定,单位卡

和个人卡的申请与使用不尽相同。

1.单位卡

凡申领单位卡的单位,必须在中国境内金融机构开立基本存款账户,凭中国人民银行核发的开户

许可证申领单位卡,并按规定填制申请表,连同有关资料一并送交发卡银行。该单位符合条件并

按银行要求交存一定金额的备用金以后,银行为申领人开立银行卡存款账户,并发给银行卡。单

位卡可以申领若干张,持卡人的资格由申领单位法定代表人或其委托的代理人书面指定和注销。

单位卡有单位人民币卡和单位外币卡之分,单位申领单位外币卡以及使用单位外币卡应当遵守国

家有关外汇管理的有关规定。

在单位卡的使用过程中,其账户的资金一律从其基本存款账户转账存入,不得交存现金,不得将销

货收入的款项存入其账户。单位卡的持卡人不得用于 10万元以上的商品交易、劳务供应款项的

结算,并一律不得支取现金。如果需要向其账户续存资金的,单位卡的持卡人必须按前述转账方

式转账存入。

2.个人卡

凡具有完全民事行为能力的公民可申领个人卡,个人申领银行卡 (储值卡除外),应当向发卡银行

提供公安部门规定的本人有效身份证件,经发卡银行审查合格后,为其开立记名账户。个人卡的

主卡持卡人可为其配偶及年满 18周岁的亲属申领附属卡,申领的附属卡最多不得超过两张,也有

权要求注销其附属卡。申领人应按规定填制申请表,连同有关资料一并送交发卡银行。申领人符

合条件并按银行要求交存一定金额的备用金之后,银行为申领人开立银行卡存款账户,并发给银

行卡。个人卡账户的资金以其持有的现金存入或以其工资性款项、属于个人的劳务报酬、投资

回报等收入转账存入。严禁将单位的款项存入个人卡账户。个人卡也有个人人民币卡和个人外

币卡之分,个人申领个人外币卡和使用个人外币卡应当遵守国家有关个人外汇管理的有关规定。

个人卡在使用过程中仅限于合法持卡人使用,不得转借或出租。个人卡的持卡人可以在银行支取

现金,其在支取现金时,应将银行卡和身份证件一并交发卡银行或代理银行。 IC卡、照片卡以及

凭密码在 POS上支取现金的可免验身份证件。发卡银行或代理银行压 (刷)卡后,填写取现单,经

审查无误,交持卡人签名确认。超过支付限额的,代理银行应向发卡银行索取,并在取现单上填写

授权号码。办理付款手续后,将现金、银行卡、身份证件和取现单回单联交给持卡

人。个人卡持卡人需要向其账户续存资金的,只限于其持有的现金存入、工资性款项、属于个人

的劳务报酬、投资回报等收入转账存入。持卡人或其代理人交存现金,应在发卡银行或其代理银

行办理。持卡人凭银行卡在发卡银行或代理银行交存现金的,银行经审查并收受现金后,在存款

单上压卡,将存款单回联及银行卡交给持卡人。持卡人委托他人在不压卡的情况下代为办理交存

现金的,代理人应在银行卡存款单上填写持卡人的卡号、姓名、存款金额等内容,并将现金送交

银行办理交存手续。

根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,持卡人用银行卡提取现金的,

发卡银行对贷记卡的取现应当每笔授权,每卡每日累计取现不得超过 2 000元人民币;对持卡人

在自动柜员机 (ATM机)上取款设定交易上限,每卡每日累计取款不得超过 5 000元人民币;储值

卡的面值或卡内币值不得超过 1 000元人民币。

(六)银行卡在特约单位购物、消费的程序

持卡人持银行卡在特约单位购物、消费时,应按以下程序进行:

1.持卡人将银行卡和身份证件一并交特约单位

如果银行卡属智能卡 (亦称 IC卡)、照片卡等可免验身份证件。特约单位不得拒绝受理持卡人

合法持有的、签约银行发行的有效银行卡,不得因持卡人使用银行卡而向其收取附加费用。

2.特约单位应审查银行卡

特约单位受理银行卡时,应审查下列事项: (1)确为本单位可受理的银行卡; (2)银行卡在有效期

内,未列入 “止付名单”; (3)签名条上没有 “样卡”或 “专用卡”等非正常签名的字样;

(4)银行卡无打孔、剪角、毁坏或涂改的痕迹; (5)持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符,

但使用 IC卡、照片卡或持卡人凭密码在销售点终端上消费、购物,可免验身份证; (6)卡片正面

的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证件上的姓名一致。

3.办理结算手续

特约单位受理银行卡审查无误的,在签购单上压卡,填写实际结算金额、用途、持卡人身份证件

号码、特约单位名称和编号。如超过支付限额的,应向发卡银行索取并填写授权号码,交持卡人

签名确认,同时核对其签名与卡片背面签名是否一致。经审查无误后,对同意按经办人填写的金

额和用途付款的,由持卡人在签购单上签名确认,并将银行卡、身份证件和第一联签购单交还给

持卡人。特约单位在每日营业终了,应将当日受理的银行卡签购单汇总,计算手续费和净计金额,

并填写汇 (兑)计单和进账单,连同签购单一并送交收单银行办理进账。收单银行接到特约单位

送交的各种单据,经审查无误后,为特约单位办理进账。

根据《银行卡业务管理办法》第三十九条和第四十条的有关规定,发卡银行依据密码等电子信息

为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭据

。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。银行卡通过联网的各类终端交易的原始单

据至少保留两年备查。

4.有关问题的处理

当事人在使用银行卡过程中应当注意以下问题的处理:

(1)特约单位审查发现银行卡有问题时,应及时与签约银行联系,征求处理意见。对止付的银行卡

,应收回并交还发卡银行。 (2)特约单位不得通过压卡、签单和退货等方式支付持卡人现金。

(3)持卡人要求退货的,特约单位应使用退货单办理压 (刷)卡,并将退货单金额从当日签购单累

计金额中抵减,退货单随签购单一并送交收单银行。

(七)银行卡的风险管理根据《银行卡业务管理办法》第四十四条的规定,通过借记卡办理的各项

代理业务,发卡银行不得为持卡人或委托单位垫付资金。因此,防范银行卡中的

信用卡持卡人滥用信用额度,给发卡银行造成损失是银行卡风险管理的重点。

1.信用卡持卡人的资信审查

发卡银行在向持卡人发行信用卡之前,应当对信用卡的申请人的资信状况进行审查,包括其收入

情况、财产状况、社会对其资信的认同等,审查符合条件后,可以确定授予其相应的信用额度,并

要求持卡人采用相应的担保方式提供有效的担保;在发卡银行向持卡人发行信用卡之后,发卡银

行应当对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查,并应当根据持卡人的资信状况的变化随时调整

其信用额度。

2.信用卡的风险控制指标

根据《银行卡业务管理办法》第四十五条的有关规定,信用卡的风险控制指标如下:

(1)

同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过 2万元 (含等值外币)、单位卡不得超过 5万元 (含

等值外币)。

(2)

同一账户月透支余额个人卡不得超过 5万元 (含等值外币),单位卡不得超过发卡银行对该单位

综合授信额度的3%。无综合授信额度可参照的单位,其月透支余额不得超过 10万元 (含等值外

币)。 80%。(3)外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金 (含储蓄存单质押金额)的

(4)

从本办法施行之日起新发生的 180天 (含 180天,下同)以上的月均透支余额不得超过月均总透

支余额的15%。此外,准贷记卡的透支期限最长为 60天。贷记卡的首月最低还款额不得低

于其当月透支余额的10%。

3.发卡银行对风险管理的内部控制

根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,发卡银行应当建立有关风险管理的一系列内部控制制

度。其中,应当建立授权审批制度,明确对不同级别内部工作人员的授权权限和授权限额;应当建

立对止付名单的管理制度,及时接受和发送止付名单;对持卡人透支款项和诈骗款项,应当及时采

用适当的方式予以追偿,即: (1)扣减持卡人保证金、依法处置抵押物和质物; (2)向保证人追索

透支款项; (3)通过司法机关的诉讼程序进行追索等。

(八)银行卡当事人的权利义务

1.发卡银行的权利和义务

(1)发卡银行的权利。根据《银行卡业务管理办法》的规定,发卡银行的权利如下:第一,发卡银

行有权审查申请人的资信状况、索取申请人的个人资料,并有权决定是否向申请人发卡及确定信

用卡持卡人的透支额度。

第二,发卡银行对持卡人透支有追偿权。对持卡人不在规定期限内归还透支款项的,发卡银行有

权申请法律保护并依法追究持卡人或有关当事人的法律责任。

第三,发卡银行对不遵守其章程规定的持卡人,有权取消其持卡人资格,并可授权有关单位收回其

银行卡。第四,发卡银行对储值卡和 IC卡内的电子钱包可不予挂失。

(2)发卡银行的义务。根据《银行卡业务管理办法》的规定,发卡银行的义务如下:第一,发卡银

行应当向银行卡申请人提供有关银行卡的使用说明资料,包括章程、使用说明及收费标准。现有

持卡人亦可索取上述资料。

第二,发卡银行应当设立针对银行卡服务的公平、有效的投诉制度,并公开投诉程序和投诉电话

。发卡银行对持卡人关于账务情况的查询和改正要求应当在 30天内给予答复。

第三,发卡银行应当向持卡人提供对账服务。按月向持卡人提供账户结单,在下列情况下发卡银

行可不向持卡人提供账户结单:淤已向持卡人提供存折或其他交易记录;于自上一份月结单后,没

有进行任何交易,账户没有任何未偿还余额;盂已与持卡人另行商定。

第四,发卡银行向持卡人提供的银行卡对账单应当列出以下内容:淤交易金额、账户余额 (贷记

卡还应列出到期还款日、最低还款额、可用信用额度);于交易金额记入有关账户或自有关账户

扣除的日期;盂交易日期与类别;榆交易记录号码;虞作为支付对象的商户名称或代号 (异地交易

除外);愚查询或报告不符账务的地址或电话号码。

第五,发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立 24小时挂失服务电话,提供电话和

书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式,并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之

间的挂失责任。

第六,发卡银行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要

性及丢失的责任。第七,发卡银行对持卡人的资信资料负有保密的责任。 2.持卡人的权利和义

务

(1)

持卡人的权利。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,持卡人的权利如下:第一,持卡人享有

发卡银行对其银行卡所承诺的各项服务的权利,有权监督服务质量并对不符服务质量进行投诉。

第二,申请人、持卡人有权知悉其选用的银行卡的功能、使用方法、收费项目、收费标准、适用

利率及有关的计算公式。第三,持卡人有权在规定时间内向发卡银行索取对账单,并有权要求对

不符账务内容进行查询或改正。第四,借记卡的挂失手续办妥后,持卡人不再承担相应卡账户资

金变动的责

任,司法机关、仲裁机关另有判决的除外。第五,持卡人有权索取信用卡领用合约,并应妥善保管

。

(2)

持卡人的义务。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,持卡人的义务如下:

第一,申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料并按照发卡银行规定向其提供符合条件的担保

。

第二,持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。

第三,持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化,应当及时书面通知发卡银行。

第四,持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。

3.其他有关职责

根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,商业银行发展受理银行卡的商户,应当与商户签订受

理合约。受理合约不得包括排他性条款。受理合约中的手续费率标准低于本办法规定标准的不

受法律保护。

《银行卡业务管理办法》规定,银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确

双方权责的契约性文件,持卡人签字,即表示接受其中各项约定。但发卡银行应当本着权利与义

务对等的原则制定银行卡申请表及信用卡领用合约。

(九)银行卡的销户

持卡人不需要继续使用银行卡的,应持银行卡主动到发卡银行办理销户。持卡人办理销户时,如

果账户内还有余额,属单位卡的,则应将该账户内的余额转入其基本存款账户,不得提取现金;个

人卡账户可以转账结清,也可以提取现金。

持卡人透支之后,只有在还清透支本息后,在下列情况下,可以办理销户:

(1)

银行卡有效期满 45天后,持卡人不更换新卡的; (2)银行卡挂失满 45天后,没有附属卡又不更换

新卡的; (3)银行卡被列入止付名单,发卡银行已收回其银行卡 45天的; (4)持卡人死亡,发卡银

行已收回其银行卡 45天的;

(5)

持卡人要求销户或担保人撤销担保,并已交回全部银行卡 45天的; (6)银行卡账户两年 (含)以

上未发生交易的; (7)持卡人违反其他规定,发卡银行认为应该取消资格的。发卡银行办理销户,

应当收回银行卡。有效银行卡无法收回的,应当将其止付。

(十)银行卡的挂失

银行卡丧失后,持卡人应立即持本人身份证件或其他有效证明,并按规定提供有关情况,向发卡银

行或代办银行申请挂失。发卡银行或代办银行审核后办理挂失手续。如果持卡人不及时办理挂

失手续而造成损失的,则应自行承担该损失;如果持卡人办理了挂失手续而因发卡银行或代办银

行的原因给持卡人造成损失的,则应由发卡银行或代办银行承担该损失。

五、电子支付

(一)概述

随着微电子技术的发展,信息技术的日益成熟,采用电子支付方式进行货币给付及其资金清算的

电子银行也逐步兴起。电子支付的基本形态是电子数据,它以金融电子化网络为基础,通过计算

机网络系统以及通讯信息系统等以传输电子

信息的方式实现支付功能。在电子信息系统的支持下,电子支付可以方便地实现

现金存取、汇兑、直接消费和贷款等功能。

1.电子支付的概念和特点

电子支付是指单位、个人 (以下简称客户)直接或授权他人通过电子终端发出支付指令,实现货

币支付与资金转移的行为。这里所指的电子终端是指客户可用以发起电子支付指令的计算机、

电话、销售点终端、自动柜员机、移动通讯工具或其他电子设备等。根据发起电子支付指令的

电子终端不同,电子支付可以分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员

机交易和其他电子支付等类型。

电子支付与传统支付方式相比具有以下特点:

(1)

电子支付通过电子数字化形态进行款项支付,而传统支付方式则是通过现金的流转、票据的转让

及银行的汇兑等物理实体形态完成款项支付。

(2)

电子支付的工作环境是一个开放性的系统平台,而传统支付方式则是在一个较为封闭的系统中运

行。

(3)

电子支付使用的是先进的网络和通讯等手段,而传统支付使用的是传统的通信媒介。

(4)电子支付具有不受时空限制的功能,而传统支付往往会受到时空限制

的影响,因此,电子支付具有方便、快捷、高效、经济的优点。

2.电子支付的当事人

电子支付的当事人因电子支付方式的不同而有差别。例如:网上支付的当事人往往涉及发出电子

支付指令的客户、接受电子支付指令的客户、提供电子支付网络环境服务的经营商、银行等;移

动支付的当事人一般会涉及发出电子支付指令的客户、接受电子支付指令的客户、提供移动通

讯服务的经营商、银行等。

在电子支付关系中,银行仍然起着支付结算和资金清算中介机构的作用。一般而言,接受客户委

托发出电子支付指令的发起银行称作 “发起行”;电子支付指令接收人的开户银行或接收人未

在银行开立账户而电子支付指令确定的资金汇入银行称为 “接收行”。如果银行自身提供了电

子支付的网络环境,一般就不涉及提供该项服务的经营商,否则,银行只有与提供电子支付网络环

境的经营商合作,才能完成电子支付行为。

银行与其他机构合作开展电子支付业务的,其合作机构的资质要求应符合有关法规制度的规定。

也就是说,非银行机构参与电子支付结算活动的,只有符合一定的条件,并经过有关主管部门认定

,才能从事该项服务。鉴于非银行机构参与电子支付业务的实际情况,国家有关主管部门拟将非

银行机构纳入支付清算组织进行监督管理,并对其机构性质、业务开办资质、注册资本金、审批

程序、机构风险监控等做出相应规定。

银行根据有关规定将其部分电子支付业务外包给合法的专业化服务机构,但

银行对客户的义务及相应责任不因外包关系的确立而转移。 3.电子支付的基本要求电子支付是

一种新的支付结算方式,在实际运用和监管方面还存在诸多需要完善的地方。但是,根据现行有

关规定,电子支付应当符合以下基本要求:

(1)

遵守国家有关法律、行政法规以及部门规章的规定,不得损害客户和社会公共利益。电子支付的

当事人应当依法参与电子支付行为,特别是参与电子支付活动的银行、非银行机构以及提供电子

支付网络或通讯服务的经营商等有义务保障客户和社会公共利益的安全。

(2)

电子支付的当事人之间应当签订书面合同或协议,以明确各自的权利义务关系。不同的电子支付

方式涉及的当事人不尽相同,各自在电子支付关系中的权利义务关系也不一样。无论何种电子支

付方式,当事人之间要根据公平交易的原则,签订书面合同或协议,以明确各自的权利义务,并建

立相应的监督机

制。 (3)客户办理电子支付业务应当在银行开立银行结算账户 (以下简称账户)。客户开立和使

用账户应当符合《人民币银行结算账户管理办法》、《境内外汇账户管理规定》等规定。

(4)保障电子支付行为的数据资料记载完整、准确。电子支付指令与纸质

支付凭证可以相互转换,二者具有同等效力。

4.电子支付的立法

我国尚无电子支付方面的法律、行政法规。为规范电子支付业务,防范支付风险,保证资金安全,

维护银行及其客户在电子支付活动中的合法权益,促进电子支付业务健康发展,中国人民银行于

2005年 10月 26日制定并发布了《电子支付指引 (第一号)》,以规范银行和客户之间的电子支

付行为。该指引自发布之日起生效。有关部门选择了先通过 “指引”这种规范性文件的方式引

导和规范电子支付行为,待条件成熟后再以相应部门规章或法律、行政法规的立法模式加以调整

。

中国人民银行发布的《电子支付指引 (第一号)》主要是调整银行和客户之间的权利义务关系,

而未规定电子支付行为中其他当事人之间的权利义务关系。中国人民银行正在进一步研究并制

定相应的指引,以规范电子支付关系中其他当事人之间的权利义务关系。

本书仅介绍《电子支付指引 (第一号)》的有关内容。该指引对电子支付交易的有效性、客户和

银行的权利义务、信息披露、支付安全等方面的问题作了具体规定。

(二)电子支付业务的申请

客户和银行之间发生电子支付业务,银行应根据审慎性原则,确定办理电子支付业务客户的条件,

客户在符合相应条件的前提下,按照一定的程序办理电子支付业务的申请手续。具体程序如下:

1.银行向公众公开披露办理电子支付业务的相关信息。根据《电子支付指引 (第一号)》第八条

的规定,银行应公开披露以下信息为: (1)银行名称、营业地址及联系方式; (2)客户办理电子支

付业务的条件; (3)所提供的电子支付业务品种、操作程序和收费标准等; (4)电子支付交易品

种可能存在的全部风险,包括该品种的操作风险、未采取的安全措施、无法采取安全措施的安全

漏洞等; (5)客户使用电子支付交易品种可能产生的风险; (6)提醒客户妥善保管、使用或授权他

人使用电子支付交易存取工具 (如卡、密码、密钥、电子签名制作数据等)的警示性信息; (7)

争议及差错处理方式等。

2.客户提出办理电子支付业务的申请。客户依照银行公布的办理电子支付业务的信息向银行提

出申请,银行应认真审核客户申请办理电子支付业务的基本信息资料,并应告知客户所提供信息

的使用目的和范围、安全保护措施、以及客户未提供或未真实提供相关资料信息的后果。

3.银行与客户以书面或电子方式签订电子支付合同或协议。客户认可银行办理电子支付业务的

相关要求之后,与银行以书面或电子方式签订合同或协议,即可开展电子支付业务。根据《电子

支付指引 (第一号)》第十三条的规定,该合同或协议的内容包括: (1)客户指定办理电子支付业

务的账户名称和账号;

(2)

客户应保证办理电子支付业务账户的支付能力; (3)双方约定的电子支付类型、交易规则、认证

方式 (如密码、密钥、数字证书、电子签名 )等;

(4)

银行对客户提供的申请资料和其他信息的保密义务; (5)银行根据客户要求提供交易记录的时间

和方式; (6)争议、差错处理和损害赔偿责任等。根据《电子支付指引 (第一号)》第十四条的

规定,客户在与银行进行电子支付业务的过程中,发生下列情形时,应当及时向银行提出电子或书

面申请: (1)终止电子支付协议的; (2)客户基本资料发生变更的; (3)约定的认证方式需要变更

的; (4)有关电子支付业务资料、存取工具被盗或遗失的; (5)客户与银行约定的其他情形。

如果客户利用电子支付方式从事违反国家法律法规活动的,银行应当按照有权部门的要求停止为

其办理电子支付业务。客户提出终止电子支付协议或银行停止为客户办理电子支付业务的,银行

应当按会计档案的管理要求妥善保存客户的申请资料,保存期限至电子支付业务终止后 5年。

(三)电子支付指令的发起和接收

电子支付指令的发起和接受应当依照以下程序进行:

1.电子支付指令的发起。这是客户根据需要就货币支付和资金转移通过电子终端,根据其与发起

行签订的协议,发出电子支付指令。

2.电子支付指令的确认。在客户发出电子支付指令前,发起行应建立必要的安全程序,在提示客

户对指令的准确性和完整性进行确认的前提下,对客户身份和电子支付指令再次进行确认,并应

能够向客户提供纸质或电子交易回单,同时形成日志文件等记录,保存至交易后 5年。

3.电子支付指令的执行。发起行在确认客户电子支付指令完整和准确后,通过安全程序执行电子

支付指令。发起行执行该指令后,客户不得要求变更或撤销电子支付指令。

4.电子支付指令的接收。接受行收到电子支付指令后,应当按照协议规定,及时回复确认。根据

《电子支付指引 (第一号)》的有关规定,在电子支付指令的发起和接收过程中,发起行和接收行

应确保电子支付指令传递的可跟踪稽核和不可篡改。

如果电子支付指令需转换为纸质支付凭证的,其纸质支付凭证必须记载以下事项 (具体格式由银

行确定): (1)付款人开户行名称和签章; (2)付款人名称、账号; (3)接收行名称; (4)收款人名

称、账号; (5)大写金额和小写金额;

(6)发起日期和交易序列号。

(四)安全控制鉴于电子支付方式的特殊性,我国现时的社会

信用体系尚不健全,电子支付

面临的各种安全性和风险性问题十分突出。《电子支付指引 (第一号)》为此专门作出了相应的

规定,有关内容如下:

1.建立有效的安全管理制度。银行应针对与电子支付业务活动相关的风险,建立有效的管理制度

。这类制度包括但不限于计算机设备安全管理制度、计算机网络系统安全管理制度、数据库安

全管理制度、电子交易安全管理制度等等。

2.采用符合规定的安全标准。银行在开展电子支付业务时采用的信息安全标准、技术标准、业

务标准等应当符合有关规定。

3.限制电子支付的金额。银行应根据审慎性原则并针对不同客户,在电子支付类型、单笔支付金

额和每日累计支付金额等方面做出合理限制: (1)银行通过互联网为个人客户办理电子支付业务

,除采用数字证书、电子签名等安全认证方式外,单笔金额不应超过 1 000元人民币,每日累计金

额不应超过 5 000元人民币; (2)银行为客户办理电子支付业务,单位客户从其银行结算账户支

付给个人银行结算账户的款项,其单笔金额不得超过 5万元人民币,但银行与客户通过协议约定,

能够事先提供有效付款依据的除外; (3)银行应在客户的信用卡授信额度内,设定用于网上支付

交易的额度供客户选择,但该额度不得超过信用卡的预借现金额度。

4.合理使用客户信息资料。银行使用客户资料、交易记录等,不得超出法律法规许可和客户授权

的范围。

5.保守客户秘密。银行应依法对客户的资料信息、交易记录等保密。除国家法律、行政法规另

有规定外,银行应当拒绝除客户本人以外的任何单位或个人的查询。银行应采取必要措施为电子

支付交易数据保密: (1)对电子支付交易数据的访问须经合理授权和确认; (2)电子支付交易数

据须以安全方式保存,并防止其在公共、私人或内部网络上传输时被擅自查看或非法截取; (3)

第三方获取电子支付交易数据必须符合有关法律法规的规定以及银行关于数据使用和保护的标

准与控制制度; (4)对电子支付交易数据的访问均须登记,并确保该登记不被篡改。

6.及时与客户核对电子支付交易情况。银行应与客户约定,及时或定期向客户提供交易记录、资

金余额和账户状态等信息。

7.保护电子支付交易数据的完整性和可靠性。银行应采取必要措施保护电子支付交易数据的完

整性和可靠性: (1)制定相应的风险控制策略,防止电子支付业务处理系统发生有意或无意的危

害数据完整性和可靠性的变化,并具备有效的业务容量、业务连续性计划和应急计划; (2)保证

电子支付交易与数据记录程序的设计发生擅自变更时能被有效侦测; (3)有效防止电子支付交易

数据

在传送、处理、存储、使用和修改过程中被篡改,任何对电子支付交易数据的篡改能通过交易处

理、监测和数据记录功能被侦测; (4)按照会计档案管理的要求,对电子支付交易数据,以纸介质

或磁性介质的方式进行妥善保存,保存期限为 5年,并方便调阅。

8.建立合理的授权机制。银行应确保对电子支付业务处理系统的操作人员、管理人员以及系统

服务商有合理的授权控制: (1)确保进入电子支付业务账户或敏感系统所需的认证数据免遭篡改

和破坏。对此类篡改都应是可侦测的,而且审计监督应能恰当地反映出这些篡改的企图。 (2)对

认证数据进行的任何查询、添加、删除或更改都应得到必要授权,并具有不可篡改的日志记录。

9.建立职责分离的管理体系。银行应采取有效措施保证电子支付业务处理系统中的职责分离:

(1)对电子支付业务处理系统进行测试,确保职责分离;

(2)开发和管理经营电子支付业务处理系统的人员维持分离状态; (3)交易程序和内控制度的设

计确保任何单个的雇员和外部服务供应商都无法独立完成一项交易。

10.强化认证服务体系的作用。银行采用数字证书或电子签名方式进行客户身份认证和交易授权

的,提倡由合法的第三方认证机构提供认证服务。如客户因依据该认证服务进行交易遭受损失,

认证服务机构不能证明自己无过错,应依法承担相应责任。

11.及时通报重大安全事项。银行应建立电子支付业务运作重大事项报告制度,及时向监管部门

报告电子支付业务经营过程中发生的危及安全的事项。

(五)差错处理

电子支付业务常会出现差错,一旦发现差错,应当遵守据实、准确和及时的原则进行处理。《电

子支付指引 (第一号)》专门就差错处理事项作出规定,主要内容如下:

1.差错的记录管理。银行对电子支付业务的差错应详细备案登记,记录内容应包括差错时间、差

错内容与处理部门及人员姓名、客户资料、差错影响或损失、差错原因、处理结果等。

2.差错的补救。电子支付交易数据出现差错,应当根据不同情况进行补救:

(1)

由于银行保管、使用不当,导致客户资料信息被泄露或篡改的,银行应采取有效措施防止因此造

成客户损失,并及时通知和协助客户补救。

(2)

接收行由于自身系统或内控制度等原因对电子支付指令未执行、未适当执行或迟延执行致使客

户款项未准确入账的,应及时纠正。

(3)

客户的有关电子支付业务资料、存取工具被盗或遗失,应按约定方式和程序及时通知银行。

(4)

非资金所有人盗取他人存取工具发出电子支付指令,并且其身份认证和交易授权通过发起行的安

全程序的,发起行应积极配合客户查找原因,尽量减少客户损失。

(5)

客户发现自身未按规定操作,或由于自身其他原因造成电子支付指令未执行、未适当执行、延迟

执行的,应在协议约定的时间内,按照约定程序和方

式通知银行。银行应积极调查并告知客户调查结果。银行发现因客户原因造成电子支付指令未

执行、未适当执行、延迟执行的,应主动通知客户改正或配合客户采取补救措施。

(6)

因不可抗力造成电子支付指令未执行、未适当执行、延迟执行的,银行应当采取积极措施防止损

失扩大。

3.差错的责任承担。根据《电子支付指引 (第一号)》的规定以及一般法律归责原则,电子支付

交易数据出现差错时,应当依照下列情况承担责任:

(1)

因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因,造成电子支付指令无法按

约定时间传递、传递不完整或被篡改,并造成客户损失的,银行应按约定予以赔偿。

(2)

因第三方服务机构的原因造成客户损失的,银行应予赔偿,再根据与第三方服务机构的协议进行

追偿。

(3)因客户原因造成自身损失的,应当由自己承担损失责任。

(4)因银行

(包括第三方服务机构)和客户共同的原因造成损失的,应当依据各自的过错大小,由相应的责任

人承担相应的过错责任。

第三节 结算纪律与责任

严格的支付结算纪律和责任是保证支付结算制度得以贯彻实施的重要条件,因此中国人民银行历

来十分重视此问题的制度建设。中国人民银行曾专门发布过《违反银行结算制度处罚规定》,并

于 1994年 9月 26日发布了《关于加强银行结算工作的决定》,对支付结算纪律和责任作了规定

。为了配合《票据法》的贯彻实施,中国人民银行发布的《票据管理实施办法》和《支付结算办

法》专门就此问题作了详尽的规定。

一、结算纪律

(一)单位和个人的结算纪律

单位和个人是支付结算的重要当事人,其严格遵守结算纪律,按照结算制度办理结算,是严肃信用

制度,维护结算秩序的前提条件。根据《支付结算办法》及有关规定,单位和个人必须遵守的结

算纪律可以归纳为四条:

第一,不准套取银行信用,签发空头支票、印章与预留印鉴不符支票和远期支票以及没有资金保

证的票据;

第二,不准无理拒付,任意占用他人资金;

第三,不准违反规定开立和使用账户;

第四,不准签发、取得和转让没有真实交易和债权债务的票据,套取银行和他人资金。

上述四不准要求单位和个人只准在银行账户余额内按照规定向收款单位和个

人支付款项,对应该支付其他单位的款项必须依约履行义务,遵守国家有关账户

管理的规定,严守信用,信守合同等。

(二)银行的结算纪律

银行是办理结算的主体。银行严格按照结算制度办理结算,是维护结算秩序的重要环节。因此,

《支付结算办法》和中国人民银行 1994年 9月 26日发布的《关于加强银行结算工作的决定》

及有关规定对银行的结算纪律作了规定,可以归纳为以下内容:

第一,不准以任何理由压票、任意退票、截留挪用客户和他行资金、受理无理拒付、不扣少扣滞

纳金;

第二,不准在结算制度之外规定附加条件,影响汇路畅通;

第三,不准违反规定为单位和个人开立账户;

第四,不准拒绝受理、代理他行正常结算业务;

第五,不准放弃对企事业单位和个人违反结算纪律的制裁;

第六,不准违章签发、承兑、贴现票据,套取银行资金;

第七,不准超额占用联行汇差资金、转嫁资金矛盾;

第八,不准逃避向人民银行转汇大额汇划款项和清算大额银行汇票资金;

第九,不准签发空头银行汇票、银行本票和办理空头汇款;

第十,不准无理拒绝支付应由银行支付的票据款项。

二、结算责任

为了保证结算制度的贯彻执行,《支付结算办法》、《票据管理实施办法》和人民银行总行

1994年 10月 9日发布的《违反银行结算制度处罚规定》及其他有关规定,对单位、个人和银行

的结算责任作出了明确具体规定。

(一)单位和个人办理结算的责任

单位和个人办理结算的责任包括三个方面:

1.自行负责。单位和个人办理结算,因错填结算凭证,致使银行错投结算凭证或对款项不能解付,

影响资金使用的,应由责任单位和个人负责;单位和个人对使用的支票、商业承兑汇票和银行签

发的银行汇票、本票、承兑的银行承兑汇票以及预留银行的印章,因管理不善造成丢失、被盗,

发生款项冒领,造成资金损失的,应由责任单位和个人负责;付款人及其代理付款人以恶意或者重

大过失付款的,应当自行承担责任;单位和个人违反规定,银行停止其使用有关支付结算工具,因

此造成的后果,由单位和个人自行负责。

2.连带责任。允许背书转让的票据,由于付款人不能付款退回票据,持票人对出票人、背书人和

其他债务人进行追索时,出票人、背书人和其他债务人 (如保证人)要负连带责任。也就是说,持

票人可以向出票人、背书人和其他债务人中的任何一方进行追索,被追索人不得拒绝。

在一般情况下,持票人可以书面通知他的前手债务人,前手债务人通知他的再前手,这是按照背书

转让的顺序向前追索;持票人也可以书面分别通知汇票各债务人,各债务人中的任何一方都对持

票人负有偿付票款的责任。

3.经济处罚和行政处罚。经济处罚包括计扣赔偿金或赔款、罚息、罚款、没收非法所得。行政

处罚包括警告、通报批评、停止使用有关结算方式、停止办理部分直至全部结算业务、吊销营

业执照等。上列处罚既可单独处罚,亦可合并处罚。具体来说:

(1)

商业承兑汇票到期,付款人不能支付票款,按票面金额对其处以 5%但不低于 1 000元的罚款;银

行承兑汇票到期,承兑申请人未能足额交存票款,对尚未扣回的承兑金额按每天万分之五计收罚

息。

(2)

存款人签发空头或印章与预留印鉴不符的支票,不以骗取财物为目的的,参照中国人民银行于

2005年 4月 30日发布了《关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》(银发

[2005] 114号文)规定的内容执行 (参见第十二章票据法律制度)。

(3)

收款单位对同一付款单位发货托收累计三次收不回货款的,银行应暂停其向该付款单位办理托收

;付款单位违反规定无理拒付,对其处以 2 000元至 5 000元的罚款,累计三次提出无理拒付,银

行应暂停其向外办理托收。

(4)

付款单位到期无款支付,逾期不退回托收承付有关单证的,按照应付的结算金额对其处以每天万

分之五但不低于 50元的罚款,并暂停其向外办理结算业务。付款人对托收承付逾期付款的,按照

逾期付款金额每天万分之五计扣赔偿金等。

(5)

银行卡的持卡人出租或转借其银行卡及其账户的,发卡银行应当责令其改正,并对其处以 1 000

元人民币以内的罚款。

(6)

银行卡的持卡人将单位的现金存入单位卡账户或将单位的款项存入个人卡账户的,中国人民银行

应责令改正,并对单位卡所属单位及个人卡持卡人处以 1 000元人民币以内的罚款。

(二)银行办理结算的责任银行办理结算违反规定,除银行承担有关责任外,还必须追究有关人员

的责任。

1.银行的责任

(1)

工作差错责任。银行因工作差错,延压、误投结算凭证,误划、错解结算款项,延长结算时间,影

响客户和他行资金使用的,按中国人民银行规定的同档次流动资金的贷款利率计付赔偿金。因错

付发生冒领造成资金损失的,负责资金赔偿。

(2)

违反结算规定责任。这类责任包括:淤延压、挪用、截留结算资金,影响客户和他行资金使用的,

按延压结算金额每天万分之五计付赔偿金。

于任意压票、退票、截留、挪用结算资金,由中国人民银行按结算金额对其处以每天万分之七罚

款;对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告、记过、撤职或者开除的处分。

盂受理无理拒付、擅自拒付退票和有款不扣、拖延付款以及不扣、少扣赔偿金的,除按结算金额

每天万分之五替付款单位承担赔偿金外,还要对其处以

2 000元至 5 000元的罚款。榆银行签发空头银行汇票、本票和办理空头汇款,要追回垫付资金,

并按垫付的金额对其处以每天1译的罚款。虞银行采用欺骗手段,向外签发未办汇款的回单、帮

助客户骗取银行承兑汇票或套取银行贴现资金的,对其处以 5 000元至 1万元的罚款。愚银行未

按规定通过人民银行办理大额转汇、清算大额银行汇票资金或将大额汇划款项和银行汇票化整

为零的,对其处以每笔 2 000元至 5 000元的罚款。

舆银行签发 50万元以上的银行汇票,未及时向人民银行移存资金的,按延误天数和金额对其处以

每天万分之七的罚款;3次以上未及时移存资金的,对其进行通报,情节严重的,应停止其向外签发

银行汇票。汇票解讫划回签发地人民银行后,签发行仍未移存资金的,按票面金额对其处以 5%的

罚款。

余银行在结算制度之外规定附加条件,影响汇路畅通的,要限期纠正,并对其处以 5 000元至 1万

元的罚款。

俞银行结算管理混乱,经常发生违规违纪问题,人民银行要对其发出警告,限期纠正。不顾警告,

拒不纠正或屡查屡犯的,要在全辖或全国范围内通报批评,直至暂停其办理部分或全部结算业务

。

逾银行卡的发卡银行未按规定时间将止付名单发至特约单位的,应当由其承担因此造成的资金损

失。

银行违反规定,未经批准发行银行卡或帮助持卡人将其基本存款账户以外的存款或其他款项转入

单位卡账户,将单位的款项转入个人卡账户的或违反规定帮助持卡人提取现金的或违反规定计息

收费的,应按规定承担行政责任,即中国人民银行应当责令改正,有违法所得的,处以违法所得 1

倍以上 3倍以下的罚款,但最高不超过 30 000元;没有违法所得的,按有关规定处以罚款;情节严

重的,应当追究直接负责的主管人员和有关直接责任人员的行政责任,情节严重的追究有关领导

人的责任。

2.银行有关人员的责任

银行有关人员违反结算纪律的责任包括经济责任、行政责任和刑事责任。

(1)

银行违反结算制度,情节严重,影响较大的,对行长 (主任)、有关责任人处以按本人月工资额

20% ~ 80%的罚款,给予警告、记过、撤职直至开除公职的处分,并追究上级行领导的责任。

(2)

私自利用结算骗取客户或银行资金以及进行其他违法活动,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责

任;未构成犯罪的,除追回赃款外,并给予警告、记过、撤职直至开除公职的处分。

(3)

在票据业务中玩忽职守,对违反《票据法》及有关规定的票据予以承兑、付款、保证或者贴现的

,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、撤职或者开除的处分;造成重大

损失,构成犯罪的,依法追究刑事责

任。

(三)其他有关责任除上述有关单位、个人、银行及其工作人员的责任外,其他有关单位和人

员违反支付结算规定,亦应承担相应的法律责任。

1.违反中国人民银行规定,擅自印制票据的,由中国人民银行责令改正,处以 1万元以上 20万元

以下的罚款;情节严重的,中国人民银行提请有关部门吊销其营业执照。

2.邮电部门在传递票据、结算凭证和拍发电报中,因工作差错而发生积压、丢失、错投、错拍、

漏拍、重拍等,造成结算延误,影响单位、个人和银行资金使用或造成资金损失的,由邮电部门负

责。

3.伪造、变造票据和结算凭证上的签章或其他记载事项的,应当承担民事责任或刑事责任。

4.有利用票据、银行卡、结算凭证欺诈的行为,构成犯罪的,应依法承担刑事责任;情节轻微,不

构成犯罪的,应按照规定承担行政责任。

5.特约单位未按规定的操作程序办理银行卡结算造成损失的,应承担造成的损失。

第四节 人民币银行结算账户管理制度

根据新形势下经济、金融发展的需要,为加强和完善银行结算账户管理,中国人民银行于 2003年

4月 10日公布了《人民币银行结算账户管理办法》(以下简称《账户管理办法》)。该办法于

2003年 9月 1日起施行, 1994年 10月 9日中国人民银行发布的《银行账户管理办法》同时废止

。为了实施该办法,中国人民银行于 2005年 1月 19日又发布了《人民币银行结算账户管理办法

实施细则》(以下简称《账户管理办法实施细则》),该实施细则自 2005年 1月 31日起施行。

本节将根据上述规定,对人民币银行结算账户 (以下简称银行结算账户)管理制度的基本内容加

以说明。

一、银行结算账户的定义和分类

(一)定义

银行结算账户是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。这里的存款

人是指在中国境内开立银行结算账户的机关、团体、部队、企业、事业单位、其他组织、个体

工商户和自然人;银行是指在中国境内经中国人民银行批准可经营人民币支付结算业务的银行业

金融机构,如政策性银行、商业银行 (含外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行)、城市

商业银行、城市信用社、农村信用合作社。从该定义可知,银行结算账户具有以下特点:

1.办理人民币业务。这与外币存款账户不同,外币存款账户办理的是外币业务,其开立和使用应

遵守国家外汇管理局的有关规定。

2.办理资金收付结算业务。这与储蓄账户不同,储蓄的基本功能是存取本

金和支取利息,储蓄账户不具有办理资金收付结算的功能,其开立和使用应遵守《储蓄管理条例

》的规定。

3.是活期存款账户。这与单位定期存款账户不同,单位定期存款账户不具有结算功能,该类账户

的开立和使用应遵守《人民币单位存款管理办法》的规

定。

(二)分类

银行结算账户依据存款人的不同划分,可以分为单位银行结算账户和个人银行结算账户。这里所

指的单位包括机关、团体、部队、企业、事业单位和其他组织等。根据《账户管理办法》第三

条的规定,个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户纳入单位银行结算账

户管理。个人银行结算账户是指存款人凭个人身份证件以自然人名称开立的银行结算账户。这

里所指的个人包括中国公民 (含香港、澳门、台湾居民)和外国公民。个人因投资、消费使用各

种支付工具,包括借记卡、信用卡在银行开立的银行结算账户,纳入个人银行结算账户管理。根

据《账户管理办法》第三条的规定,邮政储蓄机构办理银行卡业务开立的账户也纳入个人银行结

算账户管理。

单位银行结算账户按照用途不同,可以分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时

存款账户和合格境外机构投资者在境内从事证券投资开立的人民币特殊账户和人民币结算资金

账户 (以下简称 “QFII专用存款账户”)。根据《账户管理办法》第六条和《账户管理办法实

施细则》第五条的规定,存款人开立基本存款账户、临时存款账户 (因注册验资和增资验资开立

的除外)、预算单位开立专用存款账户和 QFII专用存款账户实行核准制 (上述银行结算账户可

统称为核准类银行结算账户),经中国人民银行核准后颁发开户许可证。开户许可证是中国人民

银行依法准予申请人在银行开立核准银行结算账户的行政许可证件,是该类账户合法性的有效证

明。

此外,根据《账户管理办法》的规定,银行结算账户还可以根据开户地的不同分为本地银行结算

账户和异地银行结算账户。本地银行结算账户是指存款人在注册地或住所地开立的银行结算账

户;异地银行结算账户是指存款人根据规定的条件在异地 (跨省、市、县)开立的银行结算账户

。根据《账户管理办法实施细则》的有关解释,这里所指的 “注册地”是指存款人的营业执照

等开户证明文件上记载的住所地。

银行结算账户的类别不同,其开立、使用和管理也不尽相同。

二、银行结算账户管理应当遵守的基本原则

根据《账户管理办法》的有关规定,银行结算账户管理应当遵守以下基本原则:

1.一个基本账户原则。这是指单位银行结算账户的存款人只能在银行开立一个基本存款账户,不

能多头开立基本银行账户。

2.自主选择银行开立银行结算账户原则。这是指存款人可以自主选择银行开立账户,除国家法律

、行政法规和国务院规定外,任何单位和个人不得强令存款人到指定银行开立银行结算账户。

3.银行结算账户信息保密原则。这是指银行必须依法为存款人的银行结算账户信息保密。根据

《账户管理办法》的规定,对单位银行结算账户的存款和有关资料,除国家法律、行政法规另有

规定外,银行有权拒绝任何单位或个人查询。对个人银行结算账户的存款和有关资料,除国家法

律另有规定外,银行有权拒绝任何单位或个人查询。

4.守法原则。这是指银行结算账户的开立和使用应当遵守法律、行政法规,不得利用银行结算账

户进行偷逃税款、逃废债务、套取现金及其他违法犯罪活动。

三、银行结算账户的开立

存款人开立银行结算账户应当以实名开立,并对其出具的开户申请资料实质内容的真实性负责,

但法律、行政法规另有规定的除外。根据《账户管理办法》第二章的规定,银行结算账户的类别

不同,其开立条件也不尽相同,以下对不同类别的银行结算账户的开立条件加以说明。

(一)基本存款账户的开立

基本存款账户是指存款人因办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户。存款人的

工资、奖金等现金支取,只能通过本账户办理。

1.开立基本存款账户的存款人资格

根据《账户管理办法》第十一条的规定,下列存款人,可以申请开立基本存款账户: (1)企业法人

; (2)非法人企业; (3)机关、事业单位; (4)团级 (含)以上军队、武警部队及分散执勤的支 (

分)队; (5)社会团体; (6)民办非企业组织; (7)异地常设机构; (8)外国驻华机构; (9)个体工

商户;

(10)居民委员会、村民委员会、社区委员会; (11)单位设立的独立核算的附属机构; (12)其他

组织。

从上可见,修订后的《账户管理办法》对开立基本存款账户的存款人资格作了较为宽泛的规定,

凡是具有民事权利能力和民事行为能力,并依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人和其他

组织,均可以开立基本存款账户。同时,有些单位虽然不是法人组织,但具有独立核算资格,有自

主办理资金结算的需要,包括非法人企业 (如具有营业执照的企业集团下属的分公司)、外国驻

华机构、个体工商户、单位设立的独立核算的附属机构 (单位附属独立核算的食堂、招待所、

幼儿园)等,也可以开立基本存款账户。

2.开立基本存款账户所需的证明文件根据《账户管理办法》第十七条的规定,存款人申请开立基

本存款账户,应向银行出具下列证明文件:

(1)企业法人

,应出具企业法人营业执照正本;

(2)非法人企业

,应出具企业营业执照正本;

(3)机关和实行预算管理的事业单位,应出具政府人事部门或编制委员会的批文或登记证书和财

政部门同意其开户的证明;非预算管理的事业单位,应出

具政府人事部门或编制委员会的批文或登记证书;

(4)

军队、武警团级 (含)以上单位以及分散执勤的支 (分)队,应出具军队军级以上单位财务部门、

武警总队财务部门的开户证明;

(5)社会团体

,应出具社会团体登记证书,宗教组织还应出具宗教事务管理部门的批文或证明;

(6)

民办非企业组织,应出具民办非企业登记证书;

(7)外地常设机构

,应出具其驻在地政府主管部门的批文;

(8)外国驻华机构

,应出具国家有关主管部门的批文或证明;外资企业驻华代表处、办事处应出具国家登记机关颁

发的登记证;

(9)个体工商户,应出具个体工商户营业执照正本;

(10)

居民委员会、村民委员会、社区委员会,应出具其主管部门的批文或证明;

(11)

独立核算的附属机构,应出具其主管部门的基本存款账户开户许可证和批文;

(12)其他组织,应出具政府主管部门的批文或证明。

如果上述存款人为从事生产、经营活动纳税人的,还应出具税务部门颁发的税务登记证。根据《

账户管理办法实施细则》第十三条的规定,税务登记证是指国税登记证或地税登记证。如果存款

人为从事生产、经营活动的纳税人,根据国家有关规定无法取得税务登记证的,在申请开立基本

存款账户时可不出具税务登记证。

3.开立基本存款账户的程序

根据《账户管理办法》的有关规定,存款人申请开立银行结算账户时,应填制开户申请书,提供规

定的证明文件;银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的真实性、完整性、合规性

进行认真审查,并将审查后的存款人提交的上述文件和审核意见等开户资料报送中国人民银行当

地分支行,经其核准后办理开户手续。中国人民银行应于两个工作日内对银行报送的基本存款账

户的开户资料的合规性以及唯一性进行审核,符合开户条件的,予以核准;不符合开户条件的,应

在开户申请书上签署意见,连同有关证明文件一并退回报送银行。

(二)一般存款账户的开立

一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要,在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开

立的银行结算账户。

1.开立一般存款账户的存款人资格

开立基本存款账户的存款人都可以开立一般存款账户。修订后的《账户管理办法》取消了开立

一般存款账户的限制条件,只要存款人具有借款或其他结算需要,都可以申请开立一般存款账户,

且没有数量限制。

2.开立一般存款账户所需的证明文件

根据《账户管理办法》第十八条的规定,存款人申请开立一般存款账户,

应向银行出具下列证明文件: (1)开立基本存款账户规定的证明文件; (2)基本存款账户开户许

可证; (3)存款人因向银行借款需要,应出具借款合同;

(4)存款人因其他结算需要,应出具有关证明。

3.开立一般存款账户的程序根据《账户管

理办法》的有关规定,存款人申请开立一般存款账户时,应

填制开户申请书,提供规定的证明文件;银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的

真实性、完整性、合规性进行认真审查;符合开立一般存款账户条件的,银行应办理开户手续,同

时应在其基本存款账户开户许可证上登记账户名称、账号、账户性质、开户银行、开户日期,并

签章,于开户之日起 5个工作日内向中国人民银行当地分支行备案;自开立一般存款账户之日起

3个工作日内书面通知基本存款账户开户银行。

从上可见,开立一般存款账户,实行备案制,无须中国人民银行核准。

(三)专用存款账户的开立

专用存款账户是存款人按照法律、行政法规和规章,对其特定用途资金进行专项管理和使用而开

立的银行结算账户。

1.开立专用存款账户的条件

专用存款账户是针对特定事项开立的存款账户。根据《账户管理办法》第

十三条的规定,对下列资金的管理与使用,存款人可以申请开立专用存款账户:

(1)基本建设资金

; (2)更新改造资金; (3)财政预算外资金; (4)粮、棉、油收购资金; (5)证券交易结算资金;

(6)期货交易保证金; (7)信托基金;

(8)

金融机构存放同业资金; (9)政策性房地产开发资金; (10)单位银行卡备用金; (11)住房基金;

(12)社会保障基金; (13)收入汇缴资金和业务支出资金; (14)党、团、工会设在单位的组织机

构经费; (15)其他需要专项管理和使用的资金。

上述收入汇缴资金和业务支出资金,是指基本存款账户存款人附属的非独立核算单位或派出机构

发生的收入和支出的资金。因收入汇缴资金和业务支出资金开立的专用存款账户,应使用隶属单

位的名称。

开立专用存款账户的目的是保证特定用途的资金专款专用,并有利于监督管理。修订后的《账户

管理办法》强调,只有法律、行政法规和规章规定要专户存储和使用的资金,才纳入专用存款账

户管理,从此而言,该办法缩小了纳入专用存款账户管理的资金范围。

根据境外机构投资者可以在境内从事证券投资的新情况,《账户管理办法》第二十条规定,合格

境外机构投资者在境内从事证券投资开立 QFII专用存款账户纳入专用存款账户管理。

2.开立专用存款账户所需的证明文件

根据《账户管理办法》第十九条的规定,存款人申请开立专用存款账户,应向银行出具其开立基

本存款账户规定的证明文件、基本存款账户开户许可证和下列证明文件:

(1)基本建设资金、更新改造资金、政策性房地产开发资金、住房基金、社会保障基金,应出具

主管部门批文;

(2) 财政预算外资金,应出具财政部门的证明;

(3)粮、棉、油收购资金,应出具主管部门批文;

(4)单位银行卡备用金,应按照中国人民银行批准的银行卡章程的规定出具有关证明和资料;

(5)

证券交易结算资金,应出具证券公司或证券管理部门的证明;

(6)

期货交易保证金,应出具期货公司或期货管理部门的证明;

(7)

金融机构存放同业资金,应出具其证明;

(8)

收入汇缴资金和业务支出资金,应出具基本存款账户存款人有关的证

明;

(9)党、团、工会设在单位的组织机构经费,应出具该单位或有关部门的批文或证明;

(10)其他按规定需要专项管理和使用的资金,应出具有关法规、规章或政府部门的有关文件。根

据《账户管理办法实施细则》第十四条的规定,同一个证明文件,只能开立一个专用存款账户。

根据《账户管理办法》第二十条和《账户管理办法实施细则》第十四条的规定,合格境外机构投

资者在境内从事证券投资开立 QFII专用存款账户时,应出具国家外汇管理部门的批复文件和证

券管理部门的证券投资业务许可证,但无须出具基本存款账户开户许可证。

3.开立专用存款账户的程序

根据《账户管理办法》的有关规定,存款人申请开立专用存款账户时,应填制开户申请书,提供规

定的证明文件;银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的真实性、完整性、合规性

进行认真审查;如果专用存款账户属于预算单位专用存款账户的,银行应将存款人的开户申请书

、相关的证明文件和银行审核意见等开户资料报送中国人民银行当地分支行,经其对申报资料进

行合规性审查,并核准后办理开户手续,该核准程序与基本存款账户的核准程序相同;如果属于预

算单位专用存款账户之外的其他专用存款账户的,银行应办理开户手续,并于开户之日起 5个工

作日内向中国人民银行当地分支行备案。

银行在办理专用存款账户开户手续时,同时应在其基本存款账户开户许可证上登记账户名称、账

号、账户性质、开户银行、开户日期,并签章,自开立专用存款账户之日起 3个工作日内书面通

知基本存款账户开户银行。

(四)临时存款账户的开立

临时存款账户是存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户。

1.临时存款账户开立的条件

根据《账户管理办法》第十四条和《账户管理办法实施细则》第十条的规

定,存款人有下列情况的,可以申请开立临时存款账户: (1)设立临时机构;

(2)异地临时经营活动; (3)注册验资; (4)境外 (含港澳台地区)机构在境

内从事经营活动等。临时存款账户主要是针对不同社会主体的不同经营活动的临时结算需要而

开立的账户。《账户管理办法》以及实施细则的上述规定实际是扩大了临时存款账户的使用对

象,如工程指挥部、筹备领导小组、摄制组等临时机构、建筑施工以及安装单位等在异地的临时

经营活动、公司的注册验资、境外 (含港澳台地区)机构在境内从事经营活动等,都可以开立临

时存款账户。

根据《账户管理办法实施细则》的有关规定,存款人为临时机构的,只能在其驻在地开立一个临

时存款账户,不得开立其他银行结算账户;存款人在异地从事临时活动的,只能在其临时活动地开

立一个临时存款账户;建筑施工及安装单位企业在异地同时承建多个项目的,可以根据建筑施工

及安装合同开立不超过项目合同个数的临时存款账户。

2.开立临时存款账户所需的证明文件

根据《账户管理办法》第二十一条和《账户管理办法实施细则》的有关规定,存款人申请开立临

时存款账户,应向银行出具下列证明文件:

(1)临时机构,应出具其驻在地主管部门同意设立临时机构的批文;

(2)

异地建筑施工及安装单位,应出具其营业执照正本或其隶属单位的营业执照正本,以及施工及安

装地建设主管部门核发的许可证或建筑施工及安装合同;

(3)异地从事临时经营活动的单位,应出具其营业执照正本以及临时经营地工商行政管理部

门的批文;

(4)境外

(含港澳台地区)机构在境内从事经营活动的,应当出具政府有关部门批准其从事该项活动的证明

文件;

(5)注册验资资金

,应出具工商行政管理部门核发的企业名称预先核准通知书或有关部门的批文;

(6)增资验资资金

,应当出具股东会或董事会决议等证明文件。证。 上述第(2)、 (3)、 (6)种情形,存款人还应

出具其基本存款账户开户许可

3.开立临时存款账户的程序

根据《账户管理办法》的有关规定,存款人申请开立临时存款账户时,应填制开户申请书,提供规

定的证明文件;银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的真实性、完整性、合规性

进行认真审查;银行应将存款人的开户申请书、相关的证明文件和银行审核意见等开户资料报送

中国人民银行当地分支行,经对申报资料进行合规性审查,并核准后办理开户手续。该核准程序

与基本存款账户的核准程序相同。

银行在办理临时存款账户开户手续时,同时应在其基本存款账户开户许可证上登记账户名称、账

号、账户性质、开户银行、开户日期,并签章。但临时机构和注册验资需要开立的临时存款账户

除外。银行自开立临时存款账户之日起 3个工作日内应书面通知基本存款账户开户银行。

(五)个人存款账户的开立

个人银行结算账户是自然人因投资、消费、结算等而开立的可办理支付结算业务存款账户。修

订后的《账户管理办法》允许自然人可以开立银行结算账户,

并对相关内容予以规定,这是银行结算账户制度的一个重要创新。

1.个人存款账户开立的条件

根据《账户管理办法》第十五条和《账户管理办法实施细则》的有关规定

以及其他规范性文件,存款人有下列情况的,可以申请开立个人银行结算账户:

(1)使用支票、银行卡、电子支付等信用支付工具的;

(2)办理汇兑、定期借记 (如代付水、电、话费)、定期贷记 (代发工资)、借记卡等结算业务的

。自然人可根据需要申请开立个人银行结算账户,也可以在已开立的储蓄账户

中选择并向开户银行申请确认为个人银行结算账户。 2.开立个人存款账户所需的证明文件根据

《账户管理办法》以及实施细则的有关规定,存款人申请开立个人银

行结算账户,应向银行出具下列证明文件:

(1)中国内地居民

,应出具居民身份证 (或临时身份证)或户口簿或护照;居住在境内或境外的中国籍的华侨,可出

具中国护照。

(2)

中国人民解放军军人,应出具军人身份证件;军队离退休干部以及在解放军军事院校学习的现役

军人,可出具离休干部荣誉证、军官退休证、文职干部退休证或军事院校学员证。

(3)

中国人民武装警察,应出具武警身份证件;武装警察离退休干部以及在解放军军事院校学习的现

役军人,可出具离休干部荣誉证、军官退休证、文职干部退休证或军事院校学员证。

(4)

香港、澳门特区居民,应出具港澳居民往来内地通行证;中国台湾居民,应出具台湾居民来往内地

通行证或者其他有效旅行证件。

(5)外国公民

,应出具护照;外国边民在我国边境地区和银行开立个人银行账户,可出具所在国制发的《边民出

入境通行证》;获得在中国永久居留资格的外国人,可出具外国人永久居留证。

(6)法律、法规和国家有关文件规定的其他有效证件。 3.开立个人存款账户的程序根据《账户

管理办法》的有关规定,存款人申请开立个人存款账户时,应

填制开户申请书,提供规定的证明文件;银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的

真实性、完整性、合规性进行认真审查;符合开立条件的,银行应办理开户手续,并于开户之日起

5个工作日内向中国人民银行当地分支行备案。

(六)异地存款账户的开立《账户管理办法》突破了账户只能属地开立、属地管理的原则,规

定单位或

个人只要符合相关条件,均可根据需要在异地开立相应的银行结算账户。 1.异地存款账户的开

立条件根据《账户管理办法》第十六条的规定,存款人有下列情形之一的,可以

在异地开立有关银行结算账户: (1)营业执照注册地与经营地不在同一行政区域 (跨省、市、县

)需要开立基本存款账户的; (2)办理异地借款和其他结算需要开立一般存款账户的; (3)存款人

因附属的非独立核算单位或派出机构发生的收入汇缴或业务支出需要开立专用存款账户的; (4)

异地临时经营活动需要开立临时存款账户的; (5)自然人根据需要在异地开立个人银行结算账户

的。

2.开立异地存款账户所需的证明文件

存款人需要在异地开立单位银行结算账户,根据开立存款账户的种类不同,除按照前述基本存款

账户、一般存款账户、专用存款账户和临时存款账户的有关要求提供有关证明文件外,还应出具

下列相应的证明文件:

(1)

经营地与注册地不在同一行政区域的存款人,在异地开立基本存款账户的,应出具注册地中国人

民银行分支行的未开立基本存款账户的证明,但是,中国人民银行分支行开具该证明时,只适用下

述三种情形:第一,注册地已运行账户管理系统,但经营地尚未运行账户管理系统;第二,经营地已

运行账户管理系统,但注册地尚未运行账户管理系统;第三,注册地和经营地均未运行账户管理系

统。

(2)

异地借款的存款人,在异地开立一般存款账户的,应出具在异地取得贷款的借款合同。

(3)因经营需要在异地办理收入汇缴和业务支出的存款人,在异地开立专

用存款账户的,应出具隶属单位的证明。

属前述第(2)、 (3)项情况的,还应出具其基本存款账户开户许可证。

存款人需要在异地开立个人银行结算账户,应出具的证明文件与前述开立个人存款账户要求的证

明文件相同。

3.开立异地存款账户的程序

开立异地存款账户的,根据其账户的种类不同,开立程序与前述相关账户开立的程序相同。

(七)开立银行结算账户应当注意的问题

根据《账户管理办法实施细则》的有关规定,存款人在开立银行结算账户过程中,应当注意以下

问题:

1.存款人的预留签章。存款人为单位的,其预留签章为该单位的公章或财务专用章加其法定代表

人 (单位负责人)或其授权的代理人的签名或盖章;存款人为个人的,其预留签章为该个人的签名

或者盖章。

2.账户名称、存款人名称与预留银行签章中的公章或财务专用章的名称的一致性。存款人申请

开立的银行结算账户的账户名称、出具的开户证明文件上记载的存款人名称以及预留银行签章

中的公章或财务专用章的名称应当保持一致。但是,在下列情形下可以不一致:

(1)

因注册验资开立的临时存款账户,其账户名称为工商行政管理部门核发的 “企业名称预先核准

通知书”或政府有关部门批文中注明的名称,其预留银行签章中公章或财务专用章的名称应是存

款人与银行在银行结算账户管理协议中约定的出资人名称;

(2)

预留银行签章中公章或财务专用章的名称依法可使用简称的,账户名称应与其保持一致;

(3)没有字号的个体工商户开立的银行结算账户,其预留签章中公章或财务专用章应是个体户字

样加营业执照上载明的经营者的签字或盖章。

3.注册验资资金或增资验资资金的退还。存款人因注册验资或增资验资开立临时存款账户后,需

要在临时存款账户有效期届满前退还资金的,应出具工商行政管理部门的证明;无法出具证明的,

应于账户有效期届满后办理销户退款手

续。

4.银行结算账户的信息查询。存款人开立基本存款账户后,中国人民银行当地分支行应当

为存款人打印初始密码,由开户银行转交存款人。存款人可以向中国人民银行当地分支行或者基

本存款账户开户行,在提交基本存款账户开户许可证后,使用密码查询其已经开立的所有银行结

算账户的相关信息。

四、银行结算账户的使用

(一)银行结算账户的用途

银行结算账户的种类不同,其用途也不一样。《账户管理办法》对不同种类的银行结算账户的用

途进行了界定,以下分别予以说明。

1.基本存款账户的用途。基本存款账户是存款人的主办账户。该账户主要办理存款人日常经营

活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取。

2.一般存款账户的用途。一般存款账户用于办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金

收付。该账户可以办理现金缴存,但不得办理现金支取。

3.专用存款账户的用途。专用存款账户用于办理各项专用资金的收付。针对不同的专用资金,《

账户管理办法》规定了不同的使用范围:

(1)

单位银行卡账户的资金必须由其基本存款账户转账存入。该账户不得办理现金收付业务。

(2)

财政预算外资金、证券交易结算资金、期货交易保证金和信托基金专用存款账户,不得支取现金

。

(3)

基本建设资金、更新改造资金、政策性房地产开发资金、金融机构存放同业资金账户需要支取

现金的,应在开户时报中国人民银行当地分支行批准。中国人民银行当地分支行应根据国家现金

管理的规定审查批准。

(4)

粮、棉、油收购资金、社会保障基金、住房基金和党、团、工会经费等专用存款账户支取现金

应按照国家现金管理的规定办理。

(5)

收入汇缴账户除向其基本存款账户或预算外资金财政专用存款户划缴款项外,只收不付,不得支

取现金。业务支出账户除从其基本存款账户拨入款项外,只付不收,其现金支取必须按照国家现

金管理的规定办理。

4.临时存款账户的用途。临时存款账户用于办理临时机构以及存款人临时经营活动发生的资金

收付。

5.个人存款账户的用途。个人银行结算账户用于办理个人转账收付和现金存取。个人银行结算

账户实际有三项功能:第一,活期储蓄功能,可以通过个人结算存取存款本金和支付利息,该账户

的利息按照活期储蓄利率计息;第二,普通转账结算功能,通过开立个人银行结算账户,办理汇款

、支付水、电、话、气等基本日常费用、代发工资等转账结算服务,使用汇兑、委托收款、借记

卡、定期借记、定期贷记、电子钱包 (IC卡)等转账工具;第三,通过个人银行结算账户使用支票

、信用卡等信用支付工具。

根据《账户管理办法》的规定,下列款项可以转入个人银行结算账户: (1)工资、奖金收入; (2)

稿费、演出费等劳务收入; (3)债券、期货、信托等投资的本金和收益; (4)个人债权或产权转

让收益; (5)个人贷款转存; (6)证券交易结算资金和期货交易保证金; (7)继承、赠与款项;

(8)保险理赔、保费退还等款项;

(9)纳税退还; (10)农、副、矿产品销售收入; (11)其他合法款项。

(二)银行结算账户使

用过程中应当注意的事项 1.存款人开立单位银行结算账户,自正式开立之日起 3个工作日后,方

可办理付款业务。但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账

户除外。根据《账户管理办法实施细则》第二十五条的规定,此处所指的 “正式开立之日”是

指:核准类单位银行结算账户为中国人民银行当地分支行的核准日期;非核准类单位银行结算账

户为银行为存款人办理开户手续的日期。

2.银行应按规定与存款人核对账务。银行结算账户的存款人收到对账单或对账信息后,应及时核

对账务并在规定期限内向银行发出对账回单或确认信息。 信用3。.存款人不得出租、出借银行

结算账户,不得利用银行结算账户套取银行

4.存款人在同一营业机构撤销银行结算账户后重新开立银行结算账户时,重新开立的银行结算账

户可自开立之日起办理付款业务。

5.对专用存款账户的专用资金使用,银行应按照相关规定和国家对粮、棉、油收购资金使用管理

规定加强监督,对不符合规定的资金收付和现金支取,不得办理,但对其他专用资金的使用不负监

督责任。

6.临时存款账户在使用过程中,应当注意以下几点:

(1)

临时存款账户应根据有关开户证明文件确定的期限或存款人的需要确定其有效期限。存款人在

账户的使用中需要延长期限的,应在有效期限内向开户银行提出申请,并由开户银行报中国人民

银行当地分支行核准后办理展期,并由该分支行收回原临时存款账户开户许可证,颁发新的临时

存款账户开户许可证。中国人民银行当地分支行不核准展期申请的,存款人应当及时办理该临时

存款账户的撤销手续。临时存款账户的有效期最长不得超过 2年。

(2)临时存款账户支取现金,应按照国家现金管理的规定办理。

(3)

注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付,注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。

增资验资临时存款账户的使用和撤销比照注册验资开立的临时存款账户管理。

7.个人银行结算账户在使用过程中,应当注意以下几点:

(1)

单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项,且每笔超过 5万元的,应向其开户银行

提供下列付款依据:淤代发工资协议和收款人清单;于奖励证明;盂新闻出版、演出主办等单位与

收款人签订的劳务合同或支付给个

人款项的证明;榆证券公司、期货公司、信托投资公司、奖券发行或承销部门支付或退还给自然

人款项的证明;虞债权或产权转让协议;愚借款合同;舆保险公司的证明;余税收征管部门的证明;

俞农、副、矿产品购销合同;其他合法款项的证明。如果该款项金额未达 5万元的,则无须提供

该类付款依据。

(2)

从单位银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项应纳税的,税收代扣单位付款时应向其开户

银行提供完税证明。

(3)

个人持出票人为单位的支票向开户银行委托收款,将款项转入其个人银行结算账户的或者个人持

申请人为单位的银行汇票和银行本票向开户银行提示付款,将款项转入其个人银行结算账户的,

个人应当提供前述 (1)所述的有关收款依据。

(4)个人持出票人

(或申请人)为单位,且一手或多手背书人为单位的支票、银行汇票或银行本票,向开户行提示付

款并将款项转入其个人银行结算账户的,应当提供前述 (1)所述的有关最后一手背书人为单位且

被背书人为个人的收款依据。

(5)

单位银行结算账户支付给个人银行结算账户款项的,银行应按有关规定,认真审查付款依据或收

款依据的原件,并留存复印件,按会计档案保管。未提供相关依据或相关依据不符合规定的,银行

应拒绝办理。

(6)储蓄账户仅限于办理现金存取业务,不得办理转账结算。

五、银行结算账户的变更与撤销

(一)银行结算账户的变更

1.银行结算账户变更的含义

银行结算账户的变更是指存款人名称、单位法定代表人或主要负责人、住址以及其他开户资料

发生的变更。

2.银行结算账户发生变更后的手续办理银行结算账户发生变更的,应当办理相关

的变更手续。根据《账户管理办

法》和《账户管理办法实施细则》的有关规定,银行结算账户的存款人名称发生变更,但不改变

开户银行及账号的,应于 5个工作日内向开户银行提出银行结算账户的变更申请,并出具有关部

门的证明文件。

单位的法定代表人或主要负责人、住址以及其他开户资料发生变更时,应于 5个工作日内书面通

知开户银行并提供有关证明。

银行接到存款人有关核准类银行账户的存款人名称、法定代表人或单位负责人的变更申请后,在

两个工作日内,将存款人的 “变更银行结算账户申请书”、开户许可证以及证明文件报送中国

人民银行当地分支行。当地分支行对符合变更条件的,核准其变更申请,收回原开户许可证,颁发

新的开户许可证;对不符合变更条件的,不核准其变更申请。

(二)银行结算账户的撤销

1.银行结算账户撤销的含义

银行结算账户的撤销是指存款人因开户资格或其他原因终止银行结算账户使用的行为。

2.银行结算账户撤销的事由

根据《账户管理办法》的规定,发生下列事由之一的,存款人应向开户银行提出撤销银行结算账

户的申请: (1)被撤并、解散、宣告破产或关闭的;

(2)

注销、被吊销营业执照的; (3)因迁址需要变更开户银行的; (4)其他原

因需要撤销银行结算账户的。

3.银行结算账户撤销的手续办理

(1)

存款人主体资格终止后,银行结算账户撤销手续的办理。存款人发生被撤并、解散、宣告破产或

关闭,或被注销、被吊销营业执照等主体资格终止的,应于 5个工作日内向开户银行提出撤销银

行结算账户的申请。存款人申请撤销基本存款账户的,存款人基本存款账户的开户银行应自撤销

银行结算账户之日起两个工作日内将撤销该基本存款账户的情况书面通知该存款人其他银行结

算账户的开户银行;存款人其他银行结算账户的开户银行,应自收到通知之日起两个工作日内通

知存款人撤销有关银行结算账户;存款人应自收到通知之日起 3个工作日内办理其他银行结算账

户的撤销。

根据《账户管理办法实施细则》的有关规定,存款人主体资格终止后,撤销银行结算账户的,应当

先撤销一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户,将账户资金转入基本存款账户后,方可办

理基本存款账户的撤销。

银行得知存款人主体资格终止情况的,存款人超过规定期限未主动办理撤销银行结算账户手续的

,银行有权停止其银行结算账户的对外支付。

(2)

因地址变更或其他原因需要变更开户银行,银行结算账户撤销手续的办理。银行在收到存款人撤

销银行结算账户的申请后,对于符合销户条件的,应当在两个工作日内办理撤销手续。存款人需

要重新开立基本存款账户的,应在撤销其原基本存款账户后 10日内申请重新开立基本存款账户

。存款人在申请重新开立基本存款账户时,除应根据前述开立基本存款账户的规定出具相关证明

文件外,还应出具 “已开立银行结算账户清单”。

(3)办理银行结算账户撤销手续应当注意的事项。在办理银行结算账户撤销手续过程中,应当注意以

下事项:

淤未获得工商行政管理部门核准登记的单位,在验资期满后,应向银行申请撤销注册验资临时存

款账户,其账户资金应退还给原汇款人账户。注册验资资金以现金方式存入,出资人需提取现金

的,应出具缴存现金时的现金缴款单原件及其有效身份证件。

于存款人尚未清偿其开户银行债务的,不得申请撤销该账户。

盂存款人撤销银行结算账户,必须与开户银行核对银行结算账户存款余额,交回各种重要空白票

据及结算凭证和开户许可证,银行核对无误后方可办理销户手续。存款人未按规定交回各种重要

空白票据及结算凭证的,应出具有关证明,造成损失的,由其自行承担。

榆银行撤销单位银行结算账户时应在其基本存款账户开户许可证上注明销户日期并签章,同时于

撤销银行结算账户之日起两个工作日内,向中国人民银行报告。

虞存款人应撤销而未办理销户手续的单位银行结算账户或银行对一年未发生收付活动且未欠开

户银行债务的单位银行结算账户,应通知单位自发出通知之日起 30日内办理销户手续,逾期视同

自愿销户,未划转款项列入久悬未取专户管理。

六、银行结算账户的管理

加强银行结算账户的管理是维护正常结算秩序的基础,是加强信贷、结算监督和现金管理的重要

措施之一。根据《账户管理办法》和《账户管理办法实施细则》的规定,银行结算账户的管理包

括以下内容:

(一)中国人民银行的管理

中国人民银行是银行结算账户的监督管理部门,负责对银行结算账户的开立、使用、变更和撤销

进行检查监督。其对银行结算账户的管理主要有以下内容:

1.负责监督、检查银行结算账户的开立、使用、变更和撤销,并实施监控和管理。中国人民银行

当地分支行通过账户管理系统与支付系统、同城票据交换系统等系统的连接,实现相关银行结算

账户信息的比对,依法监测和查处未经中国人民银行核准或未向中国人民银行备案的银行结算账

户。

2.负责基本存款账户、临时存款账户和预算单位专用存款账户开户许可证的管理。中国人民银

行应将开户许可证作为重要空白凭证进行管理,建立健全开户许可证的印制、保管、领用、颁发

、收缴和销毁制度。任何单位及个人不得伪造、变造及私自印制开户许可证。

3.对存款人、银行违反银行结算账户管理规定的行为,中国人民银行依法予以处罚。

(二)银行的管理

这里的银行是指开户银行。银行对银行结算账户的管理主要有:

1.负责所属营业机构银行结算账户开立和使用的管理,监督和检查其执行本办法的情况,纠正违

规开立和使用银行结算账户的行为。

2.应明确专人负责银行结算账户的开立、使用和撤销的审查和管理,负责对存款人开户申请资料

的审查,并按照银行账户管理的规定及时报送存款人开销户信息资料,建立健全开销户登记制度,

建立银行结算账户管理档案,按会计档案进行管理。银行结算账户管理档案的保管期限为银行结

算账户撤销后 10年。

3.应对已开立的单位银行结算账户实行年检制度,检查开立的银行结算账户的合规性,核实开户

资料的真实性;对不符合账户管理规定开立的单位银行结算账户,应予以撤销。对经核实的各类

银行结算账户的资料变动情况,应及时报告中国人民银行当地分支行。

4.应对存款人使用银行结算账户的情况进行监督,对存款人的可疑支付应按照中国人民银行规定

的程序及时报告。

(三)存款人的管理

1.存款人应加强对预留银行签章的管理。单位遗失预留公章或财务专用章的,应向开户银行出具

书面申请、开户许可证、营业执照等相关证明文件;更换预留公章或财务专用章时,应向开户银

行出具书面申请、原预留签章的式样等相关证明文件;更换预留公章或财务专用章但无法提供原

预留公章或财务专用章的,应向开户银行出具原印鉴卡片、开户许可证、营业执照正本、司法部

门的证明等相关证明文件;个人遗失或更换预留个人印章或更换签字人时,应向开户银行出具经

签名确认的书面申请,以及原预留印章或签字人的个人身份证件。银行应留存相应的复印件,并

凭以办理预留银行签章的变更。

2.存款人应加强对开户许可证的管理。存款人的开户许可证遗失或毁损时,存款人应填写 “补

(换)发开户许可证申请书”,并加盖单位公章,比照有关开立银行结算账户的规定,通过开户银行

向中国人民银行当地分支行提出补 (换)发开户许可证的申请。申请换发开户许可证的,存款人

应缴回原开户许可证。

3.存款人应妥善保管其密码。存款人在收到开户银行转交的初始密码之后,应到中国人民银行当

地分支行或基本存款账户开户银行办理密码变更手续。存款人遗失密码的,应持其开户时需要出

具的证明文件和基本存款账户开户许可证到中国人民银行当地分支行申请重置密码。

七、违反银行账户结算管理制度的处罚

容: 根据《账户管理办法》的规定,违反银行结算管理制度的处罚包括以下内

(一)存款人违反账户管理制度的处罚

1.存款人在开立、撤销银行结算账户过程中,有下列行为之一的,对于非经营性的存款人,给予警

告并处以 1 000元的罚款;对于经营性的存款人,给予警告并处以 1万元以上 3万元以下的罚款;

构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任:

(1)违反规定开立银行结算账户;

(2)伪造、变造证明文件欺骗银行开立银行结算账户;

(3)违反规定不及时撤销银行结算账户。

2.存款人在使用银行结算账户过程中,有下列行为之一的,对于非经营性的存款人,给予警告并处

以 1 000元的罚款;对于经营性的存款人,给予警告并处以 5 000元以上 3万元以下的罚款:

(1)违反规定将单位款项转入个人银行结算账户;

(2)违反规定支取现金;

(3)利用开立银行结算账户逃废银行债务;

(4)出租、出借银行结算账户;

(5)从基本存款账户之外的银行结算账户转账存入、将销货收入存入或现金存入单位信用卡账户

。

3.存款人的法定代表人或主要负责人、存款人地址以及其他开户资料的变更事项未在规定期限

内通知银行的,给予警告并处以 1 000元的罚款。

4.存款人违反规定,伪造、变造、私自印制开户许可证的,属非经营性的处以 1 000元罚款;属经

营性的处以 1万元以上 3万元以下的罚款;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

(二)银行及其有关人员违反账户管理制度的处罚

1.银行在银行结算账户的开立过程中,有下列行为之一的,给予警告,并处以 5万元以上 30万元

以下的罚款;对该银行直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员、直接责任人员按规

定给予纪律处分;情节严重的,中国人民银行有权停止对其开立基本存款账户的核准,责令该银行

停业整顿或者吊销经营金融业务许可证;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任:

(1)违反规定为存款人多头开立银行结算账户;

(2)明知或应知是单位资金,而允许以自然人名称开立账户存储。

2.银行在银行结算账户的使用中,有下列行为之一的,给予警告,并处以 5 000元以上 3万元以下

的罚款;对该银行直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员、直接责任人员按规定给

予纪律处分;情节严重的,中国人民银行有权停止对其开立基本存款账户的核准;构成犯罪的,移

交司法机关依法追究刑事责任:

(1)提供虚假开户申请资料欺骗中国人民银行许可开立基本存款账户、临时存款账户、预算单位专

用存款账户;

(2)开立或撤销单位银行结算账户,未按本办法规定在其基本存款账户开户许可证上予以登记、签章

或通知相关开户银行;

(3)违反规定办理个人银行结算账户转账结算;

(4)为储蓄账户办理转账结算;

(5)违反规定为存款人支付现金或办理现金存入;

(6)超过期限或未向中国人民银行报送账户开立、变更、撤销等资料。

第十三章 票据法律制度

第一节 票据法的一般理论

一、我国票据立法

(一)票据的概念

关于票据,有广狭二义之分。广义上的票据包括各种有价证券和凭证,如股票、国库券、企业债

券、发票、提单、仓单等;狭义上的票据则是指票据法上的票据。有关票据法上的票据,因各国

立法不同,其理解亦不尽一致。例如:有的国家所称的 “票据”仅包括汇票和本票,不包括支票,

如德国、法国、瑞士等;有的国家则没有 “票据”这样一个总的概念,而以《汇票法》的形式在

规定汇票的同时,亦规定本票和支票,如英国;美国则将汇票、本票和支票以及存款单统称为 “

商业证券” (Commercial Paper)等等。

在旧中国时期,票据法上的票据是指汇票、本票和支票。新中国成立之后,这一用法一直被学术

界、立法以及习惯所沿用。因此, 1995年 5月 10日第八届全国人大常务委员会通过的《票据法

》第二条第二款规定:“本法所称的票据,是指汇票、本票和支票。”有鉴于此,我国票据法上的

票据就是指出票人依法签发的,约定自己或委托付款人在见票时或指定的日期向收款人或持票人

无条件支付一定金额并可转让的有价证券。

我国票据法上的票据具有以下特点:

1.票据是出票人依法签发的有价证券。法律依据不同的票据种类,规定了不同的形式,出票人必

须依照法律规定的要求签发相关票据,否则即不受法律的保护。

2.票据以支付一定金额为目的。票据的签发和转让以支付票据上的金额为最终目的,该等金额得

到全部支付,票据上的权利义务即为消灭。

3.票据所表示的权利与票据不可分离。票据权利的发生,必须作成票据,票据权利的转让,必须交

付票据,票据权利的行使,必须提示票据,权利与票据融为一体。

4.票据所记载的金额由出票人自行支付或委托他人支付。由出票人自行支

付的是本票,由出票人委托他人支付的是汇票和支票。

5.票据的持票人只要向付款人提示票据,付款人即应无条件向持票人或收款人支付票据金额。票

据是一种无因证券,持票人只要向票据债务人提示票据就可行使票据权利,而不问票据取得的原

因是否无效或有瑕疵。

6.票据是一种可转让的证券。根据国际上通行的做法,凡记名票据,必须经背书才能交付转让;凡

无记名票据,则可直接交付转让。我国《票据法》规定的票据均为记名票据,故其必须通过背书

的方式进行转让。

(二)票据法的概念

《票据法》是指规定票据的种类、形式、内容以及各当事人之间权利义务关系的法律规范的总

称。票据法亦有广狭二义。广义上的《票据法》是指各种法律中有关票据规定的总称,包括以

“票据法”名称颁布的法律以及其他法律中有关票据的规定。如:《民法》中有关民事法律行为

、代理、票据设置的规定等;《刑法》中有关伪造有价证券罪的规定;《民事诉讼法》中有关票

据诉讼、公示催告等的规定等等。狭义上的《票据法》则仅是指票据的专门立法,即可称为 “

票据法”的法律及其有关实施性规定。

(三)我国票据立法概况

新中国成立以后,由于我国长期实施计划经济体制,一切信用集中于银行,因而实践中便缺少票据

使用的条件,我国的票据立法也几乎处于空白状态。

党的十一届三中全会以来,随着我国经济、金融体制的不断改革,社会主义市场经济体制的逐步

建立,票据的使用也得到了较大的发展。 20世纪 80年代末,中国人民银行全面推行了以汇票、

本票、支票为主体的结算制度,允许票据在经济主体之间使用和流通,票据便得到了普遍的推广

和广泛的运用。

适应票据的发展和需要,中国人民银行及一些地方人民政府先后颁布了若干调整票据关系的法律

规定。 1988年 6月上海市人民政府发布了《上海市票据暂行规定》; 1988年 12月中国人民银

行颁布了《银行结算办法》; 1993年 5月中国人民银行发布了《商业汇票办法》等等。但是,随

着票据的推广使用和流通,运用票据进行支付和资金清算的日益增多,国际贸易往来支付活动的

日趋上升,没有一部专门的票据法具体调整各种票据关系是不行的,在实践中亦出现了一系列的

问题,如出票、背书、承兑、保证、付款等票据行为不够规范;有的票据权利人不正确地行使票

据权利;有的票据债务人不履行票据义务,随意宣布票据无效,拒付票款,形成许多票据纠纷;有的

甚至利用票据进行违法犯罪行为等。因此,从 1990年开始,有关部门便组织力量起草《票据法》

,经过多次研究、讨论和修改,在广泛征求社会各界意见的基础上,第八届全国人大常委会第十三

次会议于 1995年 5月 10日正式通过。从此,中华人民共和国第一部《票据法》诞生了,该法于

1996年 1月 1日起施行。

《票据法》出台之后,中国人民银行组织制定了《票据管理实施办法》和《支付结算办法》等有

关票据方面的实施办法及配套规定。最高人民法院为了正确适用《票据法》,公正、及时审理票

据纠纷案件,保护票据当事人的合法权益,维护金融秩序和金融安全,于 2000年 11月 14日公布

了《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据法司法解释》)。

这些配套立法工作完成和司法解释出台之后,可以说,中国已初步建立起一套适应社会主义市场

经济发展需要的票据法体系。

二、票据法律关系

(一)票据法律关系的概念

票据法律关系是指票据当事人之间在票据的签发和转让等过程中发生的权利义务关系。

票据法律关系可分为票据关系和票据法上的非票据关系。票据关系是指当事人之间基于票据行

为而发生的债权债务关系,如出票人与受款人之间的关系、受款人与付款人之间的关系、背书人

与被背书人之间的关系等等。票据法上的非票据关系则是指由《票据法》所规定的,不是基于票

据行为直接发生的法律关系,如票据上的正当权利人对于因恶意而取得票据的人行使票据返还请

求权而发生的关系、因手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于出票人或承兑人行使利益偿还

请求权而发生的关系、票据付款人付款后请求持票人交还票据的关系等。总的来说,票据关系是

票据当事人之间的基本法律关系,为了保障该基本法律关系中权利义务的实现,法律另外作出了

相应规定,当事人之间依照这类规定而发生的权利义务关系,即为票据法上的非票据关系。

票据关系与票据的基础关系不同。票据关系的发生是基于票据的授受行为,那么当事人之间为何

而授受票据,则是基于一定的原因或前提,这种授受票据的原因或前提关系即是票据的基础关系,

如基于购买货物或返还资金而授受票据,该购货关系和返还资金关系即是票据的基础关系。在法

理上,票据的基础关系往往都是民法上的法律关系。票据关系与票据的基础关系具有密切的联系

。一般来说,票据关系的发生总是以票据的基础关系为原因和前提的,正因如此,《票据法》第十

条第一款规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债

权债务关系。”这里的交易关系和债权债务关系就是基础关系的范畴。但是,票据关系一经形成

,就与基础关系相分离,基础关系是否存在,是否有效,对票据关系都不起影响作用。这就是说,如

果票据当事人违反《票据法》的上述规定而签发、取得和转让了没有真实的交易关系和债权债

务关系的票据,该票据只要符合法定的形式要件,票据关系就是有效的,该票据关系的债务人就必

须依票据上的记载事项对票据债权人承担票据责任,而不得以该票据没有真实的交易和债权债务

关系为由而进行抗辩。除非依《票据法》第十三条第二款之规定,持票人是不履行约定义务的与

自己有直接债权债务关系的人,票据债务人才可进行抗辩。此外,票据关系因一定原因失效,亦不

影响基础关系的效力。《票据法》第十八条明确规定:“持票人因超过票据权利时效或者因票据

记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付

的票据金额相当的利益。”因此,票据关系与票据之基础关系不容混淆。

票据法律关系与其他民事法律关系一样,由主体 (即当事人)、内容和客体

三大要素所构成,以下分别对此作些分析。

(二)票据法律关系的主体

票据法律关系的主体即是指票据法律关系的当事人。

因票据而发生的法律关系是一种债权债务关系,因而该关系之当事人可概括为债权人和债务人。

但是,票据法律关系是一种特殊的关系,其主体都有特定的名称,被冠以不同名称的当事人在票据

法律关系中具有不同的地位和作用,因此,其当事人也就显得较为复杂。总括而言,该等当事人有

出票人 (亦称发票人)、持票人、承兑人、付款人、受款人、背书人、被背书人、保证人等。由

于票据的种类不同,当事人的构成不尽一样,票据行为的性质不同,当事人的称谓亦有区别,在某

些情况下,同一个当事人可以有两个名称,即具有双重身份,如汇票中的付款人在承兑汇票后又称

为承兑人等。因此,为了便于读者理解各种当事人的身份,待在以后分析票据行为及说明各类票

据时再具体解释。

(三)票据法律关系的内容

票据法律关系的内容是指票据法律关系的主体依法所享有的权利和承担的义务。权利和义务是

票据法律关系的实质所在。该等权利是指票据法律关系的当事人依照票据法或票据行为可以为

一定行为或要求他人为一定行为。例如:依照《票据法》第五条和第九条之规定,票据当事人可

以委托其代理人在票据上签章,票据的原记载人可以对票据上一些非主要记载事项进行更改;依

据汇票出票人的出票行为,持票人可以要求承兑人或其他付款人按票据上所记载的金额付款等。

该等义务系指票据法律关系的当事人依照票据法或票据行为必须进行或不进行一定的行为。例

如,依照《票据法》第十三条的规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间

的抗辩事由,对抗持票人。《票据法》第十四条规定,票据上的记载事项应当真实,不得伪造、变

造;依照本票出票人的出票行为,出票人应该无条件地按票据上所记载的金额支付给收款人或持

票人等。

(四)票据法律关系的客体

票据法律关系的客体是指票据法律关系的权利和义务所共同指向的对象。该对象亦称为标的。

这是权利义务的载体,否则权利义务即无所依归。鉴于票据法律关系是因支付或清偿一定的金钱

而发生的法律关系,因而,其客体只能是一定数额的金钱,而不是某种物品。尽管签发票据的原因

可能是由于买卖某种货物 (即物品)而引起的,但因票据关系是一种独立的法律关系,与票据的基

础关系不同,因而基础关系中的客体 (即物品)并不是票据关系中的客体,故物品也就不能成为票

据法律关系的客体,由此也不允许用其他物品来代替金钱进行支付或清偿。

三、票据行为

(一)票据行为的概念

票据行为是指票据关系的当事人之间以发生、变更或终止票据关系为目的而进行的法律行为。

在理解这一概念时,应把握以下几个要点:

1.票据行为是在票据关系当事人之间进行的行为。该当事人包括: (1)出票人 (亦称发票人)。

这是指依法定方式作成票据并在票据上签名盖章,并将票据交付给收款人的人。 (2)收款人 (亦

称抬头人)。这是指票据到期并经提示后收取票款的人。收款人有时又是持票人。 (3)付款人。

这是指根据出票人的命令支付票款的人。 (4)持票人。即指持有票据的人。占有票据的收款人

、被背书人或来人抬头票据的持有人都是票据的持票人。 (5)承兑人。即是汇票的主债务人,这

是指接受汇票之出票人的付款委托,同意承担支付票款义务的人。

(6)背书人。这是指在转让票据时,在票据背面签字或盖章,并将该票据交付给受让人的票据收款

人或持有人。 (7)被背书人。这是指被记名受让票据或接受票据转让的人。 (8)保证人。即是

为票据债务提供担保的人。 (9)其他当事

人。 2.票据行为是以设立、变更或终止票据关系为目的的行为。这表明,票据行为是一种意思

表示行为,即票据关系之当事人进行票据行为时都是有目的地设定、变更或终止某项票据权利或

义务,并将该种意思表现于外。事实行为不具备意思表示的因素,因而其不属票据行为。

3.票据行为是一种合法行为。票据行为是一种民事法律行为。根据《民法通则》第五十四条之

规定,民事法律行为是一种合法行为,故票据行为就是一种合法行为。换言之,凡是行为主体不合

格、意思表示不真实、行为内容违法等的违法行为就不是票据行为,不受法律的保护。

(二)票据行为成立的有效条件

票据行为是一种民事法律行为,故其必须符合民事法律行为成立的一般条件。根据《民法通则》

和《票据法》的有关规定,票据行为的成立,必须符合以下基本条件:

1.行为人必须具有从事票据行为的能力。从事票据行为的能力亦称票据能力。票据能力可概括

为权利能力和行为能力。所谓权利能力是指行为人可以享有票据上的权利和承担票据上的义务

的资格。所谓行为能力则是指行为人可以通过自己的票据行为取得票据上的权利和承担票据上

的义务的资格。

根据一般民法理论,法人的权利能力与行为能力是一致的,即如果法人不能享有票据上的权利和

承担票据上的义务,即也不能通过自己的行为取得该权利和承担该义务。至于法人是否具有从事

某一票据行为的能力,则只能依法律的规定而定。从《票据法》及其他有关法律、法规的规定来

看,法人的票据能力并无严格限制,法人可以依法从事各种票据行为。

公民的权利能力与行为能力往往不尽一致,即公民可以享有票据上的权利和承担票据上的义务,

但却不一定能通过自己的行为取得该权利和承担该义务。《票据法》第十六条规定:“无行为能

力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效……”因此,在票据行为中,在票据上

签章的自然人必须是具有完全民事行为能力的人,否则,该签章不具有任何效力,签章者并不因此

而成为票据上的债务人,其他票据当事人也不得据此签章向无行为能力人或限制行为能力人主张

任何票据债权。此外,法律、法规禁止公民从事某项票据行为的,公民即不具有从事该行为的能

力。

2.行为人的意思表示必须真实或无缺陷。依照民法的一般原则,意思表示真实应是行为人的内心

意思与外在表示一致,意思表示无缺陷即是意思表示不存在法律上的障碍或欠缺。票据行为作为

一种意思表示行为,即必须意思表示真实且无缺陷。鉴于票据行为的特殊性,应该更注重的是票

据行为的外在表示形式,即形式上的合法性。但是,我国《票据法》第十二条第一款规定:“以欺

诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据

权利”。这一规定表明,尽管票据的形式符合法定条件,但从事票据行为的意思表示不真实或存

在缺陷,票据持有人亦不得享有票据上的权利,该等行为无效。具体来说:

(1)因欺诈而取得票据的行为。这是指票据受让人故意告知签发人或转让人虚假情况,或者故意隐瞒

真实情况,诱使签发人或转让人作出错误的出票行为或转让行为。由于签发人或转让人受蒙骗而

不知真实情况,作出的出票或转让行为并不是其真实意思的反映,故其是无效的。

(2)因偷盗而取得票据的行为。这是指行为人在票据权利人或票据保管人不知情的情况下窃取其票

据而占为己有的行为。实际上,票据权利人并未作出任何转让票据的意思表示,当然非法占有人

取得票据的行为也就不能成为有效的行为,不受法律的保护。

(3)因胁迫而取得票据的行为。这是指行为人以给公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产

等造成损害或者以给法人、其他组织的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背

真实意思表示而签发或转让票据的行为。签发票据的人或转让票据的人,因精神受到恐吓作出的

行为不是其真实的意思表示,故而该行为是无效的。

(4)因恶意而取得票据的行为。这是指票据取得人明知票据转让者存在权利上的瑕疵,没有处分、转

让票据的权利,仍受让其票据的行为。恶意是相对善意而言的。票据取得人明知票据转让者因欺

诈、偷盗、胁迫而取得票据,还受让该票据,这表明行为人有主观上的恶性,意思表示有缺陷,故

其行为不受法律的保护。换言之,如果票据取得人不知道或者不可能知道票据转让者存在权利上

的瑕疵,没有处分、转让票据的权利而受让其票据,根据民法理论中善意取得原则,只要票据形式

合法,该票据取得人获得的票据即受法律保护。在实践中,受让人除明知转让人因欺诈、偷盗、

胁迫而无权处分票据的情形之外,还可能会明知票据转让者无权转让票据的其他情形,如转让者

转让拾得的票据、转让者转让因他人疏忽而不当取得的票据等,亦应推定为恶意取得,该取得票

据之行为无

效。除上述情形之外,根据《民法通则》第五十八条之规定,行为人之间恶意串通损害国家、集

体或者第三者利益的,其行为无效。这亦适用于票据行为。 3.票据行为的内容必须符合法律、

法规的规定。票据行为是一种合法行为,故其内容必须符合法律、法规的规定。我国《票据法》

第三条规定:“票据活动应当遵守法律、行政法规,不得损害社会公共利益。”凡违背法律的规

定而进行的行为,将不取得票据行为的法律效力。需要明确的是,这里所指的合法主要是

指票据行为本身必须合法,即票据行为的进行程序、记载的内容等合法,至于票据的基础关系涉

及的行为是否合法,则与此无关。例如当事人发出票据是基于买卖关系,如果该买卖关系违反法

律、法规而无效,则不影响票据行为的有效性。

4.票据行为必须符合法定形式。票据行为是一种要式行为,即须采用法律规定的形式,因此,票据

行为必须符合法律、法规规定的形式。我国《票据法》对此内容作了详尽的规定,具体表现在以

下几个方面:

(1)关于签章。在票据上,签章是票据行为生效的一个重要条件。“签章”与 “签名”不是同一

个概念。国外票据法律普遍使用的是 “签名”的概念,然而我国在传统和实践中习惯于使用盖

章表现特定身份,特别是企事业单位及组织的盖章具有很强的法律效力。因此,我国《票据法》

第七条第一款规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章。”这就是说,签章既包括签

名,也包含盖章,这是我国票据法上一个特有的概念。具体来说,行为人在票据上签章,可以采用

签名、盖章或者签名加盖章的其中之一。

票据上的签章是票据行为表现形式中绝对应记载的事项,如无该项内容,票据行为即为无效。票

据上的签章因票据行为的性质不同,签章人也不相同。票据签发时,由出票人签章;票据转让时,

由背书人签章;票据承兑时,由承兑人签章;票据保证时,由保证人签章;票据代理时,由代理人签

章;持票人行使票据权利时,由持票人签章等等。

《票据法》第七条第二款规定:“法人和其他使用票据的单位在票据上的签章,为该法人或者该

单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。”根据该规定,法人和其他单位的签章

必须同时采用两种方式,即该法人或该单位的盖章和该法人或该单位的法定代表人或者其授权的

代理人的签章。这是法律规定的特定要求,否则,票据行为就不产生效力。

《票据法司法解释》第四十一条和中国人民银行发布的《支付结算办法》第二十三条,就票据的

签章要求作出了详尽的规定:

淤银行汇票的出票人在票据上的签章和银行承兑汇票的承兑人的签章,应为经中国人民银行批准

使用的该银行汇票专用章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章;

于商业汇票的出票人在票据上的签章,为该法人或者该单位的财务专用章或者公章加其法定代表

人、单位负责人或者其授权的代理人的签名或者盖章;

盂银行本票的出票人在票据上的签章,应为经中国人民银行批准使用的该银行本票专用章加其法

定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章;

榆单位在票据上的签章,应为该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人或其授权的代理人的

签名或者盖章;

虞个人在票据上的签章,应为该个人的签名或者盖章;

愚支票的出票人和商业承兑汇票的承兑人在票据上的签章,应为其预留银行

的签章。但是,根据《票据法司法解释》第四十二条之规定,银行汇票、银行本票的出票人以及

银行承兑汇票的承兑人在票据上未加盖规定的专用章而加盖该银行

的公章,支票的出票人在票据上未加盖与该单位在银行预留签章一致的财务专用章而加盖该出票

人公章的,签章人应当承担票据责任。

关于票据的签名,《票据法》第七条第三款规定:“在票据上的签名,应当为该当事人的本名。”

这一规定主要是针对公民而言的。鉴于公民使用姓名的情况较为复杂,如有的人除本名外,还有

乳名、学名;还有的人有一个或多个笔名,甚至有的人取了外文名等等,故票据法强调公民在票据

上签名时只能使用本名。《票据管理实施办法》第十六条规定,该本名是指符合法律、行政法规

以及国家有关规定的身份证件上的姓名。

根据《票据法司法解释》第四十六条和《支付结算办法》第二十四条之规定,出票人在票据上的

签章不符合规定的,票据无效;承兑人、保证人在票据上的签章不符合规定的,或者无民事行为能

力人、限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但不影响其他符合规定签章的效力;背

书人在票据上的签章不符合规定的,其签章无效,但不影响其前手符合规定签章的效力。

(2)关于票据记载事项。票据记载相关事项是票据行为的一项重要内容。票据记载事项一般分为

绝对记载事项、相对记载事项、非法定记载事项等。绝对记载事项是指票据法明文规定必须记

载的,如无记载,票据即为无效的事项;相对记载事项是指某些应该记载而未记载,适用法律的有

关规定而不使票据失效的事项;非法定记载事项是指票据法规定由当事人任意记载的事项。

根据《支付结算办法》的规定,票据上可以记载《票据法》及该办法规定事项以外的其他出票事

项,但是该记载事项不具有票据上的效力,银行不负审查责任。由于票据种类的不同,记载的事项

亦不一样,故这里只说明各类票据共同必须绝对记载的内容:

淤票据种类的记载。即汇票、本票、支票的记载。

于票据金额的记载。我国《票据法》第八条规定:“票据金额以中文大写和数码同时记载,两者

必须一致,两者不一致的,票据无效。”这一规定与国外票据立法不尽相同。国外普遍的做法是:

票据金额同时以文字和数码记载,两者有差异时,以文字记载的金额为准。我国票据法则要求票

据金额必须以中文大写和数码同时记载,两者必须一致,否则票据即为无效。

盂票据收款人的记载。收款人是票据到期收取票款的人,并且是票据的主债权人,因此,票据必须

记载这一内容,否则票据即为无效。

榆年月日的记载。这一般是指发票年月日的记载。年月日是判定票据权利义务的发生、变更和

终止的重要标准,因此票据必须将此作为必须记载的事项,否则票据即为无效。

正是基于票据金额、日期、收款人名称等内容在票据上的重要性,所以我国《票据法》第九条第

二款规定:“票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。”因此,有关人员在进行

票据行为时,必须严格审查这三项内容是否有过更改。如果确属记载错误或需要重新记载,只能

由出票人重新签发票据。根据《票据法司法解释》第四十三条之规定,在前述情形下,付款人或

者代理人对此类票据付款的,应当承担责任。

票据行为只有同时具备以上四个条件,才能发生法律效力,达到行为人预期的目的,否则票据行为

即为无效。

(三)票据行为的代理

1.代理概述

票据行为是一种民事法律行为,故民法中的代理亦适用票据行为。

我国《票据法》对票据行为的代理作了相应规定。该法第五条第一款规定: “票据当事人可以

委托其代理人在票据上签章,并应当在票据上表明其代理关系。”根据这一规定,票据行为的代

理必须具备以下条件:第一,票据当事人必须有委托代理的意思表示。根据票据代理的特殊性,该

种授权委托一般以书面形式,即授权委托书的方式为宜。第二,代理人必须按被代理人的委托在

票据上签章。代理人在行使代理权时,必须在票据上以自己的名字或名称作签章。如果代理人未

在票据上以自己的名字或名称签章,则不产生票据代理的效力。第三,代理人应在票据上表明代

理关系,即注明 “代理”字样或类似的文句。凡是符合上述条件的,该票据行为的代理即对被代

理人发生法律效力,其后果由被代理人承担。

2.无权代理

票据上的无权代理主要表现为行为人没有被代理人的授权而以代理人名义在票据上签章。根据

我国《票据法》第五条第二款之规定,没有代理权而以代理人名义在票据上签章的,应当由签章

人承担票据责任。所谓票据责任是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。如果没有代理

权以代理人名义在票据上签章,签章人应承担向持票人支付票据金额的义务。但是,签章人承担

这一责任,必须存在三个条件:第一,必须是无权代理人在票据上以自己的名义签章。不论该票据

记载的被代理人是何人,只要无权代理人在票据上以自己名义签章,其就应对此行为承担责任。

第二,必须是行为人没有代理权。如果行为人不能证明自己具有代理权,即使票据上记载为被代

理人代理并以自己的名义签章,也应承担责任。第三,必须是该行为能产生票据上的效力。如果

无权代理人的行为不能产生票据上的效力,那么他不承担无权代理的责任。例如无权代理人系无

民事行为能力人等。

3.越权代理

在民法理论上,越权代理的越权部分,亦属无权代理,但是其与前述所言的无权代理不同的是:后

者从一开始就没有代理权,而前者则有代理权,只是行为人超越了被代理人的授权范围而进行代

理行为。在票据行为代理中,越权代理实则表现为增加了被代理人的票据义务。根据《票据法》

第五条第二款之规定,代理人超越代理权限的,应当就其超越权限的部分承担票据责任。

四、票据权利与抗辩

(一)票据权利 1.票据权利的概念票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利。

根据我国

《票据法》第四条第四款的规定,票据权利包括付款请求权和追索权。

票据权利是票据关系中票据债权人享有的权利,是一种证券权利,产生于票据债务人的票据行为,

因此在学理上,该权利也叫票据上的权利。这与票据法上的权利不是同一概念。票据法上的权利

是根据票据法的规定所产生的权利,从广义上讲,票据权利也属票据法上的权利范畴,但一般认为

,票据法上的权利在性质上属于非票据关系,例如,《票据法》第五条规定的票据当事人可以委托

其代理人在票据上签章的委托权,第九条规定票据的原记载人可以更改票据上一些非主要记载事

项等等,该等权利就是票据法上的权利,而非票据权利。

2.票据权利的内容

票据权利是以获得一定金钱为目的的债权。债权是一种请求权,即为请求他人为一定行为或不为

一定行为的权利。票据权利作为一种金钱债权,表现为请求支付一定数额货币的权利。如前所述

,我国《票据法》规定票据权利为付款请求权和追索权。这表明票据权利的内容与一般的金钱债

权不同。一般的金钱债权是一种简单的一次性的请求权,而票据权利则体现为二次请求权。第一

次请求权是付款请求权,这是票据上的主要权利;第二次请求权为追索权,这是指第一次请求权 (

即付款请求权)得不到满足时,向付款人以外的票据债务人要求清偿票据金额及有关费用的权利,

故该权利又称偿还请求权。由于追索权是一种附条件的权利,即有赖于第一次请求权不能实现才

得以行使的权利,故又叫从票据权利。正因如此,《票据法司法解释》第四条规定:“持票人不先

行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的,人民法院不予受理。除有《票据法》第六十

一条第二款和本规定第三条所列情形外,持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付

款时,才可以行使追索权。”

3.票据权利的取得

票据权利的取得,亦称票据权利的发生。票据权利是以持有票据为依据的,因此,行为人合法取得

票据,即取得了票据权利。根据一般情形,当事人取得票据主要有以下几种情况:第一,从出票人

处取得。出票是创设票据权利的票据行为,从出票人处取得票据,即取得票据权利。第二,从持有

票据的人处受让票据。票据通过背书或交付等方式可以转让他人,以此取得票据即获得票据权利

。第三,依税收、继承、赠与、企业合并等方式获得票据。

根据我国《票据法》的有关规定,行为人合法取得票据,依法取得票据权利,必须注意以下几个问

题:

(1)票据的取得

,必须给付对价。对价是一个特定的法律概念,这是指当事人一方在获得某种利益时,必须给付对

方相应的代价。《票据法》第十条第二款规定:“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双

方当事人认可的相对应的代价。”这里所指的 “相对应的代价”就是指相当或相等的代价。如

:出票人签发一张金额为 5万元的汇票,收款人提供 5万元的商品,该商品即是相对应的代价。该

等对价是否相当或相等,一般以票据双方当事人签订的合同或达成的协议为准。如果一方当事人

提供不符合双方认可的对价,不仅构成民法中的违约责任,而且在票据法中也被认为是无对价,只

有在事后追认同意的,才构成对

价。票据的取得是无对价或无相当对价的,根据票据法的一般原理,只要票据取得人取得票据没

有恶意,即不存在欺诈、偷盗、胁迫等,那么他自然享有票据权利,但该票据权利不得优于其前手

。所谓 “前手”是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。这就是说,凡是无

对价或无相当对价取得票据的,如果属于善意取得,仍然享有票据权利,但票据持有人必须承受其

前手的权利瑕疵。如果前手的权利因违法或有瑕疵而受影响或丧失,该持票人的权利也因此而受

影响或丧失。

(2)

因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价之限制。这是一种例外的情况。由

于法律允许一些无偿法律行为存在,故也承认一方当事人给付他方当事人某种利益时,他方当事

人只接受该种利益而无须支付任何报酬。所以《票据法》第十一条第一款规定:“因税收、继承

、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前

手的权利。”这一规定一方面强调了在法律认可的无偿关系情况下,可以取得票据并不受给付对

价之限制;另一方面又对无偿取得票据者的票据权利作了相应的限制,这一限制表现在两个方面:

一是由此取得的票据权利范围不得超过其前手的权利范围;二是如果前手的权利有瑕疵,票据取

得人取得的权利亦受此影响。

(3)

因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得票据的,不得享有票据权利。前述有关部分对欺诈

、偷盗、胁迫和恶意取得票据的情形已作过说明,这里不再赘述。该等行为取得的票据,即使票

据的要式齐全、票据的背书连续,也不得享有票据权利,由此而触犯其他法律、法规的,还要依法

追究其相应的法律责任。

根据《票据法》第十二条第二款之规定,“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的,也

不得享有票据权利”。民法理论上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律

对他较高的注意之要求,甚至连人们一般应当注意并能够注意的要求都未达到,以致造成某种损

害后果。此处的持票人因重大过失取得票据是指票据受让人虽不是明知,但如果凭一般业务交往

和日常生活之基本经验和习惯稍加注意就可知道票据转让人转让的票据不符合票据法规定的票

据。在此情况下,票据取得人不得享有票据权利。但是,应该注意的是,如果持票人因重大过失取

得符合票据法规定的有效票据,是否享有票据权利,《票据法》没有规定。如果持票人因重大过

失而没有注意到票据转让人对票据没有处分权,尽管该票据是有效票据,亦应视为不得享有票据

权利。

4.票据权利的消灭

票据权利的消灭是指因发生一定的法律事实而使票据权利不复存在。票据权利消灭之后,票据上

的债权、债务关系也随之消灭。在一般情况下,票据权利可因履行、免除、抵销等事由的发生而

消灭。这里主要说明票据权利因时效而消灭的情形。

我国民法确定的时效主要是指消灭时效,这是指权利人在法律规定的时效期间内不行使权利,即

引起权利丧失的一种制度。根据我国《票据法》第十七条之规定,票据权利因在一定期限内不行

使而消灭的情形有四种:

第一,持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起 2年。见票即付的汇票、本票,自

出票日起 2年。这是有关付款请求权的时效规定。依此规定,持票人对票据的出票人和承兑人、

本票的发票人享有的付款请求权,自票据到期日起 2年内不行使,见票即付的汇票、本票的付款

请求权,自出票日起 2年内不行使,其权利归于消灭。

第二,持票人对支票出票人的权利,自出票日起 6个月。这也是有关付款请求权的时效规定。依

此规定,持票人对支票的出票人的付款请求权,自出票日起 6个月内不行使,其权利归于消灭。

第三,持票人对前手的追索权,在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起 6个月。这是有关追索权的

时效规定。持票人的付款请求权被拒绝之后,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起 6个月不行使

追索权的,该项权利归于消灭。

第四,持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起 3个月。这也是有关追索权的

时效规定。再追索权是指受到追索而偿还了票款的人因取得票据上的权利而向其前手再追索的

追索权。票据的被追索人清还了票款之后,即取得持票人的同一权利,故有权向其前手行使追索

权。根据我国《票据法》的规定,被追索人清偿了票款之后,自清偿日或者被提起诉讼之日起 3

个月内,应向其前手行使再追索权,否则即丧失该权利。

根据《票据法司法解释》第十三条和第十八条之规定,前述四种情形中,第一种和第二种所指的

权利,包括付款请求权和追索权;第三种和第四种所指的追索权,不包括对票据出票人的追索权。

上述时效的规定都适用民法上有关时效中断和中止的有关规定。但是,根据《票据法司法解释》

第二十条之规定,上述票据权利时效发生中断的,只对发生时效中断事由的当事人有效。

5.票据权利的行使与保全

票据权利的行使是指票据权利人向票据债务人提示票据,请求实现票据权利的行为,如请求承兑

、提示票据请求定期付款、行使追索权等。票据权利的保全是指票据权利人防止票据权利丧失

的行为,如为防止付款请求权与追索权因时效而丧失,采取中断时效的行为;为防止追索权丧失而

请求作成拒绝证明的行为

等。票据权利人为了防止票据权利的丧失,在人民法院审理、执行票据纠纷案件时,可以请求人

民法院依法对票据采取保全措施或者执行措施。根据《票据法司法解释》第八条之规定,经当事

人申请并提供担保,对具有下列情形之一的票据,可以依法采取保全措施和执行措施: (1)不履行

约定义务,与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据; (2)持票人恶意取得

的票据; (3)应付对价而未付对价的持票人持有的票据; (4)记载有 “不得转让”字样而用于贴

现的票据; (5)记载有 “不得转让”字样而用于质押的票据;

(6)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

无论是票据权利的行使还是保全,都涉及一个在何地进行的问题。根据民法的一般原理,在债的

履行中,除特定物的给付外,凡债务的清偿,除非当事人之间有特别约定,应当在债权人的住所进

行。但是,票据是一种流通证券,转让较为频繁,因而票据债务人往往很难确定票据到期时的债权

人,到债权人处履行债务亦较为困难。为此,《票据法》第十六条规定:“持票人对票据债务人行

使票据权利,或者保全票据权利,应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行,票据当事人无

营业场所的,应当在其住所进行。”此处所指的票据当事人是指对票据债务承担义务的承兑人、

付款人、保证人、出票人或前手背书人等。此处所指的住所,依照《民法通则》第三十九条之规

定:“法人以它的主要办事机构所在地为住所”,以及该法第十五条规定:“公民以他的户籍所在

地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”。

6.票据权利的补救

票据权利与票据是紧密相连的。如果票据一旦丧失,票据权利的实现就会受到影响。为此,我国

《票据法》第十五条规定了票据丧失后的补救措施。该补救措施主要有三种形式,即挂失止付、

公示催告、普通诉讼。无论是采取哪一种补救措施,均必须符合以下几个条件:第一,必须有丧失

票据的事实。所谓丧失票据 (或票据丧失)是指票据因灭失、遗失、被盗等原因而使票据权利人

脱离其对票据的占有。在此情况下,票据的物质客体可能已经消灭,或者虽然还存在但失票人不

知其在何处。第二,失票人必须是真正的票据权利人。第三,丧失的票据必须是未获付款的有效

票据。如果是已经付款的票据,或者属于必要记载事项不全的票据,或手续欠缺以及时效届满其

权利已消灭的票据等,均不得采取该等补救措施。以下分别对三种补救措施作一说明。

(1)挂失止付。这是指失票人将丧失票据的情况通知付款人并由接受通知的付款人暂停支付的一

种方法。我国《票据法》第十五条第一款规定:“票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人

挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。”根据这一规

定,挂失止付的票据应当是不属于未记载付款人的票据或者无法确定付款人及其代理付款人的票

据。未记载付款人的汇票、本票、支票属于无效票据,故不能挂失止付;无法确定付款人的代理

付款人 (一般指银行)的银行汇票、银行承兑汇票、银行本票是由代理付款人在见票时直接支付

票款,且代理付款人的名称都未在票据上记载,经背书转让后,更难确定代理付款人,故挂失止付

通知无法送达,当然也不能挂失止付。

失票人在通知票据的付款人或者代理付款人挂失止付时,应当填写挂失止付通知书并签章。根据

《票据管理实施办法》第十九条的规定,挂失止付通知书应当记载下列事项:淤票据丧失的时间

和事由;于票据种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称;盂挂失止

付人的名称、营业场所或者住所及联系方法。

《票据法》第十五条第二款规定:“收到挂失止付通知的付款人,应当暂停支付。”依此规定,付

款人对通知止付的票据,应承担停止付款的义务,否则,则应承担民事赔偿责任。

挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序,它仅仅是失票人在丧

失票据后可以采取的一种暂时的预防措施,以防止票据被冒领或骗取。因此,失票人既可在票据

丧失后先采取挂失止付,再紧接着申请公示催告或提起诉讼;也可以不采取挂失止付,直接向人民

法院申请公示催告,由法院在受理后发出停止支付通知,或向法院直接起诉。但是,票据丧失后,

票据极易被冒领、骗取,而且法院在受理公示催告或起诉时有一个过程,故失票人应在票据丧失

后通知付款人挂失止付为宜。根据《票据管理实施办法》的规定,付款人或者代理付款人自收到

挂失止付通知书之日起 12日内没有收到人民法院的止付通知书的,自第 13日起,挂失止付通知

书失效。但是,如果付款人或者代理付款人在收到挂失止付通知书前,已经依法向持票人付款的,

不再接受挂失止付。

(2)公示催告。这是指在票据丧失后,由失票人向人民法院提出申请,请求人民法院以公告方法通

知不确定的利害关系人限期申报权利,逾期未申报者,则权利失效,而由人民法院通过除权判决宣

告所丧失的票据无效的一种制度或程序。我国《民事诉讼法》第十八章规定了公示催告程序,该

法第一百九十三条规定:“按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可

以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”我国《票据法》第十五条第三款规定:“失票

人应当在通知挂失止付后 3日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告……”。

根据《民事诉讼法》的规定,票据丧失后的公示催告程序如下:

淤失票人向票据支付地的基层人民法院提出公示催告的申请。票据支付地是指票据的履行地。

银行汇票以出票人所在地为支付地;商业汇票以承兑人或付款人所在地为支付地;银行本票以出

票人所在地为支付地;支票以出票人开户银行所在地为支付地。票据的代理付款银行是受付款人

的委托向持票人支付票款,因此,代理付款银行所在地不能确定为票据支付地。失票人向人民法

院递交公示催告申请书时,应当写明票面金额、出票人、持票人、背书人等主要内容和申请的理

由以及事实等。如果是已通知挂失止付的,应当在通知挂失止付后 3日内向人民法院提出公示催

告的申请。

于人民法院决定受理申请后,应当同时向付款人及代理付款人发出止付通知,并自立案之日起 3

日内发出公告。止付通知是由人民法院向付款人发出的停止付款的通知,如果付款人拒不止付,

由此给失票人造成损失的,应承担相应的责任。付款人接到停止付款通知后,应当停止支付,直至

公示催告程序终结。公告是由人民法院在受理公示催告申请后,以公开文字形式向社会发出的旨

在敦促利害关系人限期申报权利的一种告示。该公告应当在全国性的报刊上登载。人民法院应

在受理申请后 3日内发出公告,公示催告的期间不得少于 60日,涉外票据可根据情况适当延长,

但最长不得超过 90日。

盂人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序。人民法院在收到利害关系人

提出的票据权利主张后,应通知公示催告申请人在指定的期间查看票据。如果公示催告的票据与

利害关系人出示的票据不一致的,法院应裁定予以驳回利害关系人的申报。

榆公示催告期间届满以及在判决作出前,没有利害关系人申报权利的,公示催告申请人应当自申

报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决。法院判决丧失票据无效。判决应当公告,

并通知付款人。判决生效后,公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款或向其他票据债务

人行使追索权。至此,票据丧失后的权利补救措施完成。

(3)普通诉讼。这是指丧失票据的失票人向人民法院提起民事诉讼,要求法院判定付款人向其支

付票据金额的活动。《票据法》第十五条第三款规定: “失票人应当在通知挂失止付后 3日内,

也可以在票据丧失后, ……向人民法院提起诉讼。”失票人向人民法院提起诉讼以补救票据权

利的,应注意以下几点:第一,票据丧失后的诉讼被告一般是付款人,但在找不到付款人或付款人

不能付款时,也可将其他票据债务人 (出票人、背书人、保证人等)作为被告。第二,诉讼请求的

内容是要求付款人或其他票据债务人在票据的到期日或判决生效后支付或清偿票据金额。第三,

失票人在向法院起诉时,应提供所丧失的票据的有关书面证明。第四,失票人向法院起诉时,应当

提供担保,以防由于付款人支付已丧失的票据票款后可能出现的损失。担保的数额相当于票据载

明的金额。第五,在判决前,丧失的票据出现时,付款人应以该票据正处于诉讼阶段为由暂不付款

,而将情况迅速通知失票人和人民法院。法院应终结诉讼程序。失票人与提示人对票据债权人没

有争议的,应由真正的票据债权人持有票据并向付款人行使票据权利;如失票人与提示人对票据

债权人有争议的,任何一方均可向法院起诉,由法院确认。在判决生效后,丧失的票据出现时,付

款人不为付款,应将情况通知失票人。如果失票人与提示人对票据权利没有争议的,由真正的票

据权利人向付款人行使票据权利;如有争议,任何一方可向法院起诉,请求确认权利人。

(二)票据抗辩

1.票据抗辩的概念

票据抗辩是指票据的债务人依照《票据法》的规定,对票据债权人拒绝履行义务的行为。票据抗

辩是票据债务人的一种权利,是债务人保护自己的一种手段。法律之所以规定债务人可以在一定

情况下具有拒绝履行义务的权利,这主要是基于票据是一种可流通证券,让与极为频繁,在每一个

转让环节都有可能使票据出现缺陷,因此,赋予债务人的票据抗辩权则可依法保护其合法利益。

2.票据抗辩的种类

票据债务人行使抗辩权的情形较为复杂,前述有关内容已提及一些。从总的来看,票据抗辩权的

行使必须严格依照票据法的规定进行,否则,不得行使抗辩权。根据抗辩原因不同以及抗辩效力

的不同,票据抗辩可分为两种:

(1)对物抗辩。这是指基于票据本身的内容而发生的事由所进行的抗辩。这一抗辩可以对任何持

票人提出。其主要包括以下情形:淤票据行为不成立而为的抗辩。如票据应记载的内容有欠缺;

票据债务人无行为能力;无权代理或超越代理权进行票据行为;票据上有禁止记载的事项 (如付

款附有条件,记载到期日不合法);背书不连续;持票人的票据权利有瑕疵 (如因欺诈、偷盗、胁

迫、恶意、重大过失取得票据)等。于依票据记载不能提出请求而为的抗辩。如票据未到期、付

款地不符等。盂票据载明的权利已消灭或已失效而为的抗辩。如票

据债权因付款、抵销、提存、免除、除权判决、时效届满而消灭等。榆票据权利的保全手续欠

缺而为的抗辩。如应作成拒绝证书而未作等。虞票据上有伪造、变造情形而为的抗辩。

(2)对人抗辩。这是指票据债务人对抗特定债权人的抗辩。这一抗辩多与票据的基础关系有关。

例如,甲签发一张票据给乙而购买商品,甲就可以乙未交货,不具有对价为由向乙主张抗辩。为此

,《票据法》第十三条第二款亦规定: “票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权

债务关系的持票人,进行抗辩。”在理解这一规定时,应注意的是:票据债务人只能对基础关系中

的直接相对人不履行约定义务的行为进行抗辩,该基础关系必须是该票据赖以产生的民事法律关

系,而不是其他的民事法律关系;如果该票据已被不履行约定义务的持票人转让给第三人,而该第

三人属善意、已对价取得票据的持票人,则票据债务人不能对其进行抗辩。

3.票据抗辩的限制

对票据抗辩予以限制是各国立法普遍采用的做法。我国《票据法》第十三条第一款亦规定:“票

据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人

明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”这便是对票据抗辩限制的规定。根据这一规定,我国票

据法中对票据抗辩的限制主要表现在以下方面:

第一,票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。这就是说,如果票据债务人

(如承兑人、付款人)与出票人之间存在抗辩事由 (如出票人与票据债务人存在合同纠纷;出票人

存入票据债务人的资金不够等),该票据债务人不得以此抗辩事由对抗善意持票人。

第二,票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。例如,票据债务人与

持票人的前手 (如背书人、保证人等)存在抵销关系,而持票人的前手将票据转让给了持票人,票

据债务人就不能以其与持票人的前手存在抗辩事由而拒绝向持票人付款。

上述对票据抗辩的限制实际是把票据债务人与出票人之间存在的抗辩以及票据债务人与其前债

权人 (持票人的前手)之间所存在的抗辩限制在他们之间,而不允许将这些抗辩扩大到其他人。

这主要在于保证票据作为一种流通和支付工具的正常使用和流通,不致使票据权利人缺乏安全感

而无端造成善意持票人的经济损失。但是如果持票人明知票据债务人与出票人之间存在抗辩以

及票据债务人与其前债权人之间存在抗辩,这表明持票人具有主观恶意,票据债务人可以对其主

张抗辩,拒绝付款。在此情况下,票据债务人应对持票人的恶意行为承担举证责任。

第三,凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款,不受前手权利

瑕疵和前手相互间抗辩的影响。例如,持票人不知道其前手取得票据存在欺诈、偷盗、胁迫、重

大过失等情形,并已为取得票据支付了相应的代价,那么票据债务人不能以持票人的前手存在权

利瑕疵而对抗持票人。

第四,持票人取得的票据是无对价或不相当对价的,由于其享有的权利不能优于其前手的权利,故

票据债务人可以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票

人。根据《票据法司法解释》第二十三条之规定,“代理付款人在人民法院公示催告公告发布以

前按照规定程序善意付款后,承兑人或者付款人以已经公示催告为由拒付代理付款人已经垫付的

款项的,人民法院不予支持。”

(三)票据的伪造和变造

伪造和变造的票据直接影响票据权利,因此,我国《票据法》第十四条对票据的伪造和变造的责

任和效力作了规定。

1.票据的伪造

票据的伪造是指假冒他人名义或虚构人的名义而进行的票据行为。一般认为,票据上的伪造包括

票据的伪造和票据上签章的伪造两种。前者是指假冒他人或虚构人的名义进行出票行为,如在空

白票据上伪造出票人的签章或者盗盖出票人的印章而进行出票;后者则是指假冒他人名义而进行

出票行为之外的其他票据行为,如伪造背书签章、承兑签章、保证签章等。票据的伪造与票据的

无权代理不同的是,票据伪造的伪造人必须是假冒他人名义签章,而票据的无权代理则是在票据

上表明了代理关系,将被代理人的姓名或名称记载在票据上并由代理人签章,因此两者不能等同

。

票据的伪造行为是一种扰乱社会经济秩序、损害他人利益的行为,在法律上不具有任何票据行为

的效力。由于其从一开始就是无效的,故持票人即使是善意取得,对被伪造人也不能行使票据权

利。对伪造人而言,由于票据上没有以自己名义所作的签章,因此也不应承担票据责任。但是,如

果伪造人的行为给他人造成损害的,必须承担民事责任,构成犯罪的,还应承担刑事责任。

根据《票据法》第十四条第二款之规定,票据上有伪造签章的,不影响票据上其他真实签章的效

力。这就是说,在票据上真正签章的人,仍应对被伪造的票据的债权人承担票据责任,票据债权人

按票据法的规定提示承兑、提示付款或行使追索权时,在票据上真正签章人不能以伪造为由进行

抗辩。

2.票据的变造

票据的变造是指无权更改票据内容的人,对票据上签章以外的记载事项加以变更的行为。例如,

变更票据上的到期日、付款日、付款地、金额等。构成票据的变造,须符合以下条件:一是变造

的票据是合法成立的有效票据;二是变造的内容是票据上所记载的除签章以外的事项;三是变造

人无权变更票据的内容。

有些行为与票据的变造相似,但不属于票据的变造: (1)有变更权限的人依法对票据进行的变更,

这属于有效变更,不属于票据的变造; (2)在空白票据上经授权进行补记的,由于该空白票据欠缺

有效成立的条件,此等补记只是使票据符合有效票据的条件,不属于票据的变造; (3)变更票据上

的签章的,属于票据的伪造,而不属于票据的变造。

根据《票据法》第十四条第三款之规定,票据的变造应依照签章是在变造之前或之后来承担责任

。如果当事人签章在变造之前,应按原记载的内容负责;如果当事人签章在变造之后,则应按变造

后的记载内容负责;如果无法辨别是在

票据被变造之前或之后签章的,视同在变造之前签章。例如,甲签发一张本票交受款人乙,金额为

2万元,乙背书转让给丙,丙取得本票后将金额改为 5万元然后转让给丁,丁又背书转让给戊。因

甲乙签章在变造之前,故应就 2万元负责;丙为变造人,应对其所变造的文义负责,即对 5万元负

责;丁签章在变造之后,应对 5万元负责。如果戊向甲请求付款,甲只负责付给 2万元。戊已付给

丁 5万元,其所受损失 3万元应向丁和丙请求赔偿。但是,在实践中,变造人可能签章,也可能不

签章,无论是否签章,其都应就行为承担法律责任。

尽管被变造的票据仍为有效,但是,票据的变造是一种违法行为,故变造人的变造行为给他人造成

经济损失的,应对此承担赔偿责任,构成犯罪的,应承担刑事责任。

第二节 汇票

一、汇票的特点和种类

汇票是出票人签发的、委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或

者持票人的票据。由此可见,汇票是这样一种票据:第一,汇票有三个基本当事人,即出票人、付

款人和收款人。由于这三个当事人在汇票发行时既已存在,故属基本当事人,缺一不可。但是随

着汇票的背书转让,汇票上设立保证等,被背书人、保证人等也成为汇票上的当事人。第二,汇票

是由出票人委托他人支付的票据,是一种委托证券,而非自付证券。第三,汇票是在指定到期日付

款的票据。指定到期日是指见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款四种形式

。第四,汇票是付款人无条件支付票据金额给持票人的票据,此处的持票人包括收款人、被背书

人或受让人。

汇票可从不同角度作出不同分类: (1)以付款期限长短为标准,汇票可分为即期汇票和远期汇票

。即期汇票是指见票即行付款的汇票,包括标明:见票即付的汇票、到期日与出票日相同的汇票

以及未记载到期日的汇票 (以提示日为到期日)。远期汇票是指约定一定的到期日付款的汇票,

包括定期付款汇票、出票日后定期付款汇票 (也叫计期汇票)和见票后定期付款汇票。 (2)以记

载受款人的方式不同为标准,汇票可分为记名式汇票和无记名式汇票。 (3)以签发和支付地点不

同,汇票可分为国内汇票和国际汇票,前者指在一国境内签发和付款的汇票,后者指汇票的签发和

付款一方在国外,或都在国外的汇票。 (4)以银行对付款的要求不同,汇票可分为跟单汇票和原

票,前者指使用汇票时需附加各种单据 (如提货单、运货单、保险单等),后者是指只需提出汇票

本身即可付款,无需附加任何单据的汇票。

我国《票据法》将汇票分为银行汇票和商业汇票,前者是指银行签发的汇票,后者则是银行之外

的企事业单位、机关、团体等签发的汇票。

在实践中,银行汇票一般由汇款人将款项交存当地银行,由银行签发给汇款人持往异地办理转账

结算或支取现金。单位、个体经济户和个人需要使用各种款项,均可使用银行汇票。

银行汇票的当事人是: (1)出票人。这是指 “签发行”。根据我国现行做法,只有参加 “全国

联行往来”的银行才能签发汇票,即充当出票人。 (2)受款人。这是指收款人,收款人可以是 “

汇款人”,也可以是其他人。 (3)付款人。银行汇票的出票银行为银行汇票的付款人。“汇款人

“不是汇票上的当事人,而是与出票人有原因关系的人。“汇款人”可以是单位、个体经济户和

个人。汇款人与签发行的关系是委托关系。银行汇票的提示付款期限自出票日起 1个月。

商业汇票是指收款人或付款人 (或承兑申请人)签发,由承兑人承兑,并于到期日向收款人或被背

书人支付款项的票据。商业汇票按承兑人的不同,分为商业承兑汇票和银行承兑汇票,前者指由

收款人签发,经付款人承兑,或由付款人签发并承兑的票据,后者指由收款人或承兑申请人签发、

并由承兑申请人向开户银行申请,经银行审查同意承兑的票据。商业汇票的收款人、付款人或承

兑申请人一般指供货和购货单位。在商业承兑汇票中,汇票上的当事人是: (1)出票人是交易中

的收款人,即卖方,或者交易中的付款人,即买方。 (2)承兑人,出票人如是卖方,承兑人为买方,

出票人如是买方,本人为承兑人。 (3)付款人,是买方的开户银行。 (4)受款人,是交易中的收款

人,即卖方。在银行承兑汇票中,汇票上的当事人是: (1)出票人是承兑申请人。 (2)付款人和承

兑人是承兑行,即承兑申请人的开户银行。 (3)受款人是与出票人签订购销合同的收款人,即卖

方。根据有关规定,商业汇票的付款期限,最长不得超过 6个月;商业汇票的提示付款期限,自汇

票到期日起 10日。

二、出票

(一)出票的概念

出票亦称发票。《票据法》第二十条规定:“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票

据行为。”依此规定,出票实际包括两个行为:一是出票人依照票据法的规定作成票据,即在原始

票据上记载法定事项并签章;二是交付票据,即将作成的票据交付给他人占有。这两者相辅相成,

缺一不可。

根据《票据法》第二十一条之规定,汇票的出票人在为出票行为时,必须与付款人具有真实的委

托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源;汇票的出票人不得签发无对价的汇票用以

骗取银行或者其他票据当事人的资金。由于汇票是出票人委托付款人向持票人支付票据金额的

一种委付证券,故出票人与付款人之间必须存在真实的支付委托关系,即出票人与付款人之间必

须存在事实上的资金关系或者其他的债权债务关系。与此同时,出票人在出票时,必须确保在汇

票不承兑或不获付款时,必须具有足够的清偿能力。《票据法》强调汇票的签发,必须给付对价,

即出票人不得与其他当事人相互串通,利用签发没有对价的承兑汇票,通过转让、贴现来骗取银

行或其他票据当事人的资金。由于票据是

一种无因证券,因此,即使出票人签发没有对价的汇票,出票人等债务人仍应按

照汇票上记载的事项承担票据责任。

(二)汇票的格式

汇票是一种要式证券,出票行为是一种要式行为,故汇票的作成必须符合法定的格式。汇票的格

式就是作成汇票后表现于汇票之上的内容。该内容可分为绝对应记载事项、相对应记载事项和

非法定记载事项。

1.汇票的绝对应记载事项

汇票的绝对应记载事项是指票据法规定必须在票据上记载的事项,若欠缺记载,票据便为无效。

根据《票据法》第二十二条之规定,汇票的绝对应记载事项包括七个方面的内容,如果汇票上未

记载该七个方面事项之一的,汇票无效。具体内容如下:

(1)表明

“汇票”的字样。这是指在票据上必须记载足以表明该票据是汇票的文字。如果没有该等文字,

“汇票”则为无效。根据我国现行汇票的用法,汇票可有 “银行汇票”、 “银行承兑汇票”、

“商业承兑汇票”等称谓,因此,只要能够有表明 “汇票”字样的,即可。

(2)

无条件支付的委托。这是汇票的支付文句,即须表明出票人委托付款人支付汇票金额是不附带任

何条件的。换言之,如果汇票附有条件 (如收货后付款),则汇票无效。那么,汇票上未记载 “无

条件支付的委托”是否就导致汇票无效呢?从我国目前使用的汇票来看,主要有银行汇票、商业

承兑汇票、银行承兑汇票三种。这三种汇票都未记载支付文句。从银行汇票来看,出票人同时又

是付款人,出票人实际上是约定自己支付汇票金额,而不存在出票人对他人的支付委托,也就没有

必要记载支付委托。从商业承兑汇票来看,以付款人为出票人的,出票人与付款人为同一个,也不

存在支付委托问题;以收款人为出票人的,则存在出票人对付款人的支付委托。从银行承兑汇票

来看,则存在支付委托的问题。我们认为,尽管实务中上述三种汇票的付款都是无条件付款,但是

,《票据法》生效之后,应严格依此规定记载该等支付文句,否则,汇票即为无效。

(3)

确定的金额。这是指汇票上记载的金额必须是固定的数额。如果汇票上记载的金额是不确定的,

如 10万元以下、5万元以上等,汇票将无效。在实践中,银行汇票记载的金额有汇票金额和实际

结算金额。汇票金额是指出票时汇票上应该记载的确定金额;实际结算金额是指不超过汇票金额

,而另外记载的具体结算的金额。汇票上记载有实际结算金额的,以实际结算金额为汇票金额。

如果银行汇票记载汇票金额而未记载实际结算金额,并不影响该汇票的效力,而以汇票金额为实

际结算金额。实际结算金额只能小于或等于汇票金额,如果实际结算金额大于汇票金额的,实际

结算金额无效,以汇票金额为付款金额。根据《支付结算办法》第六十一条的规定,收款人受理

申请人交付的银行汇票时,应在出票金额以内,根据实际需要的款项办理结算,并将实际结算金额

和多余金额准确、清晰地填入银行汇票内解讫通知的有关栏内。未填明实际结算金额和多余金

额或实际结算金额超过出票金额的,银行不予受理。

(4)付款人名称。付款人是指出票人在汇票上的委托支付汇票金额的人。付款人是汇票的主债务

人,如果汇票上未记载付款人的名称,收款人或者持票人将不知道向谁提示承兑或提示付款。因

此,汇票上未记载付款人,汇票便为无

效。

(5)收款人名称。收款人是指出票人在汇票上记载的受领汇票金额的最初票据权利人。在

英美法国家,法律允许签发无记名式汇票,没有将收款人名称规定为应记载事项,而我国《票据法

》则不允许签发无记名汇票,故汇票上应将收款人名称作为应记载的绝对之事宜,这有利于汇票

的转让和流通,减少发生纠

纷。

(6)出票日期。这是指出票人在汇票上记载的签发汇票的日期。出票日期在法律上具有重

要的作用,即可以确定出票后定期付款汇票的付款日期、确定见票即付汇票的付款提示期限、确

定见票后定期付款汇票的承兑提示期限、确定利息起算日、确定某些票据权利的时效期限、确

定保证成立之日期、判定出票人于出票时的行为能力状态以及代理人的代理权限状态等,因此,

如果汇票上不记载出票日期,这将不利于保护持票人的票据权利。其应为绝对应记载事项。

(7)出票人签章。这是指出票人在票据上亲自书写自己的姓名或盖章。这一问题在前述有关内容

已作说明。如果汇票出票人不在汇票上签章,汇票即为无效。

2.汇票的相对应记载事项

这也是汇票上必须应记载的内容,但是,相对应记载事项未在汇票上记载,并不影响汇票本身的效

力,汇票仍然有效。该等未记载的事项可以通过法律的直接规定来补充确定。《票据法》第二十

三条规定了这一内容,以下分别加以阐

释。 (1)付款日期。这是指支付汇票金额的日期。汇票除见票即付外,其金额一般是在签发汇票

后一段时间才支付。因此,汇票应记载一个付款日期以作为票据权利人行使票据权利的依据。但

是,如果汇票上未记载付款日期的,并不必然导致票据的无效,根据《票据法》第二十三条第二款

之规定,此为见票即付。关于付款日期,《票据法》第二十五条规定了四种形式,即见票即付、定

日付款、出票后定期付款、见票后定期付款。付款日期为汇票到期日。出票人签发汇票时,只能

在这四种法定形式中选定,而不能选用法定形式以外的其他任何形式。见票即付是指汇票的付款

人一经持票人为付款提示,即应该予以付款的一种付款日期形式。汇票上未记载具体付款时间,

表明了 “见票即付”字样或依法推定为见票即付的,持票人提示汇票的提示日就是付款日期,即

属汇票到期。但是,为了防止持票人久久不提示票据,损害债务人的利益,《票据法》第五十三条

规定,见票即付汇票的法定付款提示期限为出票日起 1个月。持票人未在此期限内为付款提示的

,即丧失对其一切前手的追索权。定日付款是指汇票上记载特定年、月、日为支付款日期的一种

形式。由于该形式的付款日期最为明确,故实践中使用较多。出票后定期付款是指汇票上记载的

从出票日起经过一定期间方能付款的一种付款日期形式。这是从出票日作为起算日,直到汇票上

记载的一定期间 (如 2个月)的末日为到期日。见票后定期付款是指出票人在汇票上记载的

于付款人承兑日起经过一定期间方能付款的一种付款日期形式,如见票后 3个月付款或承兑后 6

个月付款等。这里的起算日即是见票日。

(2)

付款地。这是指汇票金额的支付地点。此一内容应在票据上加以明确记载,以便于收款人或持票

人知道在何地提示付款。但是,如果汇票上未记载付款地的,也不必然导致票据无效,而是依据法

律的规定确定付款地。根据《票据法》第二十三条第三款之规定,在此情况下,付款地为付款人

的营业场所、住所或者经常居住地。付款人的营业场所为其从事生产经营活动的固定场所,付款

人没有经营场所的,以其住所为付款地,住所与经常居住地不一致的,则以其经常居住地为付款地

。根据我国有关法律解释,经常居住地一般是指公民最后连续居住满 1年以上的日常生活居住地

。

(3)

出票地。这是指出票人签发票据的地点,此一内容亦应在票据上加以明确记载。如果汇票上未记

载出票地的,依照《票据法》第二十三条第四款之规定,出票人的营业场所、住所或者经常居住

地为出票地。

3.汇票的非法定记载事项

这是指法律规定以外的记载事项。根据《票据法》第二十四条之规定,汇票上可以记载本法规定

事项以外的其他出票事项,但是该记载事项不具有汇票上的效力。法律规定以外的事项主要是指

与汇票的基础关系有关的事项,如签发票据的原因或用途、该票据项下交易的合同号码等等。因

此,这些事项尽管有利于当事人清算方便,但却与票据关系本身关系不大,故其不具有票据上的效

力。

(三)出票的效力

出票是以创设票据权利为目的的票据行为。所以,出票人依照《票据法》的规定完成出票行为之

后,即产生票据上的效力。这一效力表现为创设票据权利和引起票据债务的发生,这种权利义务

因汇票当事人的地位不同而不相同。

1.对收款人的效力。收款人取得出票人发出的汇票后,即取得票据权利,一方面就票据金额享有

付款请求权;另一方面,在该请求权不能满足时,即享有追索权。

2.对付款人的效力。出票行为是单方行为,付款人并不因此而有付款义务,只有付款之权限。但

基于出票人的付款委托使其具有承兑人的地位,在其对汇票进行承兑后,即成为汇票上的主债务

人。

3.对出票人的效力。出票人委托他人付款,一旦该行为成立,就必须保证该付款能得以实现。如

果付款人不予付款,出票人就应该承担票据责任。因此,《票据法》第一百二十六条规定:“出票

人签发汇票后,即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时,应

当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”这一规定表明,收款人在向付

款人行使票据权利而得不到满足时,出票人必须就此承担票据责任,从法律上讲,该责任是一种担

保责任,即担保汇票的承兑和付款。担保汇票的承兑是指汇票到期日前不获承兑时,收款人或持

票人可以请求出票人偿还票据金额、利息和有关费用。担保汇票的付款是指汇票到期时,付款人

虽已承兑但拒绝付款的,出票人必须承担清偿责任。

三、背书

(一)汇票转让与背书

汇票的转让是指汇票的持票人以背书或仅凭交付的方式而将票据权利让与他人的一种票据行为

。票据权利与票据是不可分的,因而票据的转让也就是票据权利的转让。一般而言,票据转让主

要有背书交付和单纯交付两种。单纯交付是指持票人未在票据上作任何转让事项的记载而直接

将票据交与他人的一种法律行为;背书交付是指持票人以转让票据权利为目的,按法定的事项和

方式记载于票据上的一种票据行为。但是,我国《票据法》第二十七条第三款规定,“持票人行

使第一款规定的权利时,应当背书并交付汇票”,而该条第一款规定,“持票人可以将汇票权利转

让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使”。这表明,我国《票据法》规定的汇票转让只能

采用背书的方式,而不能仅凭单纯交付方式,否则就不产生票据转让的效力。

根据《票据法》第二十七条第二款之规定,出票人在汇票上记载 “不得转让”字样,汇票不得转

让。根据《票据法司法解释》第五十三条之规定,对于记载 “不得转让”字样的票据,其后手以

此票据进行贴现、质押的,通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的,人民法院不予支

持。这是有关出票人的禁止背书的规定。尽管此处标明的是 “不得转让”,但在实践中只要表

明了禁止背书的含义,如 “禁止背书”、 “禁止转让”等字样,亦是有效的。依此规定,如果收

款人或持票人将出票人作禁止背书的汇票转让的,该转让不发生票据法上的效力,出票人和承兑

人对受让人不承担票据责任。

(二)背书的形式

背书是一种要式行为,故其必须符合法定的形式,即其必须作成背书并交付,才能有效成立。从背

书的记载事项而言,根据《票据法》的有关规定,其应与出票一样,符合有关出票时应记载的事项

内容。现就有关汇票记载的事项作一说明:

1.关于背书签章和背书日期的记载。《票据法》第二十九条规定:“背书由背书人签章并记载背

书日期。背书未记载日期的,视为在汇票到期日前背书。”背书人背书时,必须在票据上签章,背

书才能成立,否则,背书行为无效。背书人签章是确定背书的债务人地位及其担保责任的依据,故

此属绝对应记载事项。关于背书日期,其是相对应记载事项,因为,背书未记载日期的,视为在汇

票到期日前背书。这表明背书未记载背书日期,并不因之无效,而是以法律的补充规定来确定背

书日期。票据法确定 “汇票到期日前”作为未记载背书日期的日期,这主要是为了保护善意持

票人的权利不因背书未记载日期而无效。

2.关于被背书人名称的记载。我国《票据法》第三十条规定:“汇票以背书转让或者以背书将一

定的汇票权利授予他人行使时,必须记载被背书人名称。”这一规定表明,我国票据法不承认不

记名背书。如果背书人不作成记名背书,即不记载被背书人名称,汇票转让将不能成立,背书行为

无效。因此,被背书人名称是背书应记载之绝对事项。但是,根据《票据法司法解释》第四十九

条之规

定,背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名

称与背书人记载具有同等法律效力。

3.关于禁止背书的记载。背书人的禁止背书是背书行为的一项任意记载事项,如果背书人不愿意

对其后手以后的当事人承担票据责任,即可在背书时记载禁止背书。《票据法》第三十四条规定

:“背书人在汇票上记载 ‘不得转让爷字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人

不承担保证责任。”这是指背书人之后手将记载有禁止背书的汇票转让,原背书人对依此取得汇

票的一切当事人,包括以后的被背书人、背书人、最后持票人等,将不承担票据责任,其只对直接

的被背书人承担责任。

4.关于背书时粘单的使用。《票据法》第二十八条规定:“票据凭证不能满足背书人记载事项的

需要,可以加附粘单,粘附于票据凭证上。粘单上的第一记载人,应当在汇票和粘单的粘接处签章

。”由于票据转让次数较多,票据背面没有记载的余地,背书人可以使用粘单,即因票据不能满足

背书记载事项的需要而粘附于票据上的纸张,将背书的事项记载于粘单上。为了保证粘单的有效

性和真实性,第一位使用粘单的背书人必须将粘单粘接在票据上,并且在粘接处签章,否则该粘单

记载的内容即为无效。

5.关于背书不得记载的内容。根据我国《票据法》第三十三条之规定,背书不得记载的内容有两

项:一是附有条件的背书;二是部分背书。附有条件的背书是指背书人在背书时,记载一定的条件

,以限制或者影响背书效力。根据《票据法》第三十三条第一款的规定,背书时附有条件的,所附

条件不具有汇票上的效力。这与一般民事法律行为可以附条件是不同的。这里所指的 “所附条

件不具有汇票上的效力”并不影响背书行为本身的效力,被背书人仍可依该背书取得票据权利。

部分背书是指背书人在背书时,将汇票金额的一部分或者将汇票金额分别转让给两人以上的背书

。由于背书人将背书金额的一部分或将背书金额分别转让给两人以上,该背书金额的另一部分权

利人或数个权利人对同一背书金额无从行使票据权利。因此,《票据法》第三十三条第二款便规

定部分背书无

效。

(三)背书连续

背书连续是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后

衔接。这就是说,票据上记载的多次背书,从第一次到最后一次在形式上都是相连续而无间断。

例如,第一次背书的被背书人是第二次背书的背书人,第二次背书的被背书人是第三次背书的背

书人,依次类推,在形式上该等背书形成连续。换言之,如果第一次背书的被背书人是第二次背书

的背书人,第二次背书的被背书人是第四次背书的背书人,而不是第三次背书的背书人,那么,该

等背书就不连续。一般而言,连续背书的第一背书人应当是在票据上记载的收款人,最后的票据

持有人应当是最后一次背书的被背书人。《票据法》第三十一条第一款规定:“以背书转让的汇

票,背书应当连续。”这就是说,如果背书不连续的,付款人可以拒绝向持票人付款,否则付款人

得自行承担责任。

背书连续主要是指背书在形式上连续,如果背书在实质上不连续,如有伪造签章等,付款人仍应对

持票人付款。但是,如果付款人明知持票人不是真正票据权利人,则不得向持票人付款,否则应自

行承担责任。

在实践中,如何认定背书连续是十分重要的。这里从几个方面对此作一说明:第一,各种背书在形

式上是有效的,即背书不存在要式上的缺陷。如果背书存在实质上的原因而无效,如无行为能力

人或限制行为能力签章或伪造背书等,则不影响背书的连续。这里所指的形式上有效除了背书的

连续之外,还包括背书行为必须符合法定的形式条件。第二,背书的连续是指转让背书连续,而不

包括非转让背书在内,如委托收款背书、质押背书 (在以下内容说明)等。第三,后次背书的背书

人与收款人或者前次背书的被背书人必须具有同一性。这就是说,后次背书的背书人的名称,从

背书记载来看,应与前次背书的被背书人的名称完全一致。应注意的是,有的背书人在作背书或

被背书人在再作背书时,尽管记载的这两方面的当事人一致,但所表述的名称有不一致的情况,如

将 “中国注册会计师协会”写成 “中注协”,这应根据实际情况确定当事人,而不应以名称不

一致而一概认定背书不连续。第四,对于非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,不涉及背

书连续的问题。该其他合法方式主要是指因税收、继承、赠与等方式而取得票据的形式,这些都

不是依背书而取得的票据,依据《票据法》第三十一条第一款之规定,只要取得票据的人依法举

证,表现其合法取得票据的方式,证明其汇票权利,就能享有票据上的权利。

(四)委托收款背书和质押背书

委托收款背书和质押背书属非转让背书,具有自己的特殊性,以下分别加以说明。

1.委托收款背书

这是指持票人以行使票据上的权利为目的,而授予被背书人以代理权的背书。以此可见,该背书

方式不以转让票据权利为目的,而是以授予他人一定的代理权为目的,其确立的法律关系不属于

票据上的权利转让与被转让关系,而是背书人 (原持票人)与被背书人 (代理人)之间在民法上的

代理关系,该关系形成后,被背书人可以代理行使票据上的一切权利。在此情形下,被背书人只是

代理人,而未取得票据权利,背书人仍是票据权利人。

《票据法》第三十五条第一款规定,“背书记载 ‘委托收款爷字样的,被背书人有权代背书人行

使被委托的汇票权利。但是,被背书人不得再以背书转让汇票权利。”这就是说,被背书人因委

托收款背书而取得代理权后,可以代为行使付款请求权和追索权,在具体行使这些权利的过程中,

还可以请求作成拒绝证明、发出拒绝事由通知、行使利益偿还请求权等,但不能行使转让票据等

处分权利,否则,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任,但不影响出票人、承兑人以及原背

书人之前手的票据责任。

委托收款背书与其他背书一样,持票人依据法律规定的记载事项作成背书并交付,才能生效。按

《票据法》的规定,背书人可以记载 “委托收款”字样,但如果记载 “因收款”、 “托收”、

“代理”等字样的,也应该认为有效。

2.质押背书

这是指持票人以票据权利设定质权为目的而在票据上作成的背书。背书人是原持票人,也是出质

人,被背书人则是质权人。质押背书确立的是一种担保关系,即在背书人 (原持票人)与被背书人

之间产生一种质押关系,而不是一种票据权利的转让与被转让关系。因此质押背书成立后,即背

书人作成背书并交付,背书人仍然是票据权利人,被背书人并不因此而取得票据权利。但是,被背

书人取得质权人地位后,在背书人不履行其债务的情况下,可以行使票据权利,并从票据金额中按

担保债权的数额优先得到偿还。换言之,如果背书人履行了所担保的债务,被背书人则必须将票

据返还背书人。

质押背书与其他背书一样,也必须依照法定的形式作成背书并交付。与此同时,根据《票据法》

第三十五条第二款之规定,质押时应当以背书记载 “质押”字样。但如果在票据上记载质押文

句表明了质押意思的,如 “为担保”、 “为设质”等,也应视为其有效。如果记载 “质押”文

句的,其后手再背书转让或者质押的,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任,但不影响出票

人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。该条第二款还规定:“被背书人依法实现其质权时

,可以行使汇票权利。”这里所指的汇票权利包括付款请求权和追索权以及为实现该等权利而进

行的一切行为,如提示票据、请求付款、受领票款、请求作成拒绝证明、进行诉讼等。

根据《票据法司法解释》的规定,以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了 “质押”字样而

未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载 “质押”字样而另行签订质押合同、质

押条款的,不构成票据质押。此外,贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的,人民法院应

当认定质押行为无效。

(五)法定禁止背书

法定禁止背书是指根据《票据法》的规定而禁止背书转让的情形。由于法律规定在某些情况下,

汇票不得背书转让,因此,如果背书人将此类汇票以背书方式转让的,应当承担汇票责任。《票据

法》第三十六条规定:“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;

背书转让的,背书人应当承担汇票责任。”根据这一规定,法定禁止背书的情形有三种:

一是被拒绝承兑的汇票。这是指持票人在汇票到期日前,向付款人提示承兑而遭拒绝的汇票。汇

票上的付款人只有在汇票承兑后,才是汇票上的主债务人。如果付款人对汇票拒绝承兑的,就不

具有汇票上债务人的地位,不承担支付票据金额的责任,因此,收款人或持票人虽然在汇票成立时

即已取得付款请求权,但因付款人拒绝承兑,该付款请求权也就无法确定,当然也就不能将这种付

款请求权再背书转让。在付款人拒绝承兑的情况下,收款人或持票人只能向其前手行使追索权,

取得票据金额;如果其将这种票据转让的,受让人取得该汇票时,也只能通过向其前手行使追索权

,取得票据金额。

二是被拒绝付款的汇票,这是指对不需承兑的汇票或者业已经付款人承兑的汇票,持票人于汇票

到期日向付款人提示付款而被拒绝的汇票。被拒绝付款的汇票,付款人即使对汇票已作承兑,负

有于汇票到期日无条件付款的责任,但是, 付款人在汇票到期日拒绝付款的,收款人或者持票人

的付款请求权也不能得到实现。如果持票人将该种汇票再行转让,受让人尽管也可以取得付款请

求权,但实现的可能性极小。因此,《票据法》便禁止将该种票据再行背书转让,如果背书转让的

,背书人应承担汇票责任,受让人有权向其前手行使追索权。

三是超过付款提示期限的汇票。这是指持票人未在法定付款提示期间内向付款人提示付款的汇

票。法定付款提示期间是法律规定的由收款人或者持票人行使付款请求权的期限。收款人或者

持票人应当在汇票到期日起至法定提示期间届满前行使付款请求权,如果收款人或持票人未在此

期间内行使付款请求权的,即丧失对其前手的追索权。因此,《票据法》便规定不允许将该种汇

票再行转让,否则,受让人的利益就可能受到损害。背书人以背书将该种票据进行转让,应该承担

汇票责任。

四、承兑

(一)承兑的概念

承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是汇票特有的制度。汇

票是一种出票人委托他人付款的委付证券。但是出票人的出票行为完成之后,由于其是一种单方

法律行为,故对付款人并不当然产生约束力,只有在付款人表示愿意向收款人或持票人支付汇票

金额后,持票人才可于汇票到期日向付款人行使付款请求权,承兑就是这样一种明确付款人的付

款责任,确定持票人票据权利的制度。

(二)承兑的程序

承兑的程序主要包括两个方面:一是提示承兑;二是承兑成立。以下分别加以说明。

1.提示承兑

提示承兑是指持票人向付款人出示汇票,并要求付款人承诺付款的行为。根据我国《票据法》的

有关规定,因汇票付款日期的形式不同,提示承兑的期限亦不一样。

(1)

定日付款和出票后定期付款汇票的提示承兑期限。《票据法》第三十九条规定:“定日付款或者

出票后定期付款的汇票,持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑”。在票据法理论上,定

日付款汇票和出票后定期付款的汇票,属于可以提示承兑汇票。也就是说,持票人既可以在到期

日前提示承兑,待付款人承兑后而于到期日即行使付款请求权,也可以不提示承兑,而于到期日直

接向付款人请求付款。但是,根据我国目前使用的银行承兑汇票和商业承兑汇票来看,其都必须

提示承兑。因此,这两种汇票都属必须提示承兑的汇票。根据票据法的上述规定,上述两类汇票

的提示承兑期限实际是指从出票人出票日起至汇票到期日止。在此期间,持票人应当向付款人提

示承兑,否则,即丧失对其前手的追索权。

(2)

见票后定期付款汇票的提示承兑期限。根据《票据法》第四十条第一款之规定,“见票后定期付

款的汇票,持票人应当自出票日起 1个月内向付款人

提示承兑。”见票后定期付款汇票的付款日期,是以见票日为起算日期来确定的,汇票不经提示

承兑,就无法确定见票日,也就无法确定付款日期,从而持票人便无法行使票据权利,因此,该种汇

票属于必须提示承兑的汇票。根据《票据法》的规定,该种汇票的持票人应当自出票日起 1个月

内向付款人提示承兑。否则,即丧失对其前手的追索权。

(3)

见票即付汇票的提示承兑问题。《票据法》第四十条第三款规定:“见票即付的汇票无需提示承

兑。”这就是票据法理论上通常所说的无需提示承兑汇票。这种汇票主要包括两种:一是汇票上

明确记载有 “见票即付”的汇票;二是汇票上没有记载付款日期,根据法律直接规定视为见票即

付的汇票。我国的银行汇票,未记载付款日期,故其属见票即付的汇票,该汇票无需提示承兑。

2.承兑成立

(1)

承兑时间。持票人向付款人提示承兑后,付款人应即决定是否承兑。为此,法律一般都规定一个

让付款人考虑的时间。我国《票据法》第四十一条第一款规定:“付款人对向其提示承兑的汇票

,应当自收到提示承兑的汇票之日起 3日内承兑或者拒绝承兑。”一般来说,如果付款人在 3日

内不作承兑与否表示的,则应视为拒绝承兑,持票人可以请求其作出拒绝承兑证明,向其前手行使

追索权。

(2)

接受承兑。这是指持票人向付款人提示承兑时,付款人需要向持票人办理的收取汇票的手续。《

票据法》第四十一条第二款规定:“付款人收到持票人提示承兑的汇票时,应当向持票人签发收

到汇票的回单。回单上应当记明汇票提示承兑日期并签章。”这里所指的回单实际是指持票人

收到的付款人向其出具的已收到请求承兑汇票的证明。这一手续办理完毕,即意味着接受承兑。

(3)

承兑的格式。这是指付款人办理承兑手续时需要在汇票上记载的事项和如何记载该等事项。《

票据法》第四十二条规定:“付款人承兑汇票的,应当在汇票正面记载 ‘承兑爷字样和承兑日期

并签章;见票后定期付款的汇票,应当在承兑时记载付款日期。” “汇票上未记载承兑日期的,

以前条第一款规定期限的最后一日为承兑日期。”根据这一规定,付款人办理承兑手续时,应在

汇票上记载承兑的事项包括承兑文句、承兑日期、承兑人签章。在这三个记载事项中,承兑文句

和承兑人签章是绝对应记载事项,缺一不可,否则承兑行为无效。而承兑日期则属于相对应记载

事项,即使该项内容欠缺,承兑仍然有效,但应以法律的规定作为补充,即以付款人 3天的承兑考

虑时间的最后 1天为承兑日期。与此同时,见票后定期付款的汇票,付款人还应当在承兑时记载

付款日期,这是因为,该汇票的付款日期是依据见票日计算确定的,如果不记载这一内容,收款人

或持票人的付款请求权就无法得以行使。

根据《票据法》的上述规定,上列应记载事项必须记载于汇票的正面,而不能记载于汇票的背面

或粘单上,当然,更不能以口头方式或电报、传真等书面方式来表示。在实务中,上列应记载事项

一般已全部印在正式的标准格式上,因而只需付款人填写即可。

(4)退回已承兑的汇票。付款人依承兑格式填写完毕应记载事项后,并不意味着承兑生效,只有在

其将已承兑的汇票退回持票人才产生承兑的效力。

(三)不单纯承兑

承兑有单纯承兑与不单纯承兑之分。前者是指付款人完全依汇票文义而不附加任何条件的限制

或改变原汇票文义所为的承兑;后者系指付款人对原汇票文义或附加限制或予以变更所为的承兑

。我国《票据法》不允许不单纯承兑。《票据法》第四十三条规定:“付款人承兑汇票,不得附

有条件;承兑附有条件的,视为拒绝承兑。”这里所指的附有条件的承兑即是指不单纯承兑。付

款人作出的承兑是无条件的,如果附有条件,则应视为拒绝承兑,持票人可以请求作成拒绝证明,

向其前手行使追索权。在票据法理论上,部分承兑、变更票据记载事项的承兑都属于不单纯承兑

的范畴,如果付款人作出该等承兑,其效力与前相同。

(四)承兑的效力

承兑生效后,即对付款人产生相应的效力。《票据法》第四十四条规定: “付款人承兑汇票后,

应当承担到期付款的责任。”这就是有关承兑效力的规定。该等到期付款的责任是一种绝对责

任,其表现在:第一,承兑人于汇票到期日必须向持票人无条件地支付汇票上的金额,否则其必须

承担迟延付款责任;第二,承兑人必须对汇票上的一切权利人承担责任,该等权利人包括付款请求

权人和追索权人;第三,承兑人不得以其与出票人之间资金关系来对抗持票人,拒绝支付汇票金额

;第四,承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。

五、保证

(一)保证的概念

这里所指的保证即是票据保证,即为票据债务人以外的第三人,以担保特定债务人履行票据债务

为目的,而在票据上所为的一种附属票据行为。保证的作用在于加强持票人票据权利的实现,确

保票据付款义务的履行,促进票据流通。

(二)保证的当事人与格式

1.保证的当事人

保证的当事人为保证人与被保证人。就保证人而言,根据《票据法》第四十五条第二款之规定,

其由汇票债务人以外的他人担当。由此可见,保证人是指票据债务人以外的,为票据债务的履行

提供担保而参与票据关系中的第三人。已成为票据债务人的,不得再充当票据上的保证人。此外

,根据《票据管理实施办法》第十二条和《高院审理票据纠纷案司法解释》第六十条之规定,保

证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人;国家机关、以公益为目的的事

业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人;但是经国务院批准为使用外

国政府或者国际经济组织贷款进行转贷,国家机关提供票据保证的,以及企业法人的分支机构在

法人书面授权范围内提供票据保证的除外。票据保证无效的,票据的保证人应当承担与其过错相

应的民事责任。就被保证人而言,这是指票据关系中已有的债务人,包括出票人、背书人、承兑

人。票据债务人一旦由他人为其提供保证,其在保证关系中就被称为被保证人。

2.保证的格式

这是指在办理保证手续时需要在汇票上记载的事项和如何记载该等事项。根据《票据法》第四

十六条之规定,在办理保证手续时,“保证人必须在汇票或粘单上记载下列事项: (1)表明 ‘保

证爷的字样; (2)保证人名称和住所;

(3)被保证人的名称; (4)保证日期; (5)保证人签章。”有关保证的记载事项和记载方法问题,可以

具体分析如下:

(1)

票据保证必须作成于汇票或粘单之上。保证是一种书面行为,并须作成于汇票或粘单之上,如果

另行签订保证合同或者保证条款的,不属于票据保证,人民法院应当适用《中华人民共和国担保

法》的有关规定。

(2)

票据保证记载的事项,有绝对应记载事项和相对应记载事项。其中绝对应记载事项包括保证文句

和保证人签章两项;相对应记载事项包括被保证人的名称、保证日期和保证人住所。关于被保证

人的名称,如果不记载这一内容,根据《票据法》第四十七条第一款之规定,已承兑的汇票,承兑

人为被保证人;未承兑的汇票,出票人为被保证人。关于保证日期,如果不记载这一内容,根据《

票据法》第四十七条第二款之规定,出票日期为保证日期。关于保证人的住所,如果不记载这一

内容,依据《票据法》第十六条之规定,可以推定为保证人的营业场所或住所。

(3)

保证的记载方法。《票据法》未规定保证的记载方法,但是,依照《支付结算办法》第三十五条

第二款之规定,如果是为出票人、承兑人保证的,则应记载于汇票的正面;如果是为背书人保证,

则应记载于汇票的背面或者粘单

上。 (4)保证不得记载的内容。《票据法》第四十八条规定:“保证不得附有条件;附有条件的,

不影响对汇票的保证责任。”这一规定表明,保证是无条件的,即不得附加任何条件。如果保证

附加条件,不论是作为停止条件,还是作为解除条件都会使票据保证的效力具有不确定性,从而使

保证人的票据债务人地位不能得到明确,这就不能达到设立票据保证的目的。因此,《票据法》

便规定保

证附有条件的,所附条件无效,保证本身仍然具有效力,保证人应向持票人承担

保证责任。

(三)保证的效力

保证一旦成立,即在保证人与被保证人之间产生法律效力,保证人必须对保证行为承担相应的责

任。

1.保证人的责任

《票据法》第四十九条规定:“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利,承担保证责

任。但是,被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”这是有关保证人责任的规定。

根据这一规定,保证行为成立之后,保证人就成为票据上的债务人,必须向被保证人的一切后手承

担票据责任,即满足被保证人票据权利的实现。但是,保证人承担保证责任是有一定前提条件的

。根据《票据法》的前述规定,如果被保证人的债务因形式要件欠缺而无效,保证人的债务,即承

担的保证责任也将归于无效。换言之,如果被保证人的债务无效是因实质上的原因而无效,保证

人的债务,即保证责任则不能免除。如被保证人因无行为能力发出汇票或伪造汇票等原因而使汇

票无效,保证人的责任不能免除。这里所指的形式要件欠缺是指汇票记载事项有缺陷而导致汇票

无效的情况。

在票据法理论上,保证具有从属性,这是指保证人的责任与被保证人的责任是同一的。我国《票

据法》第五十条亦肯定了这一内容,即:“被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连

带责任。汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。”

《票据法》对保证人的责任与被保证人的责任同一性的规定,即连带责任的规定包括以下含义:

第一,保证人与被保证人的责任在数量上是同一的,即被保证人承担多少债务,保证人也承担与之

相同的债务。我国《票据法》不允许作部分保证。第二,保证人与被保证人的责任在种类上是同

一的,即如果保证人是为承兑人提供保证,那么保证人就取得了票据上主债务人的地位,必须承担

绝对付款的责任;如果保证人是为出票人或者背书人提供保证的,就取得了票据上次债务人的地

位,必须承担担保票据承兑和付款的责任。第三,保证人与被保证人在顺序上是同一的,即保证人

与被保证人对持票人所承担的票据责任,没有先后顺序的区分,持票人可以不分先后向保证人或

被保证人行使票据上的权利,亦可同时向保证人和被保证人行使票据权利。正是基于上述原因,

《票据法》便规定,汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付

款。保证人不得以持票人未先向被保证人行使权利,拒绝履行其债务,亦不得以由被保证人承担

一部分债务,自己只就部分债务承担责任为由而拒绝完全履行债务。

2.共同保证人的责任

共同保证是指保证人为两人以上的保证。《票据法》第五十一条规定:“保证人为两人以上的,

保证人之间承担连带责任。”这就是说,在共同保证的情况下,持票人可以不分先后向保证人中

的一人或者数人或者全体就全部票据金额及有关费用行使票据权利,共同保证人不得拒绝。

3.保证人的追索权

这是指保证人在向持票人清偿债务后,依照法律规定取得持票人对被保证人及被保证人之前手的

偿还请求权。这一偿还请求权不是从持票人处获得的,而是根据法律规定而获得。《票据法》第

五十二条对此作了规定:“保证人清偿汇票债务后,可以行使持票人对被保证人及其前手的追索

权。”由此可见,保证人的这一偿还请求权是一种追索权,保证人行使这一权利时,被保证人及其

前手不得以对抗持票人的事由而对抗保证人。

保证人是否可以享有对票据承兑人的付款请求权和追索权,《票据法》未作明确规定。由于承兑

人并不因保证人清偿债务而解除责任,承兑人仍是票据上的主债务人,保证人应该享有对承兑人

的付款请求权和追索权。

六、付款

(一)付款的概念付款是指付款人依据票据文义支付票据金额,以消灭票据关系的行为。付款

是付款人的行为,这与出票人、背书人等偿还义务的行为不同;前者是支付票据金额的行为,并以

消灭票据关系为目的;后者则并不以票据金额为依据而支付,不能引起票据关系的消灭。

(二)付款的程序

付款的程序包括提示与支付,以下分别作些分析。

1.付款提示

付款提示是指持票人向付款人或承兑人出示票据,请求付款的行为。持票人只有在法定期限内为

付款提示的,才产生法律效力。关于这种法律效力,主要表现在两个方面:一是付款人一经持票人

提示,即应付款;二是持票人得以保全对其前手的追索权,即在付款人拒绝付款的情况下,持票人

可以请求付款人作成拒绝证明,向其前手行使追索权。

根据《票据法》第五十三条的规定,持票人提示付款的法定期限如下:第一,见票即付的汇票,自

出票日起 1个月内向付款人提示付款;第二,定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的

汇票,自到期日起 10日内向承兑人提示付款。如果持票人未在上述法定期限内为付款提示的,则

丧失对其前手的追索权。但是,持票人丧失的追索权仅限于其前手,而对于承兑人并不发生失权

的效果。因为承兑人是汇票的主债务人,所负责任为绝对责任,即使持票人未在法定期内为付款

提示,承兑人仍应负责。如果承兑人或者付款人对逾期提示付款的持票人付款的,与按照规定的

期限付款具有同等法律效力。《票据法》第五十三条第三款规定:“持票人未按照前款规定期限

提示付款的,在作出说明后,承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。”这是一种

例外性规定。在实践中,持票人可能会因不可抗力的原因等而不能在法定提示付款期间提示付款

,如果持票人由此而丧失对其前手的追索权,有些不尽合理,因此,法律便要求持票人作出说明,承

兑人或付款人仍应继续对持票人承担付款责任。关于付款提示的方法,一般是由持票人亲自到付

款人处,或者通过邮局寄交付款人处。但根据《票据法》第五十三条第三款的规定,通过委托收

款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的,亦视同持票人提示付款。

付款提示的当事人包括提示人和受提示人。提示人一般是持票人,但也可以是持票人的代理人和

质权人;受提示人通常是付款人,在汇票中受提示人包括已进行承兑的承兑人及未承兑的付款人

。在我国实践中,银行汇票属见票即付汇票,银行为受提示人;因银行之间建立联行结算制度建立

了代理关系的,银行汇票的代理付款银行也可为受提示人。银行承兑汇票的受提示人是承兑银行

,因银行之间建立联行结算代理关系的,该代理付款银行也是受提示人。

2.支付票款

这是指持票人向付款人或承兑人进行付款提示后,付款人无条件地在当日按票据金额足额支付给

持票人的行为。《票据法》第五十四条规定:“持票人依照前条规定提示付款的,付款人必须在

当日足额付款。”依此规定,付款人必须在当日向提示人付款,且该支付的款项为票据金额的全

部,而非部分。如果付款人或承兑人不能当日足额付款的,依照《票据法》第一百零六条之规定,

应承担迟延付款的责任。

在支付票款的过程中,持票人必须向付款人履行一定的手续,根据《票据法》第五十五条的规定,

持票人获得付款的,应当在汇票上签收,并将汇票交给付款人。根据《票据管理实施办法》第二

十五条之规定,此处所指的 “签收”是指持票人在票据的正面签章,表明持票人已经获得付款。

在实践中,持票人和付款人的收款或付款行为往往是通过委托银行代理进行的。该等受托收款或

付款的银行不是汇票的当事人,只是代理人,因此,他们只能依照委托按汇票上记载的内容进行资

金结算。因此,《票据法》第五十六条规定:“持票人委托的收款银行的责任,限于按照汇票上记

载事项将汇票金额转入持票人账户。” “付款人委托的付款银行的责任,限于按照汇票上记载

事项从付款人账户支付汇票金额。”换言之,如果委托付款银行多付或少付,委托收款银行多收

或少收,都应自行承担责任。

付款人或者代理付款人在付款时应当尽审查义务。根据《票据法》第五十七条的规定,付款人及

其代理付款人付款时,应当审查汇票背书的连续,并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证

件。但该等审查义务仅限于汇票格式是否合法,即汇票形式上的审查,而不负责实质上的审查。

如果付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的,应当自行承担责任。此外,如果付款

人对定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票在到期日前付款,根据《票据法》第

五十八条的规定,应由付款人自行承担所产生的责任。付款人的这一责任包括,在持票人不是票

据权利人时,对于真正的票据权利人并不能免除其票据责任,而对由此造成损失的,付款人只能向

非正当持票人请求赔偿。

如果汇票金额为外币的,依照《票据法》第五十九条的规定,应按照付款日的市场汇价,以人民币

支付。汇票当事人对汇票支付的货币种类另有约定的,从其约定。

(三)付款的效力

根据《票据法》第六十条之规定,付款人依法足额付款后,全体汇票债务人的责任解除。付款人

依照票据文义支付票据金额之后,票据关系随之消灭,汇票上的全体债务人的责任便予以解除。

但是,如果付款人付款存在瑕疵,即未尽审查义务而对不符法定形式的票据付款,或其存在恶意或

重大过失而付款的,则不发生上述法律效力,付款人的义务不能免除,其他债务人也不能免除责任

。

七、追索权

(一)追索权的概念

追索权是指持票人在票据到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因,并在实施行使或保全

票据上权利的行为后,可以向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。

追索权是在票据权利人的付款请求权得不到满足之后,法律赋予持票人对票据债务人进行追偿的

权利。它是用来弥补付款请求权对保护持票人票据权利的实现所带来的局限的一种制度。因此,

追索权与付款请求权在权利行使对象上有一定的区别:后者的行使对象是票据上的付款人;

前者的行使对象可以是票据上的主债务人,但主要还是票据上的次债务人,如票

据上的出票人、背书人、保证人等。

(二)追索权发生的原因

追索权的发生须具备一定的条件,该条件包括实质条件和形式条件,以下分别加以说明。

1.追索权发生的实质条件

根据《票据法》第六十一条的规定,追索权发生的实质条件包括以下内容:第一,汇票到期被拒绝

付款;第二,汇票在到期日前被拒绝承兑;第三,在汇票到期日前,承兑人或付款人死亡、逃匿的;

第四,在汇票到期日前,承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动。在发生

上述情形之一的,持票人可以行使追索权。

2.追索权发生的形式条件

追索权的发生除了构成前述实质条件之外,还须具有一定的形式条件。这一形式条件即是持票人

行使追索权必须履行一定的保全手续而不致使追索权丧失。该等保全手续包括:第一,在法定提

示期限提示承兑或提示付款;第二,在不获承兑或不获付款时,在法定期限内作成拒绝证明。根据

《支付结算办法》第四十一条的规定,拒绝证明应当包括下列事项:淤被拒绝承兑、付款的票据

种类及其主要记载事项;于拒绝承兑、付款的事实依据和法律依据;盂拒绝承兑、付款的时间;榆

拒绝承兑人、拒绝付款人的签章。根据《票据法》的有关规定,该等拒绝证明主要有:

(1)

拒绝证书。拒绝证书是由国家授权的机关制作的用以证明持票人已依法行使票据权利而被拒绝,

或者无法行使票据权利的一种公证书。拒绝证书分拒绝承兑证书和拒绝付款证书。拒绝承兑证

书是指汇票因付款人拒绝承兑或者因付款人死亡等原因而无须提示承兑时,持票人请求作成的证

书。拒绝付款证书是指汇票因付款人拒绝付款或者因其他法定原因而无法提示付款致使持票人

不获付款所作成的证书。持票人已请求作成拒绝承兑证书的,而无须再请求作成拒绝付款证书。

拒绝证书是公证机关制作的公证书,其有一定的格式,主要包括以下内容:淤拒绝人和被拒绝人的

名称;于汇票的内容,即汇票记载的事项;盂提示日期;榆拒绝事由或无从提示的原因;虞作成日期

;愚公证机关和公证员盖章。

(2)

退票理由书。汇票的持票人委托银行办理票据托收,或者向代理付款银行提示付款时,如果付款

人或者代理付款银行拒绝付款,可由其出具退票理由书,说明退票理由。该退票理由书可起到拒

绝证书的作用,即证明持票人已行使其权利而未获结果,故持票人有退票理由书就无须再请求作

成拒绝证书。根据《支付结算办法》第四十二条的规定,退票理由书应包括下列事项:淤所退票

据的种类;于退票的事实依据和法律依据;盂退票时间;榆退票人签章。

(3)

承兑人、付款人或者代理付款银行直接在汇票上记载提示日期、拒绝事由、拒绝日期并盖章。

这也是拒绝证明的形式之一,可起到证明持票人已行使其权利而无结果的情况,可代替拒绝证书

。

(4)持票人因承兑人或者付款人死亡、逃匿或者其他原因,不能取得拒绝证明的,可以依法取得其

他有关证明。该等证明包括死亡证明、失踪证明书等。这些证明也具有拒绝证明的作用。

(5)

人民法院的有关司法文书。根据《票据法》第六十四条第一款的规定,承兑人或者付款人被人民

法院依法宣告破产的,人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力。这表明持票人在上述情形

下无法向承兑人或者付款人提示承兑或者提示付款,故有权向其前手行使追索权。

(6)

有关行政主管部门的处罚决定。承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的,持票人也无法

向承兑人或者付款人提示承兑或者付款,因而,该等处罚决定便具有拒绝证明的作用。

持票人出具上述文书之一的,即构成其行使追索权的形式条件。《票据法》第六十五条规定:“

持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的,丧失对其前手

的追索权。但是,承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。”这表明,持票人未依法提供拒

绝证明,将丧失的是对其前手的追索权,其前手却是票据上的偿还债务人,即次债务人,而对于付

款人或承兑人来讲,他们是票据上的主债务人,即使持票人未在法定期限内作成拒绝证明,主债务

人仍应负绝对付款责任。根据《支付结算办法》第四十四条之规定,持票人应当自收到被拒绝承

兑或者被拒绝付款的有关证明之日起 3日内,将被拒绝事由书面通知其前手,其前手应当自收到

通知之日起 3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各票据债务人发出书面通知。

(三)追索权的行使

持票人按照法定手续保全了追索权之后,就可进入行使追索权的程序。该程序一般包括:由持票

人发出追索通知、确定追索对象、请求偿还、受领清偿金额等,以下分别进行分析。

1.发出追索通知

(1)

通知的当事人。通知的当事人分为通知人和被通知人。通知人是指持票人以及收到通知后再为

通知的背书人及其保证人。持票人是最初的通知人,但收到持票人发来追索通知的债务人,如果

在其前手还存在债务人,其也必须向其前手发出该追索通知,因此收到追索通知的债务人也可以

成为通知人,这些债务人一般包括背书人及其保证人。被通知人是指向持票人承担担保承兑和付

款的票据上的次债务人;他们都是被追索的当事人,因此被通知人可泛指持票人的一切前手,包括

出票人、背书人、保证人等。

(2)

通知的期限。这是指《票据法》规定的持票人向其前手或者收到通知的被通知人向其前手发出

追索通知的期间。《票据法》第六十六条第一款规定: “持票人应当自收到被拒绝承兑或者被

拒绝付款的有关证明之日起 3日内,将被拒绝事由书面通知其前手;其前手应当自收到通知之日

起 3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。”这就是《票

据法》有关通知期限的规定。依此规定,无论是持票人,还是收到追索通知的背书人及其保证人,

发出追索通知的期限都是 3天。在计算时间上,持票人发出追索通知的起算日为其收到拒绝证明

之日,收到追索通知的背书人及其保证人发出追索通知的

起算日为其收到追索通知之日。

(3)

通知的方式和通知应记载的内容。依照《票据法》第六十六条之规定,通知应当以书面形式发出

。书面形式包括书信、电报、电传等。在规定期限内将通知按照法定地址或约定的地址邮寄的,

视为已发出通知。根据《票据法》第六十七条规定,书面通知应记明汇票的主要记载事项,并说

明该汇票已被退票。该等主要记载事项包括出票人、背书人、保证人以及付款人的名称和地址

、汇票金额、出票日期、付款日期等。汇票退票的情况主要是指汇票何以不获承兑或者不获付

款。

(4)

未在规定期限内发出追索通知的后果。如果持票人未按规定期限发出追索通知或其前手收到通

知未按规定期限再通知其前手,根据《票据法》第六十六条第二款之规定,持票人仍可以行使追

索权,因延期通知给其前手或者出票人造成损失的,由没有按照规定期限通知的汇票当事人,承担

对该损失的赔偿责任,但是所赔偿的金额以汇票金额为限。

2.确定追索对象

(1)

确定追索对象。这里所指的追索对象是指在追索关系中的被追索人,该被追索人为出票人、背书

人、承兑人和保证人。根据《票据法》第六十八条第二款之规定,持票人可以不按照汇票债务人

的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。这是有关持票人选择追索权的规定。

据此规定,持票人在确定追索权行使对象时,可以根据自己的意愿,自由选择其前手债务人或者承

兑人,并请求其偿还。根据《支付结算办法》第四十五条第二款之规定,持票人对票据债务人中

的一人或者数人已经进行追索的,对其他票据债务人仍可以行使追索权。但是,《票据法》第六

十九条规定:“持票人为出票人的,对其前手无追索权。”这是有关回头背书中持票人追索权限

制的规定。所谓回头背书是指背书人以其前手债务人为被背书人所作的背书。它以票据上既存

的债务人为受让人,因此又称为还原背书或逆背书。例如,A签发一张汇票给收款人 B, B背书转

让给 C, C再背书转让给 D,这是一般转让背书。如果持票人 D再将汇票背书转让给 A或 B,这就

是回头背书。在回头背书中,出票人 A是持票人时, D、 C、 B均属于其前手,但不得对他们行使

追索权,因为D、 C、 B在一般转让背书中,都是 A的后手,对 A享有票据权利。背书人 B作为持

票人时, D、 C、 A属于其前手,而C、 D在一般转让背书中又是 B的后手,对 B享有票据权利,因

此,B只能向 A行使追索权,而不能向其原来的后手C、 D行使追索权。

(2)

被追索人的责任承担。如前所述,出票人、背书人、承兑人和保证人均为被追索人。依据《票据

法》第六十八条之规定,该等被追索人对持票人承担连带责任。这一责任的含义是指各票据债务

人在持票人向其行使追索权时,必须承担全部清偿的责任,而不得以持票人未向其他票据债务人

请求清偿为由拒绝履行清偿责任;同时,也不得只为部分金额的清偿而要求持票人就其余部分金

额,再向其他票据债务人请求清偿。

在票据上存在着多个债务人的情况下,票据的追索并不以持票人完成追索而告结束。《票据法》

第六十八条第三款规定:“持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票

债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利。”这就是说,持票人

受领被追索人清偿的,如不足清偿,还可向其他票据债务人继续追索,在其完全得到清偿之后,其

追索即告完成,但被追索人则可以向其前手进行追索而又进入新的追索程序中,该被追索人的前

手清偿债务后,也可以向其前手进行追索而又开始一个新的追索程序,直至到出票人为止。正因

如此,被追索人清偿债务后,即取得了向其前手及承兑人的票据权利,该权利与持票人享有的权利

相同,即既包括再追索权,也包括对承兑人的付款请求权。

3.请求清偿金额和受领

(1)

请求清偿金额。这是指持票人行使追索权,可以请求被追索人支付的金额和费用。根据《票据法

》第七十条之规定,该金额和费用包括:淤被拒绝付款的汇票金额;于汇票金额自到期日或者提示

付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息;盂取得有

关拒绝证明和发出通知书的费用。由此可见,作为追索权标的的追索金额,通常要比作为付款请

求权标的的票据金额要大。

根据《票据法》第七十一条之规定,被追索人在依前述内容向持票人支付清偿金额及费用后,可

以向其他汇票债务人行使再追索权,请求其他汇票债务人支付相应的金额和费用,其包括:淤已清

偿的全部金额,即为满足其后手 (包括持票人或者其他追索权人)的追索权而支付的全部金额;于

前项金额自清偿日起至再追索清偿日止,按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算

的利息;盂发出通知书的费用,即指被追索人在追索过程中发生的费用。

(2)

受领清偿金额。这是指持票人或行使再追索权的被追索人接受被追索人的清偿金额。根据《票

据法》第七十条和第七十一条之规定,持票人或行使再追索权的被追索人在接受清偿金额时,应

当履行相应的义务,这一义务即是其应当交出汇票和有关拒绝证明,并出具所收到利息和费用的

收据。如果持票人或行使再追索权的被追索人拒绝履行该等义务的,被追索人即可拒绝清偿有关

金额和费用。

(3)

被追索人清偿债务后的效力。根据《票据法》第七十二条之规定,被追索人清偿债务 (依被追索

的金额清偿债务)后,其责任解除。这里的责任解除是以被追索人自己或其前手清偿票据债务为

前提的,在被追索人按照《票据法》第七十条、第七十一条的规定向追索权人进行清偿后,即发

生解除票据责任的效力。

第三节 本票

一、本票的特点

(一)本票的概念

本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本

票是由出票人约定自己付款的一种自付证券,其基本当事人有两个,即出票人和收款人,在出票人

之外不存在独立的付款人。在出票人完成出票行为之后,即承担了到期日无条件支付票据金额的

责任,不需要在到期日前进行承兑。因此,本票与汇票是不同的。

(二)本票的种类

依照不同的标准,可以对本票作不同分类,例如记名式本票、指定式本票和不记名本票;远期本票

和即期本票;银行本票和商业本票等。根据我国《票据法》第七十三条第二款和第七十五条之规

定,本票仅限于银行本票,且为记名式本票和即期本票。

银行本票是银行签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

单位和个人在同一票据交换区域需要支付各种款项,均可以使用银行本票。银行本票分为定额银

行本票和不定额银行本票。根据《支付结算办法》的规定,定额银行本票面额为 1 000元、 5

000元、1万元和 5万元。

(三)《票据法》对本票体例的规定

本票作为票据的一种,具有与其他票据相同的一般性质和特征,因此,《票据法》总则中的内容均

适用于本票。《票据法》对汇票的规定较为详细,而汇票中的有关规定,如出票、背书、保证、

付款、追索权等具体制度,都可适用于本票,故《票据法》在立法体制上对本票的规定只就其个

性方面,即与其他票据不同的方面加以规定,而对于与汇票相同的方面,则采用准用的办法适用汇

票的有关规定。因此本节也采用与《票据法》立法体例相同的做法说明本票的内容。

二、出票

本票的出票与汇票一样,包括作成票据和交付票据。本票的出票行为是以自己负担支付本票金额

的债务为目的的票据行为。因此,《票据法》第七十四条规定:“本票的出票人必须具有支付本

票金额的可靠资金来源,并保证支付。”由此可见,本票出票人是票据金额的直接支付人,与汇票

的承兑人相同,这与汇票的出票人只承担担保责任是不同的。

在实践中,本票的出票人在出票时,除自身具有良好的资信状况外,还应该在按照规定收妥款项后

,方可签发本票。根据第十届全国人大常委会第十一次会议对《票据法》的修改决定,删去了《

票据法》第七十五条的规定,即 “本票出票人的资格由中国人民银行审定”的内容。这一修改

取消了对本票出票人的资格审查限制,扩大了本票出票人的范围。

本票出票人出票,必须按一定的格式记载相关内容。与汇票一样,本票的记载事项也包括绝对应

记载事项和相对应记载事项。

1.本票的绝对应记载事项

根据《票据法》第七十五条和《支付结算办法》第一百零一条之规定,本票的绝对应记载事项包

括以下六个方面的内容: (1)表明 “本票”字样。这是本票文句记载事项,无此记载,本票即为

无效。 (2)无条件支付的承诺。这是有关支付文句,表明出票人无条件支付票据金额,而不附加

任何条件,否则,票据即为无效。 (3)确定的金额。 (4)收款人名称。 (5)出票日期。 (6)出票

人签章。在上述绝对应记载事项中,除第一、第二项以及未规定付款人名称外,其余四项与汇票

的规定完全相同。

2.本票的相对应记载事项

根据《票据法》第七十六条规定,本票的相对应记载事项包括两项内容:

(1)付款地。本票上未记载付款地的,出票人的营业场所为付款地。 (2)出票地。本票上未记载

出票地的,出票人的营业场所为出票地。此外,根据《票据法》第八十条第二款之规定,本票的出

票行为,可适用《票据法》第二十四条关于汇票的规定。根据该条之规定,本票上可以记载《票

据法》规定事项以外的其他出票事项,但是这些事项并不发生本票上的效力。

三、见票付款

根据《票据法》的规定,银行本票是见票付款的票据,收款人或持票人在取得银行本票后,随时可

以向出票人请求付款。根据《支付结算办法》第一百零八条之规定,跨系统银行本票的兑付,持

票人开户银行可根据中国人民银行规定的金融机构同业往来利率向出票银行收取利息。

为了防止收款人或持票人久不提示票据而给出票人造成不利,《票据法》第七十八条规定了本票

的付款提示期限,即:“本票自出票日起,付款期限最长不得超过两个月。”持票人依照前述规定

的期限提示本票的,出票人必须承担付款的责任(《票据法》第七十条)。如果持票人超过提示付

款期限不获付款的,在票据权利时效内向出票银行作出说明,并提供本人身份证或单位证明,可持

银行本票向出票银行请求付款。从上可见,本票的出票人是票据上的主债务人,负有向持票人绝

对付款的责任。

如果本票的持票人未按照规定期限提示本票的,则丧失对出票人以外的前手的追索权。这里所指

的出票人以外的前手是指背书人及其保证人。由于本票的出票人是票据上的主债务人,对持票人

负有绝对付款责任,除票据时效届满而使票据权利消灭或者要式欠缺而使票据无效外,并不因持

票人未在规定期限内向其行使付款请求权而使其责任得以解除。因此,持票人仍对出票人享有付

款请求权和追索权,只是丧失对背书人及其保证人的追索权。

四、对汇票有关规定的引用

《票据法》第八十条规定:“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使,除本章规定外,适用

本法第二章有关汇票的规定。” “本票的出票行为,除本章规定外,适用本法第二十四条关于汇

票的规定。”关于出票的引用,前述有关内容已作过说明,这里主要说明以下内容:

1.背书。本票的背书与汇票的背书完全相同,可以准用《票据法》第二章第二节背书第二十七条

至第三十四条、第三十五条第一款、第三十六条、第三十七条之规定。

2.保证。本票的保证可以准用《票据法》第二章第四节关于保证第四十五条至第五十二条之规

定。

3.付款。本票的付款可以准用《票据法》第二章第五节关于付款的某些规定,即为第五十三条第

三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十条。

4.追索权。本票的追索权可以准用《票据法》第二章第六节关于追索权即第六十一条第一款、

第二款第三项、第六十二条、第六十四条、第六十六条至第七十二条之规定。

第四节 支票

一、支票的特点

(一)支票的概念

支票是出票人委托银行或者其他金融机构见票时无条件支付一定金额给受款人或者持票人的票

据。支票的基本当事人有三个:出票人、付款人和收款人。支票是一种委付证券,与汇票相同,与

本票不同。

支票与汇票和本票相比,有两个显著的特点:第一,以银行或者其他金融机构作为付款人;第二,见

票即付。

(二)支票的种类

依不同的分类标准,可以对支票作不同的分类,例如记名支票、无记名支票、指示支票、对己支

票、指己支票、受付支票、普通支票、特殊支票等。我国《票据法》按照支付票款方式,将支票

分为普通支票、现金支票和转账支票。

1.普通支票。该种支票未印有 “现金”或 “转账”字样,其既可以用来支取现金,亦可用来转

账。根据《票据法》第八十三条第一款的规定,普通支票用于转账时,应当在支票正面注明,即在

普通支票左上角画两条平行线。有该画线标志的支票,亦称为画线支票,画线支票只能用于转账,

不得支取现金。

2.现金支票。《票据法》第八十三条第二款规定,支票中专门用于支取现金的,可以另行制作现

金支票,现金支票只能用于支取现金。

3.转账支票。《票据法》第八十三条第三款规定,支票中专门用于转账的,可以另行制作转账支

票,转账支票只能用于转账,不得支取现金。

在实践中,我国一直采用的是现金支票和转账支票,没有普通支票,但为了方便当事人,并借鉴国

外的方法经验,《票据法》便规定了普通支票的形式。

(三)《票据法》对支票体例的规定

与本票一样,《票据法》只是对支票的个性方面的问题作了规定,而有关其一般性的问题,则适用

《票据法》总则中的有关规定和汇票中的相关规定。本节也仅对支票有关个性方面的问题,即与

汇票、本票不同的有关内容加以说明。

二、出票

(一)出票的概念

出票人签发支票并交付的行为即为出票。但是,出票人签发支票必须具备一定的条件,即为在经

中国人民银行当地分支行批准办理支票业务的银行机构开立可以使用支票的存款账户的单位和

个人。根据《票据法》第八十二条之规定,“开立支票存款账户,申请人必须使用其本名,并提交

证明其身份的合法证件。” “开立支票存款账户和领用支票,应当有可靠的资金,并存入一定的

资金。” “开立支票存款账户,申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴。”这些规定主要在

于保证支付支票票款的安全,保护支票权利义务各方当事人的合法权益。

(二)支票的格式

与汇票一样,支票出票人作成有效的支票,必须按法定要求记载有关事项。该等事项亦可分为绝

对应记载事项和相对应记载事项。

1.绝对应记载事项

根据《票据法》第八十四条之规定,支票的绝对应记载事项共有六项内容:

(1)表明

“支票”字样。这是支票文句的记载事项,无此内容即为无效。

(2)

无条件支付的委托。这是支票有关支付文句的记载事项。我国现行使用的支票记载支付的文句,

一般是支票上已印好的 “上列款项请从我账户内支付”的字样。 (3)确定的金额。 (4)付款人

名称。 (5)出票日期。 (6)出票人签

章。为了发挥支票灵活便利的特点,我国《票据法》规定了两项绝对应记载事项可以通过授权补

记的方式记载:一是关于支票金额的授权补记。支票的金额本是绝对应记载事项,但在使用中,往

往发生难以确定支票金额的情况,如果事先就确定一个固定金额,就会发生所载金额与所用金额

不一致的情况,给支票使用人造成极大不便。因此,《票据法》第八十五条规定:“支票上的金额

可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。”这就是说,出票人可以授权收款人就支票

金额补记,收款人以外的其他人不得补记;在支票金额未补记之前,收款人不得背书转让,提示付

款。二是关于收款人名称的授权补记。我国《票据法》规定的票据都是记名式票据,故无收款人

名称记载,票据即为无效。但是,在实际中,出票人往往不能事先确定收款人,无法在出票时记载

收款人名称。为了方便人们的日常生活,《票据法》第八十六条第一款便规定:“支票上未记载

收款人名称的,经出票人授权,可以补记。”如前所述,未补记这一内容的,支票不得背书转让、

提示付款。此外,由于实践中存在出票人兼任收款人的情况,如单位签发支票向其开户银行领取

现金,故《票据法》第八十六条第四款规定: “出票人可以在支票上记载自己为收款人。”这是

一种例外性规定。

根据《支付结算方法》第一百一十九条之规定,签发支票应使用碳素墨水或墨汁填写,中国人民

银行另有规定的除外。

2.相对应记载事项

《票据法》第八十六条第二款、第三款规定了相对应记载事项。该相对应记

载事项包括两项内容: (1)付款地。根据《票据法》第八十六条第二款之规定,支票上未记载付

款地的,付款人的营业场所为付款地。 (2)出票地。根据《票据法》第八十六条第三款之规定,

支票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。此外,根据《票据

法》第九十三条第二款之规定,支票上可以记载非法定记载事项,但这些事项并不发生支票上的

效力。

(三)出票的其他法定条件

支票的出票行为取得法律上的效力,必须依法进行,除须按法定格式签发票据外,还须符合其他法

定条件。根据《票据法》第八十七条和第八十八条之规定以及有关规定,这些法定条件有:第一,

支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。如果出票人签

发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额,在法律上,该支票称为空头支票。签发

空头支票是一种违法行为,对其责任人要给予严厉的处罚和制裁,构成犯罪的,要依法追究其刑事

责任。第二,支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票,使用支付密

码的,出票人不得签发支付密码错误的支票。支票的出票人委托付款人支付票款给收款人或持票

人,作为支票付款人的银行并不是支票上的债务人,只是受出票人的委托从其账户支付票款。由

于出票人开立支票存款账户时必须预留其本名的签名式样和印鉴或使用了支付密码,为了保障银

行支付的票款确系出票人签发支票的票款,故出票人签发支票时,必须使用与其本名的签名式样

和印鉴相一致的签章或使用相应的支付密码,否则,该支票即为无

效。

(四)出票的效力

出票人作成支票并交付之后,对出票人产生相应的法律效力。依照《票据法》第八十九条第一款

之规定,出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。这一责任包括两项:

一是出票人必须在付款人处存有足够可处分的资金,以保证支票票款的支付;二是当付款人对支

票拒绝付款或者超过支票付款提示期限的,出票人应向持票人承担付款责任。

三、付款

如前所述,支票属见票即付的票据,因而没有到期日的规定。支票的出票日实质上就是到期日。

我国《票据法》第九十条规定:“支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日

期的,该记载无效。”因此,出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时,付款人应当在见票当

日足额付款。以下对付款的有关问题加以说明。

(一)提示期间

支票为见票即付的票据,但是,为了防止持票人久不提示支票,给出票人在管理上造成不便以及防

止空头支票的出现,《票据法》规定了持票人的提示期间。《票据法》第九十一条第一款规定:

“支票的持票人应当自出票日起 10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人

民银行另行规定。”目前,我国支票主要在城市票据交换范围内使用和流通,故在同城范围内,支

票的提示期间为 10天。随着支票使用和流通范围的扩大,在异地使用时,则需延长提示期间,而

这一提示期间最终由中国人民银行另行规定。

超过提示付款期限的,依照《票据法》第九十一条第二款的规定,付款人可以不予付款,但是付款

人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担票据责任。由于支票不同于汇票、本票,没有主债务

人,出票人处于相当于主债务人的地位,所以必须加重出票人的责任。持票人超过提示付款期限

的,并不丧失对出票人的追索权,出票人仍应当对持票人承担支付票款的责任。

(二)付款

持票人在提示期间内向付款人提示票据,付款人在对支票进行审查之后,如未发现有不符规定之

处,即应向持票人付款。《票据法》第八十九条第二款规定:“出票人在付款人处的存款足以支

付支票金额时,付款人应当在当日足额付

款。”

(三)付款责任的解除

《票据法》第九十二条规定:“付款人依法支付支票金额的,对出票人不再承担受委托付款的责

任,对持票人不再承担付款的责任。但是,付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。”这是有

关付款人付款责任解除的规定。

这里所指的恶意或者有重大过失付款是指付款人在收到持票人提示的支票时,明知持票人不是真

正的票据权利人,支票的背书以及其他签章系属伪造,或者付款人不按照正常的操作程序审查票

据等情形。在此情况下,付款人不能解除付款责任,由此造成损失的,由付款人承担赔偿责任。

四、支票准用汇票的有关规定

《票据法》第九十三条规定:“支票的背书、付款行为和追索权的行使,除本章规定外,适用本法

第二章有关汇票的规定。” “支票的出票行为,除本章规定外,适用本法第二十四条、第二十六

条关于汇票的规定。”据此规定,支票准用汇票的条款有如下情形:

1.出票。如前所述的出票引用汇票的有关规定外,还适用《票据法》第二十六条的规定。

2.背书。支票背书准用《票据法》第二章第二节第二十七条至第三十四条、第三十五条第一款

、第三十六条、第三十七条的规定。

3.付款。支票的付款行为准用《票据法》第二章第五节第五十三条第三款、第五十五条、第五

十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十条之规定。

4.追索权。支票的追索权的行使准用《票据法》第二章第六节第六十一条第一款和第二款第三

项、第六十二条、第六十四条、第六十六条、第七十二条之规定。

五、对签发空头支票行为实施的行政处罚

在实践中,签发空头支票、与预留银行签章不符的支票 (以下简称签发空

头支票)的行为时有发生。为保护持票人的合法利益,提高社会信用,中国人民银行于 2005年 4

月 30日发布了《关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》[银发也2005页 114

号文],该通知对签发空头支票的行为实施的行政处罚作出了规定。

(一)实施行政处罚的主体资格和处罚依据及标准

1.主体资格。依据《中华人民共和国行政处罚法》、《票据管理实施办法》的有关规定,由中国

人民银行及其分支机构实施对签发空头支票出票人的行政处

罚。 2.处罚依据和标准。根据《票据管理实施办法》第三十一条的规定,签发空头支票或者签

发与其预留的签章不符的支票,不以骗取财物为目的的,由中国人民银行处以票面金额 5%但不低

于 1 000元的罚款。

(二)处罚程序

实施行政处罚依照下列程序进行:

1.调查取证

(1)

银行发现出票人有签发空头支票行为的,应立即填制《空头支票报告书》(以下简称报告书),将

支票和其他足以证明出票人违规签发空头支票的资料复印并签章后作《报告书》附件,于当日至

迟次日 (节假日顺延)报送当地人民银行分支行支付结算管理部门 (以下简称人民银行)。

(2)

人民银行收到《报告书》之日起 3个工作日内进行核实,并作出是否进行行政处罚的决定。签发

空头支票事实清楚、证据确凿的,应作出行政处罚。行政处罚决定由主管行长授权支付结算管理

部门负责人批准。作出行政处罚决定后,应编制《中国人民银行行政处罚意见告知书》,并连同

拟处罚决定一并通知举报行。签发空头支票事实不清、证据不足的,应提出纠正意见,将材料退

回举报行。

2.告知

银行应在收到人民银行作出的拟处罚决定和《告知书》之日起 5个工作日内,填写《告知书》中

出票人名称、违规事实等有关内容,并送达出票人。送达情况应在当日至迟次日 (节假日顺延)

报告人民银行。

3.决定

(1)

人民银行在银行送达《告知书》之日起 5个工作日内,未收到出票人陈述或申辩的书面材料的,

或在对当事人提出的陈述或申辩意见复核后不予采纳的,应编制《中国人民银行行政处罚决定书

》(以下简称《决定书》),并通知银行。对于拟进行重大行政处罚决定的,出票人在收到《告知

书》3日内,要求听证的,人民银行应组织听证。

(2)

银行在收到《决定书》之日起 5个工作日内填写《决定书》中出票人名称、违规事实、罚款金

额等内容,送达出票人,并填制《送达回证》。送达情况应在当日至迟次日 (节假日顺延)报告人

民银行。

4.罚款缴纳罚款代收机构应根据《决定书》决定的罚款金额收取罚款。对逾期缴纳罚款的出票

人,人民银行可按每日按罚款数额的 3%加处罚款,或填写《中国人民

银行强制执行申请书》,向人民法院申请强制执行。

(三)监督管理

中国人民银行分行、营业管理部、省会 (首府)城市中心支行应建立签发空头支票 “黑名单”

制度,并将有关违规信息定期向同一票据交换区域内的银行进行通报。通报的内容包括出票单位

名称及法定代表人或出票人个人姓名、签发空头支票种类 (指空头支票还是与其预留签章不符

的支票)、出票日期、支票金额、支票号码、出票人账号、收款人名称、累计签发空头支票情况

等。

中国人民银行分行、营业管理部、省会 (首府)城市中心支行应制订本辖区空头支票行政处罚的

实施细则,并向总行报告;负责本辖区内空头支票行政处罚的组织实施;将空头支票处罚的有关情

况每年向总行报告一次。

(四)违规责任

罚款代收机构对空头支票罚款收入占压、挪用的,中国人民银行及其分支机构可按《金融违法行

为处罚办法》第二十二条的规定给予警告,没收违法所得,并处违法所得 1倍以上 3倍以下的罚

款;没有违法所得的,处 5万元以上 30万元以下的罚款;情节严重的,建议罚款代收机构或其上级

行按规定对罚款代收机构的高级管理人员及直接责任人给予纪律处分。

出票人开户银行不报、漏报或迟报出票人签发空头支票情况的,由人民银行责令其纠正;逾期不

改正、情节严重的,可建议出票人开户银行或其上级行按照规定对出票人开户银行的高级管理人

员及直接责任人给予纪律处分。

对于屡次签发空头支票的出票人,银行有权停止为其办理支票或全部支付结算业务。

第五节 涉外票据的法律适用

一、涉外票据的范围

涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内又有发

生在中华人民共和国境外的票据。涉外票据必须具有涉外因素。《票据法》对涉外票据涉外因

素的规定,主要是从行为角度加以认定的,即出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,只要有一

项发生在境外,就被认定为是涉外票据。

二、我国《票据法》与有关国际条约、国际惯例的关系

国际条约是指国家之间缔结的,确定其相互关系中权利和义务的一种国际书面协议。我国《票据

法》属国内法。根据国际法优于国内法的原则,《票据法》第九十五条第一款规定:“中华人民

共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不

同规定的,适用国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”声明保留的条

款仍然适用国内法。

国际惯例是指在国际经济交往中所形成的被普遍认可并具有一定约束力的习惯和惯例。我国《

票据法》第九十五条第二款规定,“本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的

,可以适用国际惯例。”这里的 “可以适用”不是 “必须适用”,因而也可不适用。究竟是否

适用,这需要协商或有关机关的裁判来确定。

三、涉外票据的法律适用

1.关于民事行为能力的法律适用。《票据法》第九十六条对此规定了两种情况:一是在一般情况

下,票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律;二是票据债务人的民事行为能力,依照其本国

法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用

行为地法律。

2.关于出票时记载事项的法律适用。这里的记载事项包括汇票、本票、支票各章中规定的出票

时的绝对应记载事项、相对应记载事项和非法定记载事项等。《票据法》第九十七条规定了两

种情况:一是汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律;二是支票出票时的记载事项,适用

出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。

3.关于背书、承兑、保证、付款行为的法律适用。《票据法》第九十八条规定:“票据的背书、

承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。”依此规定,上述四种行为可能会在汇票中出现,但对

本票和支票而言,由于没有承兑制度,故不存在适用承兑行为地法律适用问题;对支票而言,由于

没有保证制度,故也不存在保证行为地的法律适用问题。

4.关于追索权行使期限的法律适用。依照《票据法》第九十九条之规定,票据追索权的行使期限

,适用出票地法律。

5.关于提示期限、拒绝证明的方式及出具期限的法律适用。根据《票据法》第一百条规定,上述

问题适用付款地法律。

6.关于票据丧失时保全票据权利程序的法律适用。《票据法》第一百零一条规定,票据丧失时,

失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

第六节 法律责任

我国《票据法》第六章专门规定了法律责任问题。该章中的法律责任是指票据责任之外的刑事

法律责任、行政法律责任和民事法律责任。以下分别予以说明。

一、票据欺诈行为的法律责任

《票据法》第一百零二条规定了七种票据欺诈行为的刑事法律责任问题。该七种票据欺诈行为

是: (1)伪造、变造票据; (2)故意使用伪造、变造的票据;

(3)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票,骗取财物; (4)签

发无可靠资金来源的汇票、本票,骗取资金; (5)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载,骗取

财物; (6)冒用他人的票据,或者故意使用过期或者作废的票据,骗取财物; (7)付款人同出票人

、持票人恶意串通,实施前六项所列行为之一的。

凡行为人实施上述行为之一,即构成犯罪,应依法承担刑事法律责任。根据《刑法》第一百七十

七条和第一百九十四条的规定,对构成前述第一项行为的,处 5年以下有期徒刑或者拘役,并处或

单处 2万元以上 20万元以下罚金;情节严重的,处 5年以上 10年以下有期徒刑,并处 5万元以上

50万元以下罚金;情节特别严重的,处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 5万元以上 50万元

以下罚金或者没收财产。对构成前述第(2)、 (3)、 (4)、 (5)、 (6)项行为,数额较大的,处 5

年以下有期徒刑或者拘役,并处 2万元以上 20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,

处 5年以上 10年以下有期徒刑,并处 5万元以上 50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特

别严重情节的,处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 5万元以上 50万元以下罚金或者没收

财产。付款人同出票人、持票人恶意串通,实施票据欺诈行为的,与出票人、持票人一起作为共

犯,承担与之相应的刑事责任。

《票据法》第一百零三条规定了行为人实施前述票据欺诈行为之一的,情节轻微,不构成犯罪的,

依照国家有关规定给予行政处罚的问题。所谓行政处罚是指国家行政机关对违反法律、国家行

政管理法规的人所作的处罚。该等处罚主要有警告、罚金、罚款、没收非法所得、停止办理某

项业务、停业整顿、吊销营业执照或经营许可证、拘留等。

行为人实施前述票据欺诈行为,给他人造成损失的,还应当承担民事赔偿责任。但被伪造签章者

不承担票据责任。

二、金融机构工作人员的法律责任

金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反《票据法》规定的票据予以承兑、付款或者保

证的,给予处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。因上述行为给当事人造成损失

的,由该金融机构和直接责任人员依法承担连带赔偿责任。此处所指的 “处分”是指由单位给

予该人员警告、记过、撤职、开除公职等行政处分;此处所指的刑事责任,即是依照《刑法》第

三百九十七条之规定,处 3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处 3年以上 7年以下有期

徒刑。

三、付款人故意压票,拖延支付的法律责任

该责任包括行政责任和民事责任。依照《票据法》第一百零五条第一款之规定,票据的付款人对

见票即付或者到期的票据,故意压票,拖延支付的,由金融行政管理部门处以罚款,对直接责任人

员给予处分。这是有关行政责任的规

定,这里所指的金融行政管理部门是指中国人民银行。根据中国人民银行颁布的有关规定,该等

行政处罚主要有罚款、警告、通报批评、停止使用或办理有关票据结算以及对责任人给予行政

处罚。

关于民事责任,依照《票据法》第一百零五条第二款之规定,票据的付款人故意压票、拖延支付,

给持票人造成损失的,依法承担赔偿责任。该等赔偿责任参照支付结算制度的有关规定执行。

第十四章工业产权法律制度

第一节 知识产权的基本理论

一、知识产权的概念和特征

(一)知识产权的概念

关于知识产权的概念,学术界存在不同的认识和理解,归纳起来,主要有两种观点:一种观点认为,

知识产权的客体是人们的智力性创造成果,知识产权是人们基于这种智力的创造成果依法享有的

权利;另一种观点认为,知识产权包括创造性成果权与识别性标志权,知识产权是人们基于创造性

智力成果依法享有的权利和对生产经营活动中的标记依法享有的权利的总称。按照第一种观点

的含义,生产经营活动中的标记,如商标、商号等亦属智力的创造性成果,故属于知识产权的权利

对象。而实际上,固然商标、商号的设计需要智力活动,但一般而言,标记设计本身的创造性成分

并不多,还不足以构成通常意义上的智力成果,有些标记如地理标记,更多的是源于地理环境与历

史渊源,不能说权利人对其付出了创造性劳动。此外,商业标志的根本价值在于其表达上的可识

别性而非其创造性,法律保护商业标志的识别性或者特定性,禁止相同相似的标记混淆视听。因

此,我们认为第二种观点比第一种观点更为全面、科学。

基于以上认识,并考虑到知识产权的权利主体并非等同于知识产品的创造者,以及知识产权权利

对象的不同特性,我们对知识产权的概念作如下表述:知识产权是指智力成果的创造人对所创造

的智力成果和工商活动的行为人对所拥有的标记依法所享有的权利的总称。

(二)知识产权的特征

知识产权是一种与物权、债权并列的独立的民事权利,其具有如下特征:

1.知识产权的无形性。知识产权的客体是智力成果或具有财产价值的标记,是一种没有形体的财

富。知识产权客体的非物质性,是知识产权的本质属性,这是其与其他有形财产所有权最根本的

区别。

2.知识产权的法定性。知识产权的法定性是指知识产权的范围和产生由法律规定。知识产权的

法定性是由无形性决定的。由于其没有形体,因此其可以同

第十四章

时为多个主体所共同占有,很难为拥有者所完全控制,因此,知识产权必须通过法律加以确认。

3.知识产权的专有性。专有性即排他性。知识产权的专有性主要体现在两个方面:一是知识产权

为权利人所独占,权利人垄断这种专有权并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何

人不得使用权利人的知识产品;二是对同一项知识产品,不允许有两个或两个以上的主体同时对

同一属性的知识产品享有权利。

4.知识产权的地域性。知识产权作为专有权在空间上的效力并不是无限的,而要受到地域的限制

,其效力仅限于本国境内。按照一国法律获得承认和保护的知识产权,只能在该国发生法律效力

。

5.知识产权的时间性。知识产权作为一种民事权利,有时间上的限制。知识产权只在法律规定的

期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,而其客体就会成为整个社

会的共同财富,为全人类所共同使用。

二、知识产权的范围和分类

(一)知识产权的范围

关于知识产权的范围,学术界和立法实践历来有不同的理解。根据我国《民法通则》的规定,知

识产权包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。而根据 1967年签订

的《建立世界知识产权组织公约》的有关规定,知识产权的范围则包括:关于文学、艺术和科学

作品的权利 (即著作权);关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利 (即邻接权);关

于人类在一切领域的发明的权利 (即发明专利权及科技奖励意义上的发明权);关于科学发现的

权利 (即发现权);关于工业品外观设计的权利 (即外观设计专利权或外观设计权);关于商标、

服务标志、厂商名称和标志的权利 (即商标权、商号权);关于制止不正当竞争的权利 (即反不

正当竞争权),以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。此外,作

为 WTO规则重要组成部分的《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权范围也作了明确的规定,

其界定为:著作权及其相关权利 (即邻接权)、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利

权、集成电路布图设计权、未公开信息的保护权 (即商业秘密权)。

由于我国已经于 1980年 6月加入世界知识产权组织,因此,理论上普遍认为,我国认可该组织确

定的知识产权范围。同时,我国也已经于 2001年加入 WTO,这表明,我国也认可 WTO规则对知识

产权范围的界定。但是,对知识产权的保护实际上取决于各国对知识产权的立法和执法水平。

(二)知识产权的分类

根据不同的划分标准,对知识产权有不同的分类。

以权利发生的领域为划分依据,知识产权可分为工业产权与著作权。这种划分方式与《保护工业

产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》这两个最早的国际公约有很大关系,《保护

工业产权巴黎公约》是世界上第一个规范专利权与商标权的国际公约,专利权与商标权被统称为

工业产权,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是最早规范著作权的国际公约。

以权利价值的来源为划分依据,知识产权可分为创造性成果权与识别性标志权。创造性成果权包

括发明专利权、实用新型专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权、工业品外观设计权、

著作权和邻接权、计算机软件权、商业秘密权等。识别性标志权包括商标权、商号权、地理标

记权等。

此外,依知识产权的内容是人身性的还是财产性的,可分为人身性知识产权 (如著作权中的署名

权)与财产性知识产权 (如专利权);依知识产权的存续有无期限,可分为有期限的知识产权 (如

专利权)与无期限的知识产权 (如商业秘密权)等。

三、知识产权法的概念和调整对象

(一)知识产权法的概念

知识产权法,是指调整在创造、利用智力成果和商业标记过程中所产生的各种权利义务关系的法

律规范的总称。

我国没有专门就知识产权制定统一的法律,而是在《民法通则》规定的总的指导原则下,根据知

识产权的不同类型制定了不同的单项法律、法规以及规章,这些法律、法规和规章共同构成了我

国知识产权的法律体系。

(二)知识产权法的调整对象

知识产权法的调整对象包括以下四个方面: (1)因智力成果的创造与知识产权的授予而引起的社

会关系。如,发明人完成一项发明之后,欲取得专利权,就必须向国家有关机构提出申请从而最终

获得专利权。知识产权法在这一过程中调整发生在发明人之间、发明人与申请人之间、申请人

与审批机构之间的社会关系,主要解决权利的产生与归属问题。 (2)智力成果的利用和交换而引

起的社会关系。这种关系是发生在智力成果的权利人与被许可人、转让人与受让人之间的横向

关系,主要表现为智力成果的许可使用与转让等。 (3)因知识产权受到侵害和救济而引起的社会

关系。这种关系主要产生在知识产权权利人与侵权人之间,主要表现为损害赔偿关系。 (4)因知

识产权的管理而产生的社会关系。设立专门的知识产权管理机构对知识产权进行管理,包括引导

权利人正确行使权利,履行义务,对相关纠纷进行行政调解,对违法行为加以处罚。这种知识产权

管理关系,可以发生在一切与知识产权有关的民事主体与国家管理知识产权的行政主体之间。

四、我国知识产权立法概况

自改革开放以来,我国十分重视知识产权的立法工作。特别是我国加入 WTO以后,立法部门根据

我国加入 WTO的有关承诺,对知识产权的有关法律、法规以及规章进行了修订和完善。至今为止

,我国已经初步建立起了一套完整的知识产权法律制度。

1986年 4月全国人民代表大会审议通过的《民法通则》第五章第三节对知

识产权作了专节规定。 1982年 8月全国人民代表大会常务委员会审议通过了《中华人民共和国

商标法》(以下简称《商标法》),该法分别于 1993年 2月和 2001年 10月作了两次修正; 1984

年 3月全国人民代表大会常务委员会审议通过了《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法

》),该法分别于 1992年 9月、 2000年 8月和 2008年 12月作了三次修正; 1990年 9月全国人

民代表大会常务委员会审议通过了《中华人民共和国著作权法》,该法于 2001年 10月作了进一

步修正。根据上述法律,国务院分别制定并修改了相关的实施条例或细则,并制定了一系列的相

关配套的法规,如《中华人民共和国商标法实施条例》、《中华人民共和国专利法实施细则》、

《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国植物新

品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等。

此外,我国还加入了一系列的有关保护知识产权方面的国际公约,如《建立世界知识产权组织公

约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德

里协定》、《关于集成电路知识产权保护条约》、《保护录音制品公约》、《专利合作条约》

、《世界版权公约》等,我国将遵守上述公约、协定的规定。同时,我国加入 WTO之后,也将遵守

WTO有关知识产权保护的协议。

五、本章的内容

鉴于本书作为注册会计师考试辅导教材,根据财政部注册会计师考试委员会颁发的 2010年度经

济法考试大纲的要求,本章仅介绍知识产权法律制度中的工业产权法律制度的内容,即专利法律

制度和商标法律制度。

第二节 专利法律制度

一、专利制度的基本理论

(一)专利权的概念

专利权,是指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有权利。它是国家专利行政部门

授予发明人或申请人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权,是对发明

创造的独占的排他权。

作为知识产权之一的专利权,具有知识产权所具有的各项特征。

(二)专利法的概念和调整对象

1.专利法的概念

专利法是指调整因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系的法律规范的总称。

专利法有广义和狭义之分。狭义的专利法仅指全国人民代表大会常务委员会通过的《专利法》

。广义的专利法除《专利法》外,还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于专利的法律规范

,如《专利法实施细则》、《专利代理条例》、《专利行政执法办法》等。我国参加缔结的有关

专利权国际保护方面的条约、协定,经批准公布具有国内法效力的,也属于广义的专利法的范畴

。

2.专利法的调整对象

专利法的调整对象是指因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系。具体包括以

下内容:

(1)因确认发明创造的归属而发生的社会关系。发明创造专利申请权的归属,直接关系到专利权的归

属,因此,对专利申请权的确认是一个重要而复杂的法律问题。一般情况下,只有享有专利申请权

的公民、法人或者其他组织,才能就其发明创造申请专利,从而获得专利权。

(2)因授予发明创造专利权而发生的社会关系。一项发明创造能否获得专利权以及如何取得专利权,

涉及许多方面的关系,如发明人或设计人与专利申请人之间的关系、专利申请人与专利行政部门

之间的关系、专利申请人与公众之间的关系等,都属于专利法的调整范围。

(3)因发明创造专利的实施、转让或者许可实施而发生的社会关系。一项发明创造被批准为专利并

产生专利权后,专利权人总希望通过各种途径将其专利付诸实施或者进行转让,使之转化为生产

力,并获得利润,由此而产生的社会关系,属于专利法调整的对象。

(4)因发明创造专利权的保护而发生的社会关系。专利权人对其专利依法享有独占权,并有权禁

止他人未经许可而以营利为目的实施其专利。一旦发生侵权行为,便在专利权人与侵权行为人之

间、专利权人与专利行政部门或者人民法院之间发生各种社会关系,这些社会关系也是专利法的

调整对象。

二、专利权的主体

专利权的主体是指具体参加特定的专利权法律关系并享有专利权的人。根据《专利法》的规定,

发明人或者设计人、职务发明创造的单位、外国人和外国企业或者外国其他组织都可以成为专

利权的主体。

(一)发明人或者设计人

《专利法》所称发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成

发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助

工作的人,不是发明人或者设计人。发明人或者设计人一般具有以下特征:

1.发明人或者设计人为自然人。发明创造是人类脑力劳动的成果,是智慧的结晶,发明创造必须

依靠人的大脑才得以完成,因此,发明人或者设计人只能是自然人。

2.发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制。由于发明创造行为是一种事实行为,不

是法律行为,因此,不论从事发明创造的人作为法律上的主体是否具备完全行为能力,只要其完成

了发明创造,都可以被认定为发明人或者设计人。

3.发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。发明人或者设计人

必须参与了发明创造活动,存在现实的智力投入,且其智力投入对发明创造的创造性实质特点的

获得起了不可或缺的作用。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利

用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,都不应认定为发明人或者设计人。

与发明人或者设计人相关的一个概念是专利申请人。专利申请人是指有资格就发明创造向专利

行政部门申请专利的人或者是已经向专利行政部门提出专利申请的自然人或法人。专利申请人

可以是发明人、设计人,也可以不是发明人、设计人。因为,专利申请人只要对符合专利法规定

的发明创造具有合法所有权即可,故职务发明创造的单位、发明创造的受让人、发明人或者设计

人的合法继承人,都可以成为专利申请人。

发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产

品或者该产品的包装上标明专利标识。

(二)职务发明创造的单位

职务发明创造是指发明人或者设计人执行本单位的任务,或者主要是利用本单位的物质技术条件

所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的,为非职务发明创造。

根据《专利法》及其实施细则的规定,发明人或者设计人作出的发明创造,凡符合下列条件之一

的,均属于职务发明创造:

1.在本职工作中作出的发明创造。这里所称本职工作,是指发明人或者设计人的职务范围,即工

作责任的范围,而不是指单位的业务范围,也不是指个人所学专业的业务范围。

2.履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。这里所称本单位,包括临时工作单

位。这里所称本单位交付的任务,是指本职工作之外的任务,主要是工作人员根据单位领导的要

求承担的短期或临时的任务,属于领导一般性的同意或赞成不能作为本单位交付的任务。

3.退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作

或者原单位分配的任务有关的发明创造。

4.主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。这里所称本单位的物质技术条件,是指本单

位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

对于职务发明创造,申请专利的权利属于该单位,申请被批准后,该单位为专利权人。对于非职务

发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人,申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权

人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请

专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所

完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申

请被批准后,申请的单位或者个人为专利权

人。

(三)外国人、外国企业或者外国其他组织

外国人、外国企业或者外国其他组织在我国申请和取得专利权,依照有关规定,应按照以下情况

办理:

1.在中国有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,根据

《保护工业产权巴黎公约》的规定和国际惯例,享有与我国国民同等的待遇。

2.在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依

照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据《专利法》的

规定处理。

3.在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办

理其他专利事务的,应当委托依法设立的专利代理机构办理。

三、专利权的客体

专利权的客体,也称专利法保护的对象,是指可以获得专利法保护的发明创造。我国《专利法》

规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

(一)发明

1.发明的概念和特征

发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

发明具有如下两个特征: (1)发明是利用自然规律而进行的创造。自然规律是脱离人的思维而独

立存在的客观事物,发明则是在利用自然规律的基础上进行的一种创造。发明与发现不同,发现

是对自然规律本身的新的认识,并不是利用,因此发现不能称为发明。 (2)发明是具体的技术方

案。发明应能够解决特定的技术难题,必须产生一定的技术效果,具有一定的实用性。

2.发明的分类

发明一般分为产品发明和方法发明两类。产品发明是指人们通过研究开发出来的关于各种新产

品、新材料、新物质等的技术方案,如电子计算机、超导材料等。方法发明是指人们为制造产品

或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案,如汉字

输入方法、无铅汽油的提炼方

法等。《专利法》将发明分为产品发明和方法发明两类具有如下法律意义: (1)在专利申请过程

中,不同的发明所提交的专利申请文件有所不同,其撰写内容也有所不同。 (2)在取得专利权后,

因发明种类不同,专利权人行使权利的方式不同,专利权的效力范围也不同。对产品专利来说,产

品发明专利权仅及于其产品本身;对方法专利来说,方法发明专利权不仅及于其方法本身,而且及

于用该方法直接获得的产品。 (3)在专利侵权诉讼中,因发明的种类不同而导致其举证责任不同

。一般情况下,产品发明专利被侵权后,诉讼中的举证责任在原告一

方;新产品的制造方法发明专利权被授予后,诉讼中的举证责任在被告一方。如《专利法》第六

十一条规定:专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应

当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

(二)实用新型

1.实用新型的概念和特征

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

实用新型具有如下特征: (1)实用新型是一种新的技术方案。实用新型实质上是一种技术方案,

也是发明的一部分。 (2)实用新型仅限于产品,不包括方法。 (3)实用新型要求产品必须是具有

固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料,不属于实用新型

的产品范围。

2.实用新型与发明的区别

实用新型与发明虽然同属于专利法保护的发明创造,两者又都是一种新的技术方案,但两者也存

在许多区别: (1)两者保护的范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明既可以是

产品,也可以是方法;实用新型仅限于产品,不包括方法。发明的产品没有任何特殊要求;实用新

型的产品要求具有固定的形状或构造。 (2)两者对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高

于实用新型专利。《专利法》规定,发明专利的创造性是指与现有技术相比,具有突出的实质性

特点和显著的进步;实用新型专利的创造性是指与现有技术相比,具有实质性特点和进步。 (3)

两者的审查程序不同。发明专利既要对发明专利申请进行形式审查,还要对发明专利的内容进行

实质审查;实用新型专利采用形式审查制度,即只审查形式内容而不审查实质内容。 (4)两者的

保护期限不同。《专利法》规定,发明专利权的保护期限为 20年;而实用新型专利的保护期限为

10年。

( 三)外观设计外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结

合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计具有如下特征: (1)外观设计必须与产

品相结合。外观设计是产品的外观设计,外观设计必须以产品的外表为依托,构成产品与设计的

组合。

(2)外观设计必须能在产业上应用。外观设计必须能够用于生产经营目的的制造或生产。如果设

计不能用工业的方法复制出来,或者达不到批量生产的要求,就不是专利法意义上的外观设计。

(3)外观设计富有美感。外观设计包含的是美术思想,即解决产品的视觉效果问题,而不是技术思

想。这一点与实用新型相区别。

四、授予专利权的条件

(一)授予专利权的发明和实用新型应当符合的条件

《专利法》规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

1.新颖性

(1)新颖性的概念。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术,也没有任何单位或者个人

就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以

后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

(2)新颖性的判断标准。淤现有技术。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。于

公开。包括公开的方式、公开的地域标准、公开的时间标准,这三项构成

了新颖性判断标准的重要内容。

第一,公开的方式。公开的方式有三种:一是出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出

版物上予以描述。这里的出版物是指以书面形式描述并公开出版和发行的有形物,它可以是印刷

品、胶片、磁带、电子出版物等。二是使用公开。使用公开是指由于使用将发明或实用新型的

技术内容公开,公众可以从技术的应用中得知其技术内容。使用公开包括产品的制造、使用、销

售、公开演示、展览等。三是其他方式的公开,包括口头公开、广播公开等。但如果是以其他方

式公开,要求公开的内容完整、清楚,公众能够根据其公开的内容实现发明或实用新型。

第二,公开的地域标准。关于公开的地域标准,目前有三种标准:一是世界性标准,即凡是在世界

任何一个地方公开过的技术,都不具备新颖性。二是本国标准,即凡是在本国公开过的技术,都不

具备新颖性。三是混合标准,即关于出版物的公开采用世界性的标准,而其他方式的公开,采用本

国标准。从我国《专利法》的规定看,我国采用的是世界性标准。

第三,公开的时间标准。关于公开的时间标准,目前有两种标准:一是以发明日为标准,即只要在

发明创造完成时该发明创造是新的,就具有新颖性。二是以申请日为标准,即发明创造在申请日

时是新的便具有新颖性。从我国《专利法》的规定看,我国采取的是申请日的时间标准,即以国

务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

盂抵触申请。所谓抵触申请是指由于在先申请的存在,使得在后申请的同一发明创造不具备新颖

性。如果出现抵触申请,必须把后申请的发明创造的技术内容与先申请的发明创造的技术内容进

行比较,只要后申请的内容在先申请的内容中已经有所披露,则后申请不能获得专利权。需要指

出的是,如果先申请在被公布以前撤回、放弃或者被视为撤回或者被驳回,则不能构成抵触申请

。

(3)丧失新颖性的例外。丧失新颖性的例外是指在某些特殊情况下,尽管申请专利的发明或者实

用新型在申请日或者优先权日前公开,但在一定期限内提出专利申请的,则不丧失新颖性。

《专利法》规定,申请专利的发明创造在申请日以前 6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性

:淤在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;于在规定的学术会议或者技术会议上

首次发表的;盂他人未经申请人同意泄露其内容的。这里所称中国政府承认的国际展览会,是指

国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会;所称学术会议或者技术会议,是指国务院有关主

管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。申请专利的发明创造有上述第

淤项或者第于项所列情形的,申请人应当在提出专利申请时声明,并自申请日起 2个月内提交有

关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表,以及

展出或者发表日期的证明文件。

2.创造性

创造性是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质

性特点和进步。

创造性的衡量标准可以从该发明或者实用新型是否存在 “实质性特点”和 “进步”而得到判

断。

所谓实质性特点是指发明创造具有一个或几个技术特征,与现有技术相比有本质的区别。因此,

凡是发明创造所属技术领域的普通技术人员都不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全

部必要技术特征的,都应认为具有实质性特点。在评定一项发明创造是否具有实质性特点时,不

仅要考虑技术方案本身的内容,还要考虑它的目的和效果,并把它们作为一个整体来理解。

所谓进步是指与现有技术相比有所发展和前进。如克服了现有技术存在的缺点和不足,或者具有

新的优点或效果,或者代表了某种新的技术趋势。

3.实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效

果。实用性一般具备三个条件: (1)具有可实施性。即发明创造必须能够解决技术问题,并且能

够在产业中应用,能够制造或者使用。 (2)具有再现性。即所属技术领域的技术人员根据公开的

技术内容,能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。 (3)具有有益性。即发

明创造能够在经济、技术和社会等领域产生积极和有益的效果。

(二)授予专利权的外观设计应当符合的条件

《专利法》规定,授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计,也没有任何单位或者个人就同样

的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文

件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授

予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。上述所称现有设计,

是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

由于外观设计是产品的一种新设计,是产品外在的东西,其本身并不涉及技术上的创造,因此,对

于外观设计授予专利权的条件更多地体现在与同类产品相比是否具有新颖性。根据我国法律的

规定,外观设计的新颖性在判断标准上与发明、实用新型的新颖性基本相同。

(三)不授予专利权的项目

《专利法》规定,对下列各项,不授予专利权:

1.科学发现。科学发现是指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的

规律、性质和现象等的认识。与发明创造相比,两者存在本质区别,科学发现指对前所未知的自

然规律的认识,而发明创造则是前所未有的东西。

2.智力活动的规则和方法。智力活动的规则和方法是指人们进行推理、分析、判断、记忆等思

维活动的规则和方法。如体育竞赛规则、游戏规则、计算方法、生产管理方法等。虽然智力活

动的规则和方法本身不能被授予专利权,但进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则

和方法而设计制造的仪器、用具等,如果具备专利条件,可以被授予专利权。

3.疾病的诊断和治疗方法。由于疾病的诊断和治疗方法不能用工业的方法制造和使用,因此不适

用于专利法进行保护。但是对于血液、毛发、尿样等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾

病的诊断和治疗方法,因此如果具备专利条件,可以授予专利权。另外,对于用于诊断或者治疗疾

病的仪器、设备或者器械等,如果具备专利条件,可以被授予专利权。

4.动物和植物品种,不包括动物和植物品种的生产方法。动物和植物品种分为天然生长和人工培

养两种。天然生长的动、植物品种不是人类智力活动的发明创造,因此不能被授予专利权。人类

培养的动、植物品种,虽然是人类智力活动的成果,但其不是用工业的方法进行制造、生产出来

的,而是通过动、植物母体培养出来的,有其自身的发生和成长规律,套用产品发明的模式保护不

太合适,因此我国专利法明确对动、植物品种不授予专利权。但是对动、植物品种的生产方法,

可以依照专利法的规定授予专利权。

5.用原子核变换方法获得的物质。原子核变换方法获得的物质,关系国防和国家重大利益,也涉

及科研和公共生活的各个方面,不宜为人垄断,因此不授予专利权。

6.对平面印刷品的图案、色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设

计。此外,我国《专利法》还规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予

专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创

造,不授予专利权。对专用于伪造货币的方法或者工具的发明创造不得授予专利权等。若发明创

造本身的目的并不违法,但其实施可能破坏社会公德或者妨害公共利益,如万能钥匙等,这样的发

明创造也不能被授予专利权。

五、专利权的取得、行使和转让

(一)专利权的取得

1.专利的申请

(1)专利申请的原则。

淤先申请原则。先申请原则是指在两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的情况下,

对先提出申请的申请人授予专利权。《专利法》规定,两个

以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准

是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到专

利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。

于单一性原则。单一性原则是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请,即 “一

申请一发明”原则。专利申请应当符合专利法有关单一性的规定。就发明或者实用新型的专利

申请而言,一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明

构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。但该两项以上的发明或者实用新

型应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征

是指每一项发明或者实用新型作为整体对现有技术作出贡献的技术特征。就外观设计的专利申

请而言,一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计,或

者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。将

同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的,对该产品的其他设计应当与简要说明中指定

的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过 10项。同一类别并且成套

出售或者使用的产品的两项以上外观设计,是指各产品属于分类表中同一大类,习惯上同时出售

或者同时使用,而且各产品的外观设计具有相同的设计构

思。《专利法》规定,同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发

明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明

放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利

权。同一申请人在同日 (指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,

应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利,未作说明的,依照上述专利法关于

同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处

理。盂优先权原则。优先权原则是指将专利申请人首次提出专利申请的日期,视为后来一定期限

内专利申请人就相同主题在他国或本国提出专利申请的日期。专利申请人依法享有的这种权利

称为优先权,享有优先权的首次申请日称为优先权

日。优先权包括外国优先权和本国优先权。外国优先权是指,申请人自发明或者实用新型在外国

第一次提出专利申请之日起 12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6个

月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际

条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。本国优先权是指,申请人自发明或者实

用新型在中国第一次提出专利申请之日起 12个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出

专利申请的,可以享有优先权。申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在 3

个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副

本的,视为未要求优先权。

申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权,要求多项优先权的,该申请的优先权期

限从最早的优先权日起计算。申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同

主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实

用新型或者发明专利申请。但是,提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为

要求本国优先权的基础:淤已经要求外国优先权或者本国优先权的;于已经被授予专利权的;盂属

于按照规定提出的分案申请的。申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即

视为撤回。

(2)专利申请的提出、修改和撤回。

淤专利申请的提出。专利权不能自动取得,申请人必须履行《专利法》规定的专利申请手续,向

国务院专利行政部门提交必要的申请文件。以书面形式申请专利的,应当向国务院专利行政部门

提交申请文件一式两份。以国务院专利行政部门规定的其他形式申请专利的,应当符合规定的要

求。申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事务的,应当同时

提交委托书,写明委托权限。申请人有 2人以上且未委托专利代理机构的,除请求书中另有声明

的外,以请求书中指明的第一申请人为代表人。

根据《专利法》的规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权

利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名

称、地址,以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术

领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型

的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗

传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;

申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。这里所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或

者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料;所称依赖遗传资源完成的发明创

造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。申请外观设计专利的,应当提交请求书、

该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。外观设计的简要说明应当写

明外观设计产品的名称、用途和外观设计的设计要点,并指定一幅最能表明设计要点的图片或者

照片。省略视图或者请求保护色彩的,应当在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计

提出一件外观设计专利申请的,应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。简要说明不得使

用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显

示要求专利保护的产品的外观设计。

国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日

为申请日。邮戳日不清晰的,除当事人能够提出证明外,以国务院专利行政部门收到日为申请日

。

于专利申请的修改。专利申请的修改,可以由申请人自己主动提出修改,也可以根据国务院专利

行政部门的要求进行修改。对于申请人自己主动提出修改

的,由申请人自行修改,但修改时要遵守以下规定:对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超

出原说明书和权利要求书记载的范围;对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片

表示的范围。对于根据国务院专利行政部门的要求进行修改的,申请人应当在指定的期限内修改

申请,逾期不修改的,应视为撤回;经修改后仍不符合《专利法》规定的,国务院专利行政部门应

当予以驳回。

盂专利申请的撤回。申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。申请人撤回其专利

申请的,应当向国务院专利行政部门提出书面的撤回申请,写明发明创造的名称、申请号和申请

日。专利申请被撤回后,该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出

的,在撤回之后,申请人可以重新提出申请,其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果

撤回是在专利公开以后提出的,则该发明创造已丧失新颖性,任何人就此发明创造提出申请都会

被驳回。

2.专利申请的审查批准

(1)发明专利申请的审查批准。

淤初步审查。国务院专利行政部门收到发明专利申请后,应当进行初步审查。初步审查主要包括

以下内容:专利申请是否具备《专利法》规定的申请文件和其他必要的文件,以及这些文件是否

符合规定的格式;发明专利申请是否明显属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明

创造;发明专利申请是否明显属于不授予专利权的项目;专利申请人是否符合申请人主体资格;专

利申请是否明显不符合申请主题单一性原则;专利申请文件的修改是否符合要求;申请发明专利

是否合适;专利申请文件尤其是说明书和权利要求书的撰写是否符合《专利法》规定的格式和内

容,等等。

于申请公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合《专利法》规定要求的,

自申请日起满 18个月,即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申

请。自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止,任何人均可以对不符合《专利法》规

定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见,并说明理由。

盂实质审查。实质审查是国务院专利行政部门根据申请人的请求,对发明的新颖性、创造性、实

用性等实质性条件进行的审查。

发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进

入实质审查阶段通知书之日起的 3个月内,可以对发明专利申请主动提出修改。实用新型或者外

观设计专利申请人自申请日起 2个月内,可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。

申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的,应当针

对通知书指出的缺陷进行修改。国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号

的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的,应当通知申请人。

发明专利申请自申请日起 3年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申

请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。国务院专利

行政部门认为必要时,可以自行对发明专利申请进行实质审查。发明专利的申请人请求实质审查

的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的,国

务院专利行政部门可以要求申请人在指定的期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者

审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的,该申请即被视为撤回。

榆授权决定。国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合《专利法》规定

的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期

不答复的,该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利

行政部门仍然认为不符合《专利法》规定的,应当予以驳回。发明专利申请经实质审查没有发现

驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登

记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

(2)实用新型和外观设计专利申请的审查批准。国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专

利申请后,只进行初步审查,不进行申请公开和实质审查程序。

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予

实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用

新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

授予实用新型或者外观设计专利权的决定公告后,专利权人或者利害关系人可以请求国务院专利

行政部门作出专利权评价报告。请求作出专利权评价报告的,应当提交专利权评价报告请求书,

写明专利号。每项请求应当限于一项专利权。专利权评价报告请求书不符合规定的,国务院专利

行政部门应当通知请求人在指定期限内补正;请求人期满未补正的,视为未提出请求。国务院专

利行政部门应当自收到专利权评价报告请求书后 2个月内作出专利权评价报告。对同一项实用

新型或者外观设计专利权,有多个请求人请求作出专利权评价报告的,国务院专利行政部门仅作

出一份专利权评价报告。任何单位或者个人可以查阅或者复制该专利权评价报告。

(3)专利的复审。

国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定

不服的,可以自收到通知之日起 3个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,

作出复审决定,并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收

到通知之日起 3个月内向人民法院起诉。

此外,《专利法》规定,任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,

应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。违反规定向外国申请专利的发明或者实用新

型,在中国申请专利的,不授予专利权。

(二)专利权的行使任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向

专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单

独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在

共有人之间分配。除上述情形外,行使共有的专利申请权或者专利权,应当取得全体共有人的同

意。

被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定符合《专

利法》规定的奖励、报酬的方式和数额。企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬,

按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定,

也未在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的奖励的方式和数额的,应当自专利权

公告之日起 3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于 3000元;一

项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于 1000元。由于发明人或者设计人的建议被

其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的单位应当从优发给奖金。被授予专利权的单

位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的报酬的

方式和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新

型专利的营业利润中提取不低于 2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于 0.

2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬;被

授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于 10%

,作为报酬给予发明人或者设计人。

(三)专利权的转让

专利权的转让,是指专利权人将专利申请权和专利权转让给他人的行为。

《专利法》规定,专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外

国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让

专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专

利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

除依照上述规定转让专利权外,专利权因其他事由发生转移的,当事人应当凭有关证明文件或者

法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。专利权人与他人订立的专利实施许可合

同,应当自合同生效之日起 3个月内向国务院专利行政部门备案。以专利权出质的,由出质人和

质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。

六、专利权的终止和无效

(一)专利权的终止

专利权的终止,是指专利权因期限届满或者其他原因在期限届满前失去法律效力。专利权终止后

,被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富,任何单位和个人都可以无偿使用。

根据《专利法》的规定,有下列情形之一的,专利权终止: (1)专利权的期限届满; (2)没有按照

规定缴纳年费的; (3)专利权人以书面声明放弃其专利的; (4)专利权人死亡,无继承人或受遗赠

人的。

专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

(二)专利权的无效

1.专利权无效的概念和理由

专利权无效是指已经取得的专利权因不符合《专利法》的规定,根据有关单位或个人的请求,经

专利复审委员会审核后被宣告无效。

宣告专利权无效的理由,具体包括:授予专利权的发明创造不符合《专利法》规定的授予专利权

的实质性条件;授予专利权的发明创造不符合《专利法》规定的关于专利申请文件的撰写要求或

专利申请文件修改范围的规定;授予专利权的发明创造不属于《专利法》规定的发明、实用新型

和外观设计;授予专利权的发明创造不符合先申请原则和单一性原则;授予专利权的发明创造属

于《专利法》规定的不授予专利权的项目,或者属于依照《专利法》关于申请在先取得专利权的

规定而不能取得专利权的项目,等等。

2.专利权宣告无效的程序

请求宣告专利权无效的单位或个人,应当向专利复审委员会提出请求书,并说明理由。专利复审

委员会收到请求宣告专利权无效的请求书后,应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权

人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权

无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起 3个月内向人民法院起诉。人民法院

应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

3.专利权宣告无效的法律效力

根据《专利法》的规定,专利权宣告无效的法律效力具体体现为: (1)宣告无效的专利权视为自

始即不存在。 (2)宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利

侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实

施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当

给予赔偿。 (3)依照上述规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费,明显违反公

平原则的,应当全部或者部分返还。

七、专利实施的强制许可

专利实施的强制许可,是指国务院专利行政部门依照法定条件和程序颁布的实施专利的一种强制

性许可方式。申请人获得这种许可后,不必经专利权人的同意,就可以实施专利。

根据《专利法》的规定,有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者

个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可: (1)专利权人自专利权被授

予之日起满 3年,且自提出专利申请之日起满 4年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的; (2)专利权人行使专利权的行为被依

法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。依照上述第 (1)项规定申

请强制许可的单位或者个人应当提供证据,证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利,

但未能在合理的时间内获得许可。

此外,根据《专利法》的规定,可以给予专利实施强制许可的情况还有以下几种: (1)在国家出现

紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专

利或者实用新型专利的强制许可。

(2)为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符

合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 (3)一项取得专利权

的发明或者实用新型比前一已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术

进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人

的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的

情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型

的强制许可。依照上述第 (3)项规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据,证明其曾以合

理的条件请求专利权人许可其实施专利,但未能在合理的时间内获得许可。

强制许可涉及的发明创造为半导体技术的,其实施限于公共利益的目的和为消除或者减少专利权

人行使专利权的垄断行为对竞争产生的不利影响的情形。

请求给予强制许可的,应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书,说明理由并附具有关证

明文件。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人,专利权人应当在国务

院专利行政部门指定的期限内陈述意见;期满未答复的,不影响国务院专利行政部门作出决定。

国务院专利行政部门在作出驳回强制许可请求的决定或者给予强制许可的决定前,应当通知请求

人和专利权人拟作出的决定及其理由。国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定,应

当及时通知专利权人,并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定,应当根据强制许可的理由

规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利

权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。

取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。取得实施强制

许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际

条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院

专利行政部门裁决。

专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可

的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通

知之日起 3个月内向人民法院起诉。

八、专利权的保护

(一)专利权的期限

专利权的期限,又称专利保护期。根据《专利法》的规定,发明专利权的期限为 20年,实用新型

专利权和外观设计专利权的期限为 10年,均自申请日起计算。

(二)专利权的保护范围

专利权的保护范围,是指专利权效力所及的发明创造的技术特征和技术幅度。因此,专利权的范

围即是专利权的保护范围。

根据《专利法》的规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书

及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的

该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据 2001年 6月 19日最高人民法院审判委员会第 1180次会议通过的《关于审理专利纠纷案件

适用法律问题的若干规定》的规定,专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术

特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与

所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的

普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。

(三)侵害专利权的行为

根据《专利法》的规定,侵害专利权的行为主要包括以下几种:

1.未经专利权人许可,实施其专利的行为。包括: (1)未经专利权人许可,为生产经营目的制造、

使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进

口依照该专利方法直接获得的产品;

(2)未经专利权人许可,为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品,等等。

2.假冒专利的行为。包括: (1)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被

宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包

装上标注他人的专利号; (2)销售第

(1)项所述产品; (3)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将

专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是

专利技术或者专利设计;

(4)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件; (5)其他使公众混淆,将未被授予专利权

的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照

专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后许诺销售、销售该产品的

,不属于假冒专利行为。

3.以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。包括:

(1)制造或者销售标有专利标志的非专利产品; (2)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产

品上标注专利标记; (3)在广告或者其他宣传材料中将

非专利技术称为专利技术; (4)在合同中将非专利技术称为专利技术; (5)伪造或者变造专利证

书、专利文件或者专利申请文件,等等。

4.侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请

权以及其他权益的行为。

根据《专利法》的规定,有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使

用、许诺销售、销售、进口该产品的;

(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅

在原有范围内继续制造、使用的;

(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加

的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的;

(5)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利

医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

(四)侵害专利权行为的法律责任

侵害专利权行为的法律责任包括:民事责任、行政责任和刑事责任。

1.民事责任。民事责任主要包括:停止侵害,赔偿损失,消除影响,恢复名誉等。其中,根据《专利

法》的规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以

确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确

定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支

付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可

以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予 1万元以上 100万元以下的赔偿

。

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权

产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。

2.行政责任。行政责任主要包括: (1)对未经专利权人许可实施其专利的行为,管理专利工作的

部门认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为。 (2)假冒专利的,除依法承担民

事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得 4倍以下

的罚款;没有违法所得的,可以处 20万元以下的罚款。销售不知道是假冒专利的产品,并且能够

证明该产品合法来源的,由管理专利工作的部门责令停止销售,但免除罚款的处罚。 (3)管理专

利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查

与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违

法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据

证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。 (4)违反规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由

所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 (5)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利

申请权和《专利法》规定的其他权益的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分,等等。

3.刑事责任。刑事责任只限于假冒他人专利且情节严重的情形。《刑法》第二百一十六条规定,

假冒他人专利,情节严重的,处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。根据 2004年 11

月 2日最高人民法院审判委员会第 1331次会议、 2004年 11月 11日最高人民检察院第十届检

察委员会第 28次会议通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

的规定,假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十六条规定的 “情节严重

“,应当以假冒专利罪判处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金: (1)非法经营数额在 20万元以上或者违法所得数额在 10万元以上的;

(2)给专利权人造成直接经济损失 50万元以上的; (3)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在

10万元以上或者违法所得数额在 5万元以上的; (4)其他情节严重的情形。

(五)侵害专利权案件的处理

未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者

协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处

理。当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的,由被请求人所在地或者侵权行为地的管

理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷,当事人可以向其

中一个管理专利工作的部门提出请求;当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请

求的,由最先受理的管理专利工作的部门管辖。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的,由其

共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖;无共同上级人民政府管理专利工作的部门的

,由国务院专利行政部门指定管辖。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令

侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起 15日内依照《中华人民共

和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部

门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专

利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民

法院起诉。

在处理专利侵权纠纷中,如果专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的

单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。如果专利侵权纠纷涉及实用新

型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系

人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专

利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证

明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。

(六)诉前救济措施及诉讼时效 1.诉前救济措施。根据《专利法》的规定,专利权人或者利害关

系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使

法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申

请人提出申请时,应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起 48

小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以延长 48小时。裁定责令停止有关行为的,应当立

即执行。当事人对裁定不服的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民

法院采取责令停止有关行为的措施之日起 15日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。申请有

错误的,申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

为了制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人

可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保;申

请人不提供担保的,驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起 48小时内作出裁定;裁定采取保

全措施的,应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起 15日内不起诉的,人民法院应

当解除该

措施。

2.专利侵权诉讼时效。根据《专利法》的规定,侵犯专利权的诉讼时效为 2年,自专利权

人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予

前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为 2年,自专利权人得

知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者

应当得知的,自专利权授予之日起计算。

权利人超过 2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当

判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推 2年计算

。

第三节 商标法律制度

一、商标制度的基本理论

(一)商标的概念和特征

商标是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,使用于一定

的商品或者服务项目,用以区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务业经营者的显

著标记。商标具有如下特征:

1.商标主要是由文字、图形或文字与图形结合而组成的标记。商标的构成具有多样性,凡能够将

一企业的商品或者服务与另一企业的商品或者服务加以区别的任何标志或者标志的组合,均能构

成一项商标。

2.商标是使用于商品或者服务上的显著标记。商标依附于商品或者服务而存在,其使用具有商业

意义和商业价值。

3.商标是代表特定商品生产者、经销者或者服务提供者的专用符号。商标

具有识别性和表彰性功能。商标的识别性功能,使消费者能够根据各自的需要认牌购货、认牌消

费;商标的表彰性功能,代表着特定经营者的商业信誉、市场竞争能力和地位。

4.商标是附于商品表面或包装或标于与所提供的服务相关的物品上的具有显著特征的简洁符号

。商标是经过人的设计,人为地、有意识地置于商品外表或包装上的显著标记;同时商标又是一

种具有显著特征的简洁符号,便于识别,能够借以指代某一特定的经营者所经营的商品或者服务

。

(二)商标的分类

根据不同的划分标准,可以将商标分成不同的种类:

1.根据商标的结构,可将商标分为文字商标、图形商标、数字商标、三维商标以及组合商标。文

字商标是以文字为主组成的商标,如 “白玉”牙膏等。图形商标是指用图形构成的商标,如上海

老城隍庙工艺品商店就是以城隍庙的图形作为商标。数字商标是以阿拉伯数字组成的商标,如“

555”等。三维商标即立体商标,如某酒瓶的包装等。组合商标是以文字、图形、数字等组合起

来的商标,它可以是上述要素的组合,也可以是其中两个或几个要素的组合。

2.根据商标的用途,可将商标分为商品商标和服务商标。商品商标是用于生产销售的商品上的标

记。服务商标是用于服务行业,以便与其他服务行业相区别的标记。

3.根据商标的作用和功能,可将商标分为证明商标、集体商标、防御商标和联合商标。证明商标

是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于

其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质

的标志。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,

以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。防御商标是将同一商标注册于不同的商品或服务

上,构成一个防御体系,以防止他人在不同商品或服务上使用该商标给消费者造成混淆。联合商

标是指在相同或类似商品或服务上注册的与已注册商标相近似的商标。

4.根据商标在相关市场上的知名度,可将商标分为驰名商标、著名商标和知名商标。驰名商标是

指由商标局认定的在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。著名商标是指由省级工

商行政管理部门认可的,在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标。知名商标是指

由市一级工商行政管理部门认可的,在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标。

(三)商标法的概念和基本原则

1.商标法的概念

商标法是指调整商标的组成、注册、使用、管理和商标专用权的保护等的法律规范的总称。

商标法有广义和狭义之分。狭义的商标法仅指全国人民代表大会常务委员会通过的《商标法》

。广义的商标法除《商标法》外,还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于商标的法律规范

,如《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《商标代理管理办法》、《商标印制管理办法》等。我国参加缔结的有关商标权

国际保护方面的条约、协定,经批准公布具有国内法效力的,也属于广义的商标法的范畴。

2.商标法的基本原则

商标法遵循以下基本原则: (1)保护商标专用权与维护消费者利益相结合的原则。保护商标专用

权是商标法的核心和基础,同时商标法也体现了对消费者利益的保护,所以保护商标专用权与维

护消费者利益是一个相互促进、相互制约的关系。这个原则要求商标所有人必须保证商品质量,

维护商标信誉,保证消费者利益。 (2)注册取得商标专用权原则。《商标法》规定,经商标局核

准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。可见在我国要取得商标专

用权,必须首先通过商标注册。未经注册的商标,不得取得商标专用权。

(3)自愿注册原则。《商标法》规定,自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选

、经销的商品,或者对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。

因此,是否取得商标专用权由商标使用人自己决定,自愿注册。

二、商标权

(一)商标权的概念

商标权是指商标所有人对其商标拥有的独占的、排他的权利。由于我国在商标权的取得方面实

行的是注册原则,因此,商标权实际上是因商标所有人申请,经政府主管部门确认的专有权利,即

因商标注册而产生的权利。从权利的性质上看,商标权与所有权一样,属于绝对权的范围,即权利

主体对其注册商标享有完全的使用权和排他的权利。从权利的特征上看,商标权与一般知识产权

一样,具有无形性、法定性、专有性、地域性和时间性。

(二)商标权的主体

商标权的主体是指通过法定程序,在自己生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务

上享有商标专用权的人。根据《商标法》的规定,商标权的主体范围包括:自然人、法人或者其

他组织。

自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权

的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取

得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。两个以上自然人、法人或者其他组织可以共

同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。

(三)商标权的客体

商标权的客体是指经商标局核准注册的商标,即注册商标。注册商标包括商品商标、服务商标和

集体商标、证明商标。

申请注册的商标应当具备以下条件: (1)商标应当具备显著性。《商标法》规定,申请注册的商

标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标具备的这种显著

性,可以通过两种方式产生,一是商标本身具有显著性;二是通过长期的使用获得商标的显著性。

(2)商标应当符合可视性要求。《商标法》规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品

与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及

上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。由此可见,气味标志、音响标志不能成为注册商标

。

根据《商标法》的规定,下列标志不得作为商标使用: (1)同中华人民共和国的国家名称、国旗

、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建

筑物的名称、图形相同的。 (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国

政府同意的除外。

(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除

外。 (4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外。 (5)同 “红十字”、 “红新月”的名称、标志相同或者近似的。 (6)带有民族歧视性的。 (7) 夸大宣传并带有欺骗性的。 (8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 (9)县级以 上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明 商标组成部分的除外。已经注册的使用地名的商标继续有效。

下列标志不得作为商标注册: (1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。

(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。 (3)缺乏显著

特征的。上述所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。

此外,根据《商标法》的规定,以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为

获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。就相同或者类似

商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不

予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已

经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并

禁止使用。未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册

,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。商标中有商品的地理标志,而该商品

并非来源于该标志所标志的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用。但是,已经善意取得注册的

继续有效。这里所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其

他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

三、商标注册的申请和审查核准

(一)商标注册的申请

1.商标注册申请的原则

(1)申请在先原则。两个或者两个以上的申请人,先后在同一或类似商品或者服务上,以相同或类

似的商标申请注册的,商标权授予申请在先的人。申请先后的确定以申请日为准。两个或者两个

以上的申请人,在同一或类似商品或者服务上,以相同或类似的商标在同一天申请注册的,商标权授予使用在先的人。对于使用在先的

认定,由申请人自己在接到商标局通知后 30日内提交第一次使用该商标的日期的证明,同日使用

或均未使用的,由各申请人进行协商,协商不成的,由商标局裁定。

(2)优先权原则。优先权原则是商标权取得程序中一项重要原则。根据《商标法》的规定,商标注册

申请程序中优先权表现在两个方面:一是商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申

请之日起 6个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签

订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权原则,可以享有优先权。申请人依

照上述情形要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在 3个月内提交

第一次提出的商标注册申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本

的,视为未要求优先权。二是商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使

用的,自该商品展出之日起 6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。申请人依照上述情

形要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在 3个月内提交展出其商

品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件;未提出书面声明或者

逾期未提交证明文件的,视为未要求优先权。

2.商标注册申请的方法

(1)按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商品分类表是划分商品或服务类别

和进行商标注册管理的重要依据。我国 1988年 11月 1日开始采用《尼斯协定》的商品分类表

申请商标注册, 1994年加入尼斯同盟。该协定将商品和服务分为 45类,其中 34类商品、 11类

服务项目,覆盖了 1万多个商品和服务项目。

(2)商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请。

(3)注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。

(4)注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。

(5)注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提

出变更申请。

3.商标注册申请的期限

除法律法规另有规定的外,当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期,直接

递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标局或

者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。

商标注册的申请日期,以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文

件的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备或者未按照规定填写申请文件的,商标

局不予受理,书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定,但是

需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其自收到通知之日起 30日内,按照指定内容补正并

交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的,保留申请日期;期满未补正的,视为放弃申请,

商标局应当书面通知申请人。

两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一

天申请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起 30日内提交其申请注册前在先使用该商

标的证据。同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通知之日起 30日内自行协商,

并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一

个申请人,驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标

局应当书面通知未参加抽签的申请人。

(二)商标注册的审查核准

商标注册的审查核准,是商标主管机关就申请注册的商标是否符合《商标法》的规定所进行的一

系列活动。主要包括形式审查、实质审查、公告核准阶段。对于有争议的商标,还可能发生复审

或者裁定。

1.形式审查。商标局收到商标注册申请文件后,应当首先进行形式审查。形式审查的内容主要包

括:申请手续是否齐备;申请人是否具备申请资格;申请文件是否齐全,填写是否正确;是否按规定

缴纳了申请注册费等。经过形式审查,凡符合规定的,商标局予以受理,编定申请号,发给受理通

知书。对于申请手续不齐备或者未按规定填写申请文件的,予以退回,申请日期不予保留。对于

申请手续和申请文件基本符合规定,但需要补正的,通知予以补正,在规定期限内补正的,保留申

请日期;未在规定期限内补正的,予以退回,申请日期不予保留。

2.实质审查。商标局对受理的申请,依照《商标法》的规定进行实质审查。实质审查的内

容主要包括:申请注册的商标是否具有显著特征,便于识别;申请注册的商标是否与已注册在相同

或类似商品或服务上的商标相同或近似;申请注册的商标是否违背《商标法》的禁止规定,等等

。

3.公告核准。申请注册的商标,凡符合《商标法》规定的,由商标局初步审定,予以公告。对于两

个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请

注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回

其他人的申请,不予公告。申请注册的商标,凡不符合《商标法》规定的,由商标局驳回申请,不

予公告。对初步审定的商标,自公告之日起 3个月内,任何人均可以提出异议,公告期满无异议的

,予以核准注册,发给商标注册证,并予以公告。此外,商标局认为商标注册申请内容应当修正的,

发给审查意见书,限其在收到通知之日起 15日内予以修正,未作修正的,超过期限修正或者修正

后仍不符合《商标法》规定的,驳回申请,发给申请人驳回通知书。

4.复审或者裁定。对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注

册申请人不服的,可以自收到通知之日起 15日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会

作出决定,并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起

30日内向人民法院起诉。

对初步审定予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经

调查核实后,作出裁定。当事人不服的,可以自收到通知之日起 15日内向商标评审委员会申请复

审,由商标评审委员会作出裁定,并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁

定不服的,可以自收到通知之日起 30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的

对方当事人作为第三人参加诉讼。当事人在法定期限内对商标局作出的裁定不申请复审或者对

商标评审委员会作出的裁定不向人民法院起诉的,裁定生效。经裁定异议不能成立的,予以核准

注册,发给商标注册证,并予以公告;经裁定异议成立的,不予核准注册。经裁定异议不能成立而

核准注册的,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告 3个月期满之日起计算。

四、注册商标的变更、续展和转让

(一)注册商标的变更

注册商标的变更是指注册商标所有人依法变更注册商标事项的行为。

根据《商标法》及其实施条例的规定,变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的,应当向

商标局提交变更申请书。商标局核准后,发给商标注册人相应证明,并予以公告;不予核准的,应

当书面通知申请人并说明理由。变更商标注册人名义的,还应当提交有关登记机关出具的变更证

明文件。未提交变更证明文件的,可以自提出申请之日起 30日内补交;期满不提交的,视为放弃

变更申请,商标局应当书面通知申请人。变更商标注册人名义或者地址的,商标注册人应当将其

全部注册商标一并变更;未一并变更的,视为放弃变更申请,商标局应当书面通知申请人。

(二)注册商标的续展

注册商标的续展是指注册商标所有人在商标注册有效期届满前后的一定时间内,依法办理一定手

续延长其注册商标有效期的制度。

根据《商标法》的规定,注册商标的有效期为 10年,自核准注册之日起计算。注册商标有效期满

,需要继续使用的,应当在期满前 6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予 6

个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。续展注册可以无限制地重复进行,

每次续展注册的有效期为 10年,自该商标上一次有效期满次日起计算。

申请商标续展注册的,每一个申请应当向商标局交送商标续展注册申请书,商标局应当对续展注

册申请进行审查。续展注册符合《商标法》规定的,经核准后,发给相应证明,并予以公告。不符

合《商标法》规定的,不予核准,予以驳回。

(三)注册商标的转让

注册商标的转让是指注册商标所有人依法将因注册商标产生的商标权转让给他人的行为。注册

商标转让后,原注册商标所有人不再享有该注册商标的专用权,受让人成为该注册商标的所有人,

享有商标专用权。

根据《商标法》的规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提

出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经商标局核准后,发给受让

人相应证明,并予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手

续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后,发给受让人相应证明,并予以公告。转让注

册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;

未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标

局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局

不予核准,书面通知申请人并说明理由。

注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的,接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭

有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。注册商标专用权移转的,注

册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并移转;未一并移

转的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃该移转注册商标的申请,商标局应当书

面通知申请人。

五、注册商标的使用许可和争议裁定

(一)注册商标的使用许可

注册商标的使用许可是指注册商标所有人通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标

,同时收取一定的许可使用费。

注册商标的使用许可应当符合下列条件: (1)许可人是被许可的注册商标的所有人或有充分处置

权的人; (2)被许可人有生产使用许可的商品的资格;

(3)使用许可的商标在法律保护的期限内,且使用许可期限不得超过该注册商标的有效期限;

(4)使

用许可的商品在该注册商标核定使用的商品范围内;

(5)使用许可的商标与注册商标一致。

根据《商标法》的规定,商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标

。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的

商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和

商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

这里所称商标使用许可,包括以下三类: (1)独占使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域

,以约定的方式将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定不得使用该注册商标

。 (2)排他使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域,以约定的方式将该注册商标仅许可

一个被许可人使用,商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标

。 (3)普通使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域,以约定的方式许可他人使用其注册

商标,并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。

(二)注册商标的争议裁定

注册商标的争议裁定是指商标评审委员会对已经注册的商标发生的争议进行裁定的活动。

根据《商标法》的规定,除以下两种情形外,对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注

册之日起 5年内,向商标评审委员会申请裁定:

1.已经注册的商标,违反《商标法》不得作为商标使用的标志的规定、不得作为商标注册的标志

的规定、不得以三维标志申请注册商标情形的规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取

得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注

册商标。

2.已经注册的商标,违反《商标法》有关不予注册并禁止使用的规定的,或者违反《商标法》有

关申请商标注册不得损害他人现有的在先权利、不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有

一定影响的商标的规定的,自商标注册之日起 5年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标

评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受 5年的时间限制。

商标评审委员会收到裁定申请后,应当通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会作出

维持或者撤销注册商标的裁定后,应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不

服的,可以自收到通知之日起 30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方

当事人作为第三人参加诉讼。

六、商标使用的管理

商标使用的管理是指商标局对注册商标、未注册商标的使用进行监督管理,并对违反《商标法》

规定的侵权行为予以制裁的活动。商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商

品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

(一)对注册商标使用的管理

经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人依法享有商标专用权,受法律保护。根据《商

标法》的规定,商标行政管理部门对注册商标的使用依法实行管理。具体管理工作包括以下内容

:

1.对使用注册商标的管理。使用注册商标,有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者撤销

其注册商标: (1)自行改变注册商标的; (2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注

册事项的; (3)自行转让注册商标的;

(4)连续 3年停止使用的。

有上述第 (1)项、第 (2)项、第 (3)项行为之一的,由工商行政管理部门责令商标注册人限期改

正;拒不改正的,报请商标局撤销其注册商标。有上述第 (4)项行为的,任何人可以向商标局申请

撤销该注册商标,并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人,限其自收到通知之日起 2个月

内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由;期满不提供使用的

证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的,由商标局撤销其注册商标。

对商标局撤销注册商标的决定,当事人不服的,可以自收到通知之日起 15日内向商标评审委员会

申请复审,由商标评审委员会作出决定,并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不

服的,可以自收到通知之日起 30日内向人民法院起诉。

2.监督使用注册商标的商品质量。使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,由

各级工商行政管理部门分别不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标

局撤销其注册商标。所处罚款的数额为非法经营额 20%以下或者非法获利 2倍以下。

3.对被撤销或者注销的商标的管理。注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之

日起 1年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。

商标注册人死亡或者终止,自死亡或者终止之日起 1年期满,该注册商标没有办理移转手续的,任

何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的,应当提交有关该商标注册人死亡或者

终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的,该注册商标专用权自商标注册人

死亡或者终止之日起终止。

4.对必须使用注册商标的商品的管理。对按照国家规定必须使用注册商标的商品,未申请注册而

在市场销售的,由地方工商行政管理部门责令限期申请注册,可以并处非法经营额 10%以下的罚

款。

(二)对未注册商标使用的管理

未注册的商标不享有商标专用权,但由于我国对商标注册采取自愿原则,除国家规定必须使用注

册商标的商品外,允许商品生产者、经营者或者服务提供者合法使用未注册商标。未注册商标的

使用同样涉及商标专用权的保护、商品或者服务质量的保证和消费者利益的保障,因而商标管理

工作也包括对未注册商标使用的管理。

根据《商标法》的规定,使用未注册商标,有下列行为之一的,由地方工商行政管理部门予以制止

,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款: (1)冒充注册商标的; (2)违反《商标法》中不得作

为商标使用的标志的规定的;

(3)粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的。上述处以罚款的数额为非法经营额 20%以下或者非法获

利 2倍以下。

七、注册商标专用权的保护

(一)注册商标专用权的保护范围

根据《商标法》的规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据这

一规定,注册商标专用权的保护范围主要限定在三个方面:

1.核准注册的商标。商标因注册而取得专用权,从而得到法律保护,未注册的商标一般情况下是

不受法律保护的。虽然《商标法》也规定,申请商标注

册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商

标,但这一规定并不意味着注册商标与未注册商标在法律地位上一致。因为,未注册商标的使用

人不享有该商标的专用权,无权依照《商标法》的规定禁止他人使用,而只有有限的不受他人不

正当干扰的使用权。

2.核定使用的商品或者服务。在核定使用的商品或者服务上使用注册商标是法律保护的基本条

件,他人未经许可不得在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标。

3.注册商标在有效期限内。注册商标的有效期限为 10年,可无限续展。注册商标超过有效期限

没有续展的,即不再受到法律的保护。

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能

、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

(二)侵犯注册商标专用权的行为及其法律责任

1.侵犯注册商标专用权的行为

根据《商标法》的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商

标的。这里所称类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或

者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 (2)销售侵犯注册商标专用权的

商品的。 (3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。

(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。 (5)给他人的

注册商标专用权造成其他损害的。

根据 2002年 10月 12日最高人民法院审判委员会第 1246次会议通过的《最高人民法院关于审

理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,上述第 (1)项规定的商标相同,是指被

控侵权的商标与原告的注册商标相比较,两者在视觉上基本无差别。上述第 (1)项规定的商标近

似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图

及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对

商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标

相同或者近似按照以下原则进行:淤以相关公众的一般注意力为标准;于既要进行对商标的整体

比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;盂判断商标

是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。上述第 (1)项规定的类似商品,是指

在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定

联系、容易造成混淆的商品。类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或

者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似,是指商品和服务之

间存在特定联系,容易使相关公众混淆。人民法院认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众

对商品或者服务的一般认识综合判断,《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服

务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。上述第 (5)项所称 “给他人注册商标专用

权造成其他损害的”行为包括:淤将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相

同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;于复制、摹仿、翻译他人注册的驰名

商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册

人的利益可能受到损害的;盂将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该

域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。

2.侵犯注册商标专用权的法律责任

(1)民事责任。民事责任主要包括:停止侵害、消除影响、赔偿损失等。其中,根据《商标法》的规

定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵

权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理的开支,如权利人或

者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的费用等。上述所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵

权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予 50万元以下的赔

偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的

,不承担赔偿责任。

(2)行政责任。行政责任主要包括:淤责令立即停止侵权行为。于没收、销毁侵权商品和专门用于制

造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。盂罚款。根据规定,工商行政管理部门可以根据情节处

以非法经营额 20%以下或者非法获利 2倍以下的罚款;对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任

人员,可根据情节处以 1万元以下的罚款。

(3)刑事责任。刑事责任主要包括:

淤《刑法》第二百一十三条规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标

相同的商标,情节严重的,处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处 3年以上 7年以下有期徒刑,并处罚金。根据 2004年 11月 2日最高人民法院审判委员会第 1331 次会议、 2004年 11月 11日最高人民检察院第十届检察委员会第 28次会议通过的《关于办理 侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,未经注册商标所有人许可,在同 一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条 规定的 “情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚 金:第一,非法经营数额在 5万元以上或者违法所得数额在 3万元以上的;第二,假冒两种以上注

册商标,非法经营数额在 3万元以上或者违法所得数额在 2万元以上的;第三,其他情节严重的情

形。具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的 “情节特别严重”,应当以假冒

注册商标罪判处 3年以上 7年以下有期徒刑,并处罚金:第一,非法经营数额在 25万元以上或者

违法所得数额在 15万元以上的;第二,假冒两种以上注册商标,非法经营数额在 15万元以上或者

违法所得数额在 10万元以上的;第三,其他情节特别严重的情形。此外,《刑法》第二百一十三

条规定的 “相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标

在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《刑法》第二百一十三条规定的 “使用”

,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易

文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。实施

《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标行为,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,

应当依照《刑法》第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。实施《刑法》第二百一

十三条规定的假冒注册商标行为,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实

行数罪并罚。

《刑法》第二百一十四条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处 3年

以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处 3年以上 7年以下有期徒刑

,并处罚金。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,销

售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在 5万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的

“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单

处罚金。销售金额在 25万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的 “数额巨大”,应当

以销售假冒注册商标的商品罪判处 3年以上 7年以下有期徒刑,并处罚金。此外,《刑法》第二

百一十四条规定的 “销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入

。具有下列情形之一的,应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的 “明知”:第一,知道

自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;第二,因销售假冒注册商标的商品受到

过行政处罚或者承担过民事责任,又销售同一种假冒注册商标的商品的;第三,伪造、涂改商标注

册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;第四,其他知道或者应当知道是假冒注册商标的

商品的情形。

《刑法》第二百一十五条规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的

注册商标标识,情节严重的,处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别

严重的,处 3年以上 7年以下有期徒刑,并处罚金。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体

应用法律若干问题的解释》的规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造

的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的 “情节严重”,应

当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或

者单处罚金:第一,伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在 2万件以上,

或者非法经营数额在 5万元以上,或者违法所得数额在 3万元以上的;第二,伪造、擅自制造或者

销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在 1万件以上,或者非法经营数额在 3万元以上

,或者违法所得数额在 2万元以上的;第三,其他情节严重的情形。具有下列情形之一的,属于《

刑法》第二百一十五条规定的 “情节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标

标识罪判处 3年以上 7年以下有期徒刑,并处罚金:第一,伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制

造的注册商标标识数量在 10万件以上,或者非法经营数额在 25万元以上,或者违法所得数额在

15万元以上的;第二,伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在 5

万件以上,或者非法经营数额在 15万元以上,或者违法所得数额在 10万元以上的;第三,其他情

节特别严重的情形。

(三)侵犯注册商标专用权案件的处理

根据《商标法》的规定,对侵犯注册商标专用权的案件,首先由当事人协商解决;当事人不愿协商

或者协商不成的,可以有两种处理方式:一是由商标注册人或者利害关系人请求工商行政管理部

门处理;二是由商标注册人或者利害关系人向人民法院起诉。

1.工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权案件的处理。根据《商标法》的规定,商标注册人或

者利害关系人对有侵犯注册商标专用权的行为,可以请求工商行政管理部门进行处理。

县级以上工商行政管理部门对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时,可以行使下列职

权: (1)询问有关当事人,调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况; (2)查阅、复制当事人与

侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料; (3)对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标

专用权活动的场所实施现场检查; (4)检查与侵权活动有关的物品,对有证据证明是侵犯他人注

册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。

工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权案件时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权

行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可以处以罚

款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起 15日内向人民法院起诉。侵权人期

满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。

2.人民法院对侵犯注册商标专用权案件的处理。根据《商标法》的规定,商标注册人或者利害关

系人对有侵犯注册商标专用权的行为,可以向人民法院起

诉。侵犯注册商标专用权的诉讼时效为 2年,自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵

权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过 2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持

续,在该注册商标专用权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应

当自权利人向人民法院起诉之日起向前推 2年计算。

商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行

为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取

责令停止有关行为和财产保全的措施。

为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,商标注册人或者利害关系人可以

在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后,必须在 48小时内作出裁定;裁定采取

保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回

申请。申请人在人民法院采取保全措施后 15日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。

八、驰名商标

(一)驰名商标的概念

驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。驰名商标能给国家和企业带

来巨大的经济效益,驰名商标的多少,在一定程度上表现了一个国家的经济实力和水平。保护驰

名商标有利于维护社会经济秩序,保护驰名商标权人的合法权益,保护消费者的利益。

(二)驰名商标的认定

驰名商标由商标局、商标评审委员会、人民法院认定,任何组织和个人不得认定或者采取其他变

相方式认定驰名商标。根据《商标法》的规定,认定驰名商标,应当考虑下列因素: (1)相关公众

对该商标的知晓程度; (2)该商标使用的持续时间; (3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程

度和地理范围;

(4)该商标作为驰名商标受保护的记录; (5)该商标驰名的其他因素。商标局、商标评审委员会

在认定驰名商标时,应当综合考虑上述各项因素,但不以该商标必须满足上述规定的全部因素为

前提。

当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反《商标法》规定的,可以向商标局提出异议,并提

交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反《商标法》规定的,可以向

商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标,并提交证明其商标驰名的有关材料。

根据国家工商行政管理局 2003年 4月 17日发布的《驰名商标认定和保护规定》的规定,以下材

料可以作为证明商标驰名的证据材料: (1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料; (2)证

明该商标使用持续时间的有关材料,包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料; (3)证明

该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销活动的方

式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料; (4)证明该商标作为驰名商标受保

护记录的有关材料,包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;

(5)证明该商标驰名的其他证据材料,包括使用该商标的主要商品近 3年的产量、销售量、销售

收入、利税、销售区域等有关材料。

(三)驰名商标的保护

在商标管理工作中,当事人认为他人使用的商标属于《商标法》规定的侵害其驰名商标的情形,

请求保护其驰名商标的,可以向案件发生地的市 (地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用

的书面请求,并提交证明其商标驰名的有关材料。同时,抄报其所在地省级工商行政管理部门。

工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后,应当对案件是否属于《商标法

》规定的下列情形进行审查: (1)他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的

驰名商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的; (2)他人在不相同或者不类似的商品上擅自使

用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标,容易误导公众,致使该驰名商标注

册人的利益可能受到损害的。对认为属于上述情形的案件,市 (地、州)工商行政管理部门应当

自受理当事人请求之日起 15个工作日内,将全部案件材料报送所在地省 (自治区、直辖市)工商

行政管理部门,并向当事人出具受理案件通知书;省 (自治区、直辖市)工商行政管理部门应当自

受理当事人请求之日起 15个工作日内,将全部案件材料报送商标局。当事人所在地省级工商行

政管理部门认为所发生的案件属于上述情形的,也可以报送商标局。对认为不属于上述情形的案

件,应当依据《商标法》及实施条例的有关规定及时作出处理。

省 (自治区、直辖市)工商行政管理部门应当对本辖区内市 (地、州)工商行政管理部门报送的

有关驰名商标保护的案件材料进行审查。对认为属于规定情形的案件,应当自收到本辖区内市 (

地、州)工商行政管理部门报送的案件材料之日起 15个工作日内报送商标局。对认为不属于规

定情形的案件,应当将有关材料退回原受案机关,由其依据《商标法》及实施条例的有关规定及

时作出处理。商标局应当自收到有关案件材料之日起 6个月内作出认定,并将认定结果通知案件

发生地的省 (自治区、直辖市)工商行政管理部门,抄送当事人所在地的省 (自治区、直辖市)工

商行政管理部门。除有关证明商标驰名的材料外,商标局应当将其他案件材料退回案件发生地所

在省 (自治区、直辖市)工商行政管理部门。

未被认定为驰名商标的,自认定结果作出之日起 1年内,当事人不得以同一商标就相同事实和理

由再次提出认定请求。

当事人要求依据《商标法》对其商标予以保护时,可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰

名商标予以保护的记录。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相

同,且对方当事人对该商标驰名无异议,或者虽有异议,但不能提供该商标不驰名的证据材料的,

受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论,对案件作出裁定或者处理。所受理的

案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同,或者对方当事人对该商标驰名有异议

,且提供该商标不驰名的证据材料的,应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新

进行审查并作出认定。

当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误导的,可以向

企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记,企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登

记管理规定》处理。

第十五章竞争法律制度

第一节 竞争法的一般理论

一、竞争与竞争法的概念

从一般意义上讲,竞争是目的追求相同或相近的主体互相争胜的现象。由于自然和社会所能提供

的资源不能完全满足各种主体的需求,因此,竞争在自然界、经济和社会中普遍存在。竞争法上

所讲的竞争即市场竞争,是指具有不同经济利益的两个以上的经营者,为争取自身利益最大化,以

其他利益关系人为对手,采用各种商业策略,争取交易机会的行为。竞争有如下几方面的含义:

(1)竞争的主体是两个以上交易方向一致、行业相同或近似,但在经济利益上相互冲突的经营者;

(2)为了争夺市场,竞争行为表现为经营者采取以一定商业策略为基础的市场手段,如价格手段、

广告手段等;

(3)竞争的结果会导致优胜劣汰。

竞争是市场机制的核心要素,在市场机制配置资源过程中发挥着关键作用。然而,由于市场中经

营者的理性和趋利,市场竞争的自由发展必然导致不正当竞争和垄断或限制竞争现象的出现。自

由市场经济在西方发展一个多世纪之后,盗用他人商标、通过虚假广告欺骗消费者等不正当竞争

行为日益增多。同时,随着竞争导致优胜劣汰,资本不断集中,垄断组织日益发展,其利用经济实

力限制竞争的现象也越来越普遍。不正当竞争、垄断或限制竞争会扭曲竞争,严重侵蚀市场机制

的基础,使中小企业和消费者深受其害。因此,为了保护竞争,维护市场秩序和市场主体的合法权

益,竞争法便应运而生。

在我国,一般认为,竞争法是反不正当竞争法和反垄断法的合称。因此,竞争法是指调整在反对垄

断和反对不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。美国于 1890年制定的《谢尔曼

法》是世界上第一部反垄断法。德国于 1896年颁布的《反不正当竞争法》是世界上第一部反不

正当竞争法。

二、竞争法立法模式

所谓竞争法的立法模式,是指在立法技术上如何处理反垄断法与反不正当竞争法之间的关系。综

观当今世界,竞争法的立法模式大致可分为三种:

(一)分立式

分立式即将反垄断或限制竞争和反不正当竞争区别开来、分别立法,规范垄断或限制竞争行为的

法律称为《反垄断法》或《反限制竞争法》,制止不正当竞争行为的法律称为《反不正当竞争法

》。德国是分立式的典型代表,分别于 1896年和 1957年制定了《反不正当竞争法》和《反对限

制竞争法》。分立式的优势在于法律的内容界限清晰,针对性强;不足在于两部法律之间需相互

配合和协调,可能导致执法成本提高。

(二)合立式

合立式即将反垄断或限制竞争行为和反不正当竞争行为合并立法,制定统一的竞争法或公平交易

法。我国台湾地区是合立式的典型代表,其于 1991年颁布的《公平交易法》,将各种垄断行为和

不正当竞争行为作出统一规定,并专设统一的公平交易委员会负责执法。合立式照顾到垄断与不

正当竞争行为的共性,便于执法机关统一理解、综合适用;不足之处在于立法难度较大,技术不善

可能导致规制乏力。

(三)综合式

综合式即对垄断或限制竞争行为与不正当竞争行为在立法上不作明确区分,也不制定以 “竞争

“或 “公平交易”直接命名的法律,但相关法律的实质内容却是调整竞争秩序规制关系。美国

是综合式的代表。美国的竞争法体系由以《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法

》为核心的单行法和有关判例构成,轻法典,重单行法和判例法,实用性和灵活性突出。体系分散

、缺乏严整逻辑,是其不足。

由上可知,三种模式各有优劣,并无高下之分。一国或地区的竞争立法究竟采取何种模式,应视本

地的法律文化传统和当时的实际情况而定。我国于 1993年颁布《反不正当竞争法》, 2007年颁

布《反垄断法》,因此是采用分立模式。

三、反不正当竞争法与反垄断法的关系

反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴,两者相互配合、相互补充,共同规范经营者的竞

争行为,维护市场秩序。从立法模式上看,两法之间常常相互交织,共享执法机构。但是,反不正

当竞争法与反垄断法之间也存在明显差异,两者分别从不同角度来保障和促进公平、有效竞争。

反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为,避免有失诚信、有损良俗的竞争行为对竞争者和消费

者的危害,而反垄断法则通过防止市场出现寡占和独占,抑制具有强大市场地位的经营者限制竞

争的行为,保障市场上的自由、有效的竞争。可以说,反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复

到有效竞争状态,反垄断法则重在为竞争不足注入竞争活力。

我国的《反不正当竞争法》颁布于 1993年,当时正值我国市场经济建设初期,一方面,假冒仿冒

他人商标和商业标识、虚假宣传、侵犯商业秘密等各类不正当竞争行为日渐猖獗,亟需立法予以

规制;另一方面,成熟市场经济中的经济

垄断现象并不多见,制定专门的反垄断法的时机尚不成熟,但行政性限制竞争、低价倾销、串通

投标等个别限制竞争现象已比较普遍。根据这一实际情况,《反不正当竞争法》除禁止各类不正

当竞争行为外,还规定了几类当时我国市场经济中常见的限制竞争行为,具体包括公用企业或其

他具有独占地位的经营者强制交易的行为 (第六条)、政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争

行为 (第七条)、以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为 (第十一条)、利用经济优势搭售

和附加不合理交易条件行为 (第十二条)和串通招投标行为 (第十五条)。 2007年,我国颁布了

《反垄断法》、《反不正当竞争法》规定的上述五类限制竞争行为均可被《反垄断法》的规定

所覆盖。尽管这五种行为并非准确意义上的不正当竞争行为,但由于《反垄断法》条文相对粗疏

,在相关实施细则尚未颁布之前,仍有必要对《反不正当竞争法》中关于限制竞争行为的相关具

体规定进行介绍。

第二节 反不正当竞争法律制度

一、反不正当竞争法基本理论

(一)不正当竞争行为的概念及特征

不正当竞争行为是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,损害其

他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为具有如下特征:

1.主体的特定性。不正当竞争行为是经营者在竞争活动中的违法行为。只有参与市场竞争的经

营者才可能实施不正当竞争行为。政府及其所属部门滥用行政权力,妨碍经营者公平竞争的行为

,不属于本质意义上的不正当竞争行为。这里所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法

人、其他经济组织和个人。

2.行为的反道德性。不正当竞争行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用等公认的交易原则和

商业道德。不正当竞争行为通常表现为违法者采取欺诈、强迫或其他违背商业道德的方式进行

。这是不正当竞争行为最本质的特征。

3.后果的危害性。不正当竞争行为的危害性后果主要表现在侵犯竞争者和消费者合法权益,损害

市场机制和市场秩序。此外,商业贿赂等不正当竞争行为还败坏了社会风气。

(二)反不正当竞争法的概念反不正当竞争法是指调整在国家规制不正当竞争行为过程中发生的

社会关系的法律规范的总称。这是实质意义上反不正当竞争法的定义。

在表现形式上,反不正当竞争法有广义和狭义之分。狭义的反不正当竞争法是指全国人大常委会

通过的《反不正当竞争法》。广义的反不正当竞争法除《反不正当竞争法》外,还包括国家有关

法律、行政法规、司法解释和规章中关于反不正当竞争的法律规范。

(三)反不正当竞争法与知识产权法的关系

反不正当竞争法与知识产权法联系密切。首先,从制止不正当竞争的角度来看,知识产权法属于

广义的反不正当竞争法的范畴。无论是著作权法、专利法,还是商标法,都是通过禁止不正当竞

争行为来实现对权利人的合法权益的保护的。其次,从调整范围来看,反不正当竞争法与知识产

权法对某些行为共同予以规范,这就是所谓的法条竞合。如知名商品的包装、装潢可同时成为专

利法、著作权法和反不正当竞争法的保护对象;仿冒知名商品的包装、装潢的行为也同时构成专

利侵权、著作权侵权以及不正当竞争行为。最后,从保护知识产权的角度来看,反不正当竞争法

又是知识产权法的重要组成部分,对知识产权制度起着重要的补充作用。凡是现有知识产权专门

立法不能保护或者超出其保护范围的内容,均可由反不正当竞争法来调整,如商业秘密、未注册

商标、作品名称等。因此,在这一意义上,反不正当竞争法被称作知识产权法的兜底法。

由于反不正当竞争法与知识产权法的立法目的不同,两者在保护方式和保护重点方面也有所不同

。知识产权法以确认主体所享有的权利的方式,保障权利人的有关知识产权在法定保护期限内不

受侵害;反不正当竞争法则通过对竞争行为的公平性、正当性及其对市场竞争秩序影响的判断,

制止不正当竞争行为,维护经营者与消费者的合法权益。

(四)《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度

1.监督检查与行政责任

县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为可进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正

当竞争行为时有权行使以下职权: (1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人

,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料; (2)查询、复制与不正当竞争行

为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料; (3)检查与《反不正当竞争法

》第五条规定的市场混淆行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和

数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁财物。

监督检查部门可根据不同的不正当行为和情节,给予违法当事人如下行政处罚: (1)责令停止违

法行为; (2)没收违法所得; (3)罚款; (4)吊销营业执照。

当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起 15日内向上一级主

管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起 15日内向人民法院提起行政

诉讼,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

2.民事责任

经营者违反《反不正当竞争法》的规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,

被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润,还应当承担被侵害

的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营

者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起民事诉讼。

3.刑事责任

《反不正当竞争法》对个别情节严重的不正当竞争行为的刑事责任作出了原则性规定。此外,我

国《刑法》对一些情节严重的不正当竞争行为也规定了相应的刑事责任。

二、仿冒行为及其法律规制

(一)概念

仿冒行为是指行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识或表征,使人将其商品或服务误认为

他人商品或服务的行为。

(二)具体表现形式

1.假冒他人注册商标

假冒他人注册商标的行为包括: (1)未经注册商标权利人许可,在同一种商品或者类似商品上使

用与其注册商标相同或相近似的商标的; (2)销售明知是假冒注册商标的商品的; (3)伪造、擅

自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的; (4)给他人注册商标专用

权造成其他损害的。这些假冒他人注册商标的行为,不仅侵害商标注册人的商标专用权,也损害

了消费者的利益。

2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,

造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品

知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。擅自使用是指未经

所有权人的许可而自行使用其知名商品的名称、包装、装潢。经营者在自己的非知名商品上擅

自使用知名商品特有的或与其相似的名称、包装、装潢等,其结果是在市场上产生混淆,造成误

认、误购,侵犯了知名商品经营者特定的知识产权,构成对知名商品经营者利益的损害,同时也危

害了消费者的利益。

根据 2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定,

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明

其善意使用的,不构成此项不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来

源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法

院应当予以支持。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或

者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他

人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。由经营者营业场所的装饰、营业用具

的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为《反不正当竞争法

》第五条第 (二)项规定的 “装潢”。足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知

名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为《反不正当竞争法》第

五条第 (二)项规定的 “造成和他人的知名商品相混淆,使购买

者误认为是该知名商品”。

3.擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品

企业名称或经营者姓名是区别商品或者服务来源的重要营业标志。企业名称或者经营者姓名体

现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产。保护企业名称或者经营者姓名主要是保护附

于企业名称或经营者姓名中的商业信誉。经营者凡未经他人许可而在市场中使用他人的企业名

称或者姓名,引人误认为是他人商品的,均构成此项不正当竞争行为。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定,具有一定

的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为上述所称的 “姓名”

。

4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的

虚假表示

认证标志是指质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量

标志。名优标志是指经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质

量荣誉标志。伪造产地是指经营者为提高其商品信誉,隐匿其商品真实的产地,而在商品上标注

为商业声誉较好的产地。这类不正当竞争行为并不侵犯某个特定经营者的知识产权,它或虚构事

实,或隐瞒事实真相,是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性行为。

(三)法律责任

经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优

标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国商标法

》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装

潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止

违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得 1倍以上 3倍以下罚款;情节严重的,可以

吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的,还可按照前述 “《反不正当竞争

法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

三、商业贿赂行为及其法律规制

(一)概念及特征

商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行

为。商业贿赂行为有如下特征:

1.行为具有对合性

有行贿才有受贿,因此,商业贿赂包括行贿和受贿两个对合性行为。商业贿

赂的行为主体也就包括行贿者和受贿者两个方面。《反不正当竞争法》第八条规定,经营者不得

采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣

的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。

2.以排斥竞争为目的

商业贿赂多存在于竞争较为激烈的商业活动当中,行贿的目的就是为了排挤竞争对手,使自己获

得竞争优势。

3.方式灵活多样根据有关行政规章的解释性规定,《反不正当竞争法》第八条所

称 “财物”

是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳

务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物;“其他

手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

(二)回扣与佣金、折扣的区别

回扣是商业贿赂的主要表现形式,是指经营者为了不正当地获得利益或优惠条件而直接向缔约对

方或者有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣的特点是在正常交易之外暗中

进行的。《反不正当竞争法》第八条规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折

扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。可见,回扣与正当

的折扣、佣金的根本区别在于:折扣和佣金必须如实入账,而回扣是账外暗中进行的。

(三)法律责任

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不

构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以 1万元以上 20万元以下的罚款,有违法所得的,予

以没收。应当注意的是,罚款和没收违法所得均是针对行贿者和受贿者双方当事人的。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的,还可按照前述 “《反不正当竞争

法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

四、虚假宣传行为及其法律规制

(一)概念及特征

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作方法、性能、用途、生产

者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。虚假宣传行为有如下特征:

1.主体是经营者

广告有的是由广告商品和服务的经营者 (广告主)所为,也有的是由广告经营者、广告发布者受

广告商品和服务的经营者委托而为。即便是后者,由于广告内容系由广告商品和服务的经营者提

供,因此也应属于《反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传行为。另外,《反不正当竞争法》对广

告的经营者也规定了相关的义务,即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、

制作、

发布虚假广告。

2.宣传的内容与客观事实不符

在实践中,虚假宣传的行为人往往不直接使用明显失实的内容,而是采取一些 “策略”以逃避监

管。为此,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定,经营

者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款

规定的引人误解的虚假宣传行为: (1)对商品作片面的宣传或者对比的; (2)将科学上未定论的

观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的; (3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行

商品宣传的。同时还规定,以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人

误解的虚假宣传行为。

3.足以引人误解

虚假的宣传内容可能使受宣传影响的人对商品和服务的真实情况产生错误的联想,从而影响其购

买决策。只要行为足以引人误解,即构成此项不正当竞争行为。至于何为足以引人误解,应根据

日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认

定。

(二)法律责任

经营者利用广告或者其他方法,对商品作引入误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违

法行为,消除影响,可以根据情节处以 1万元以上 20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者

应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收

违法所得,并依法处以罚款。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的,还可按照前述 “《反不正当竞争

法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

此外,根据我国《刑法》的相关规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告

对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

五、侵犯商业秘密行为及其法律规制

(一)商业秘密的概念与特征

所谓商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保

密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术性商业秘密和经营性商业秘密,前者如不公

开的配方、工艺及其他技术诀窍,后者如客户名单、商业策划方案等。商业秘密也属于一种知识

产权。商业秘密有如下三个特征或要件:

1.秘密性

秘密性是指有关信息不为公众所知悉,正常情况下,不易被获得或探明。这一特征也使商业秘密

与专利技术相区别。根据《最高人民法院关于审理不正当

竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易

获得,应当认定为上述 “不为公众所知悉”。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不

为公众所知悉: (1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例; (2)该信

息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品

即可直接获得; (3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露; (4)该信息已通过公开

的报告会、展览等方式公开; (5)该信息从其他公开渠道可以获得;

(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

2.商业性世间秘密很多,但唯有具有实用价

值并能为权利人带来经济利益的商业秘密

才受反不正当竞争法的保护。

3.保密性保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。根据《

最高人民法院关于

审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,所谓 “保密措施”,是指权利人为防止信

息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。具有下列情形之一,在正常情

况下足以防止涉密信息泄露的,应当认定权利人采取了保密措施: (1)限定涉密信息的知悉范围,

只对必须知悉的相关人员告知其内容; (2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施; (3)在涉密

信息的载体上标有保密标志; (4)对于涉密信息采用密码或者代码等; (5)签订保密协议; (6)对

于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

(7)确保信息秘密的其他合理措施。

(二)侵犯商业秘密行为的概念及表现形式侵犯商业秘

密,是指经营者不正当获取、披露或使用权利人商业秘密的行

为。

侵犯商业秘密的行为主要包括:

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

2.披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘

密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌

握的商业秘密;4.第三人明知或者应知上述所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,

视为侵犯商业秘密。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定,通过自行开发

研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为上述第1、 2项侵犯商业秘密行为。所谓 “

反向工程”,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品

的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后,又以反向工程为由主张获取

行为合法的,人民法院不予支持。

(三)法律责任侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以

上 20万元以下的罚款。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的,还可按照前述 “《反不正当竞争

法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

根据我国《刑法》的相关规定,有侵犯商业秘密的行为的,给商业秘密的权利人造成重大损失的,

处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处 3年以上 7年以下有

期徒刑,并处罚金。

六、不正当有奖销售行为及其法律规制

(一)有奖销售行为的概念及分类有奖销售是指经营者为了竞争的目的,在销售商品或者提供服务

时,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。所谓附赠式有奖销售,是指经营者在销售商品

或者提供服务时,对所有购买者或者所有符合其预设条件的购买者,附带地提供物品、金钱或者

其他经济上的利益的行为。所谓抽奖式有奖销售,是指经营者在销售商品或者提供服务时,向通

过抽签、号、对号码等方式确定的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

(二)不正当有奖销售行为及其危害

《反不正当竞争法》禁止经营者从事以下不正当有奖销售行为: (1)采用谎称有奖或者故意让内

定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售; (2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品; (3)抽奖

式的有奖销售,最高奖的金额超过 5000元。

欺骗性有奖销售行为违反诚实信用和公平交易的商业道德,严重侵害消费者利益。奖金过高的抽

奖式有奖销售则会使商品和服务价格虚高,导致价格信号失真,并且可能引诱消费者作出非理性

消费决策,严重扭曲市场机制,扰乱市场秩序,损害消费者和其他竞争者的利益。

(三)法律责任经营者从事《反不正当竞争法》禁止的不正当有奖销售行为的,监督检查部门应当

责令停止违法行为,可以根据情节处以 1万元以上 10万元以下的罚

款。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的,还可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责

任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

七、诋毁商誉行为及其法律规制

(一)概念及特征

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商

业信誉是社会对经营者商业道德、商业品质、价格、服务等方面的积极评价,商品声誉则是社会

对特定商品品质、性能的赞誉,两者都能给

经营者带来巨大的经济效益以及市场竞争优势。诋毁商誉行为具有以下特征:

1.行为人有诋毁竞争对手的故意

违法经营者捏造、散布虚假事实,对竞争对手商誉进行诋毁的行为并非出于言行不慎,而是故意

为之,目的在于削弱对手的竞争能力。

2.诋毁行为的客体是竞争者商业信誉和商品声誉

经营者只对竞争对手个人名誉进行攻击,不涉及商誉的,则属一般的侵害人身权行为。诋毁与自

己毫无竞争关系的非同业竞争者的商誉,也不构成此项不正当竞争行为。

3.行为人采取了捏造、散布虚假事实的手段

如果经营者散布的对竞争对手不利的事实客观存在,则不构成此项不正当竞争行为。

(二)法律责任

《反不正当竞争法》未对此项不正当竞争行为规定行政责任。经营者因此给被侵害的经营者造

成损害的,可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害

赔偿的民事责任。

此外,根据我国《刑法》的相关规定,捏造并散布虚假事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给

他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

八、《反不正当竞争法》禁止的限制竞争行为

(一)公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排

挤其他经营者的公平竞争

公用企业是指其商品或者服务涉及人民群众基本的物质生活需要的一些行业,如电力、自来水、

煤气、公共交通等。其他依法具有独占地位的经营者是指由国务院规范性文件规定的某一特定

领域某一特定产品只由某一企业或少数几个企业生产经营的经营者。在这种情况下,该企业具有

了独占或寡占的地位。在反垄断法上,这类行为属于滥用市场支配地位的行为。其危害在于排斥

竞争、侵犯消费者合法权益。

公用企业或者其他具有独占地位的经营者有此类行为的,省级或者设区的市的监督检查部门应当

责令停止违法行为,可以根据情节处以 5万元以上 20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销

售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得

1倍以上 3倍以下的罚

款。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的,可按照前述 “《反不正当竞争

法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

(二)政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制竞争行为

《反垄断法》对此类行为也有相关规定。此类行为包括两种表现形式:一是政府及其所属部门滥

用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动;二是政府及

其所属部门滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。这类行为

具有排除竞争、破坏全国统一市场、损害竞争者和消费者合法权益的危害后果,应予禁止。

政府及其所属部门有此类行为的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直

接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部

门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得 1倍以上 3倍以下的罚款。

(三)以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为

此类行为属于滥用市场支配地位行为的重要表现形式之一,我国《反垄断法》中亦有相关规定。

这类行为侵犯了同业竞争对手的公平交易权和社会的正常竞争秩序,应予禁止。但经营者有下列

情形之一的,即使以低于成本的价格销售商品,也不属于不正当竞争行为: (1)销售鲜活商品;

(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品; (3)季节性降价; (4)因清偿债务、转产

、歇业降价销售商品。

《反不正当竞争法》没有对以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为的具体行政法律责任作

出规定。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的,可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律

责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

(四)搭售商品或附加其他不合理交易条件的行为

经营者利用其经济优势,违背交易相对人的意愿,搭配销售商品或附加其他不合理条件的行为,属

于滥用市场支配地位行为的重要表现形式之一,我国《反垄断法》中亦有相关规定。这类行为可

能产生限制竞争、损害竞争者和消费者利益、破坏正常经济秩序的危害后果,应予禁止。

《反不正当竞争法》没有对此类行为的具体行政法律责任作出规定。经营者因此给被侵害的经

营者造成损害的,可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承

担损害赔偿的民事责任。

(五)串通招投标行为

招标投标是一种通过投标者之间相互竞争从而使招标人获得最优交易条件的合同订立方式。因

此,只有有效保护投标人之间的竞争,制止招标投标过程中的限制竞争行为,才能使之真正发挥其

制度功能。招投标过程中的限制竞争行为主要表现为串通招投标。《反不正当竞争法》禁止的

串通招投标行为主要包括:

(1)投标者之间串通投标,抬高标价或者压低标价。 (2)投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对

手的公平竞争。这种行为通常表现为投标者采取贿赂等手段收买招标者或者知情者,使自己在竞

标中处于有利的地位,从而排挤其他投标者。串通招投标行为排除了竞争,损害了招标者的利益,

破坏了招投标活动的公正性。

投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争

的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以 1万元以上 20万元以下的罚款。

第三节 反垄断法律制度

一、反垄断法基本理论

(一)反垄断法的概念

竞争是市场经济的核心要素和本质特征,没有竞争就没有市场和效率。垄断是竞争的对立面,但

是,垄断又与竞争如影随形,相伴相生。只要有竞争,就会有排除、限制竞争的垄断。

在经济学上,垄断最初的含义是指一个经营者独占某一市场的结构状态,也称 “独占”。在法学

上,垄断作为反垄断法的规制对象,其概念随各国和地区建立在一定经济社会基础之上的竞争政

策的发展而不断变迁。当今世界,反垄断法对垄断的规制已经从注重对市场结构状态的规制转向

了注重对试图形成市场优势地位、滥用市场优势地位以及其他限制竞争的行为进行规制。可见,

反垄断法所反的垄断是一种行为或动作意义上的概念,它与市场结构意义上的独占概念已相去甚

远,而经常与 “限制竞争”或 “反竞争”相互替代使用。

垄断扭曲市场竞争,扼杀经济活力,阻碍技术创新,减损消费者福利,须由反垄断法予以矫治。反

垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。反垄断法是反对垄断

、保护竞争之法,鉴于反垄断法所维护之竞争是市场的生存之本,因此反垄断法亦有经济宪法之

称。现代意义上的反垄断法产生于 19世纪末,西方自由资本主义进入垄断资本主义时期。 1890

年,美国颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断立法。目前,绝大多数市场经济国家都有较

为完善的反垄断法律制度。中国的《反垄断法》颁布于 2007年 8月 30日,于 2008年 8月 1日

开始实施。此前,我国虽无法典意义上的反垄断法,但是,在《反不正当竞争法》、《价格法》、

《对外贸易法》以及其他相关法律、法规和规章中已散见一些反垄断法律规范。

应该指出的是,尽管当今世界各国的反垄断法的基本内容有诸多共性,但由于法律传统和立法时

的经济社会条件等因素的影响,反垄断法在不同国家和地区的立法及研究中的称谓并不十分一致

,有的称为 “竞争法”,有的称为 “反托拉斯法”,有的称为 “反限制竞争法”,有的称为 “

公平交易法”,等等。

(二)反垄断法的立法宗旨

立法宗旨,也称立法目的,是一部法律追求的价值取向和所要达到的调整目标的集中反映和概括,

是具体法律规则的制定和实施的指导思想。综观各国和地区的反垄断法之立法宗旨,大致涵盖如

下几方面的考量:一是保护竞争。竞争是市场的灵魂。垄断的最根本性危害在于限制、扭曲竞争

,进而动市场经济的基石。因此,保护竞争是反垄断法的首要目标。二是提高经济效率。作为一

种资源配置方式,市场经济的价值就在于它能透过竞争实现优胜劣汰,进而提高经济效率。在反

垄断法执法和司法过程中,是否有助于提高效率是对限制竞争行为违法性进行判断的主要标准。

三是提升消费者福利。健康而有活力的市场经济必然意味着较高的生产力水平,有效的竞争必然

意味着较高的消费者盈余。垄断对于垄断者意味着超额利润,对于消费者来说则意味着高价盘剥

、福利减损。因此,提升消费者福利应是反垄断法的重要目标。上述三个目标中,保护竞争是反

垄断法最基本最直接的目标,效率和消费者福利的提升均建立在竞争受到很好保护的基础之上。

另外,市场竞争机制、经济效率和消费者福利并非只关系到某个个体社会成员,而是事关全局,而

且,一个经济体在制定自己的反垄断法时还要考虑提升民族经济的竞争力甚至国家经济安全等因

素,因此,社会公共利益目标也会被导入反垄断法的立法宗旨。但是,此一目标相对于前述三个目

标而言更为宏观和抽象。

根据我国《反垄断法》第一条的规定,其立法宗旨是:预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,

提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。

(三)反垄断法的适用范围

1.地域范围

一般来说,一国法律适用的地域范围仅限于本国境内。因此,《反垄断法》第二条规定:“中华人

民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法。”

另外,在经济全球化背景下,国与国之间的经济联系日益紧密,境外的行为对境内市场竞争产生排

除和限制影响或者影响国内企业和消费者福利的情况越来越多,因此,为维护本国市场的竞争秩

序、国内消费者福利以及民族企业的贸易利益,越来越多的国家依据效果原则规定本国国内反垄

断法对发生在境外的垄断行为的管辖权。所谓效果原则,是指只要发生在国外的垄断行为对国内

市场竞争产生了影响,就可对该垄断行为适用本国反垄断法。我国《反垄断法》第二条也规定了

这一制度:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法

。”

2.主体和行为类型

根据当今世界反垄断法的通例,我国《反垄断法》对以 “经营者”为行为主体的下列垄断行为

予以规制: (1)经营者达成垄断协议; (2)经营者滥用市场支配地位; (3)具有或者可能具有排除

、限制竞争效果的经营者集中。所谓经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、

法人和其他组织。对这三种行为的规制制度是反垄断法实体规范的主体,通常被称作反垄断法的

三大支柱。

由于体制原因,当前我国还存在一定形式的 “行政垄断”,其中有的问题还相当突出,为此,《反

垄断法》设专章规定:“滥用行政权力排除、限制竞争行为”禁止制度。滥用行政权力排除、限

制竞争行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。它虽不是传

统意义上的垄断行为,但同样具有排除、限制竞争的效果,因此,也是我国反垄断法的规制对象。

此外,行业协会有时也会参与组织实施诸如横向价格联盟之类的垄断行为,

因此,行业协会也是我国《反垄断法》的适用主体。

3.适用除外

适用除外制度对部分垄断行为排除适用《反垄断法》,从消极方面界定反垄断法的适用范围。

(1)知识产权的正当行使。为鼓励创新和科技进步,法律赋予知识产权权利人以垄断权,“独占性” 是知识产权的本质属性。因此,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的 行为,不适用反垄断法。但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,不可排除反垄断法 的适用。

(2)农业生产中的联合或者协同行为。农业是国民经济的基础,事关粮食安全。为弱化农业领域的竞

争风险,稳定农民收入,进而解除国家的后顾之忧,反垄断法对农业生产者及农村经济组织在农产

品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为排除适用。

二、反垄断法实施机制

(一)反垄断法律责任

一般而言,反垄断法上的法律责任主要有三类:一是反垄断执法机构对违法主体科以的行政责任,

如责令停止垄断行为、罚款等;二是违法主体对因垄断行为而受损的他方承担民事赔偿责任;三

是实施垄断行为,情节严重构成犯罪的,承担相应的刑事责任。

1.行政责任

我国的反垄断法实施机制以行政实施为主,因此,《反垄断法》主要规定了违法者的行政责任,包

括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等形式。

不服反垄断法执法机构有关处理、处罚决定的,可以通过行政复议和行政诉讼得到救济。《反垄

断法》对反垄断法执法机构作出的有关经营者集中的决定,规定了行政复议前置的程序,即当事

人须先申请行政复议,对行政复议决定不服,才可提起行政诉讼;对其作出的其他决定,则可以申

请行政复议,也可以直接提起行政诉讼。

2.民事责任

《反垄断法》有 “经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”的原则性规定

,至于人民法院受理和审理反垄断民事损害赔偿诉讼中的若干具体问题,如原告的资格、范围,是

否实行行政决定前置以及损害赔偿标准等,尚需由最高人民法院通过司法解释加以补充、完善。

3.刑事责任

《反垄断法》对于垄断行为没有规定刑事责任。对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为

以及反垄断法执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商

业秘密两种情形,规定了刑事责任。

(二)反垄断机构

反垄断机构是指负责反垄断法执法的行政机构及其他相关行政机构。根据《反垄断法》,我国的

反垄断机构采取双层制模式:国务院反垄断执法机构负责反垄断法的行政执法;另外,在其之上还

设反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。

如前所述,在《反垄断法》颁布之前,在相关法律、法规中已经存在一些反垄断法律规范,也就意

味着已经非系统性地存在反垄断法的执法活动。由于这些散见的反垄断法律规范分别存在于不

同的法律法规中,而这些法律法规的执法权限又分属不同的行政部门,因此,在《反垄断法》颁布

前,就已经存在反垄断行政执法机构多元化的局面。《反垄断法》并没有明确反垄断法执法机构

的具体所指,是出于尊重既有执法格局、节省改革成本等考虑。目前,《反垄断法》所称 “国务

院反垄断执法机构”是一个多元化概念,主要指国家工商局、国家发改委和商务部。三家执法机

构的职责具体划分为:国家工商局 (内设反垄断与反不正当竞争执法局)负责非价格垄断协议和

非价格滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法;国家发改委 (内设

价格监督检查司)负责依法查处价格垄断行为;商务部 (内设反垄断局)负责经营者集中行为的反

垄断审查工作。此外,国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民

政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工

作。国务院反垄断委员会的职责则包括: (1)研究拟订有关竞争政策; (2)组织调查、评估市场

总体竞争状况,发布评估报告; (3)制定、发布反垄断指南;

(4)协调反垄断行政执法工作; (5)国务院规定的其他职责。

(三)反垄断行政调查

1.调查机构及调查措施反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。反

垄断执法机构调查涉嫌垄

断行为,可以采取下列措施: (1)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

(2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况; (3)查

阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账

簿、业务函电、电子数据等文件和资料; (4)查封、扣押相关证据; (5)查询经营者的银行账户

。

2.调查程序

(1)立案。反垄断法执法机构可依举报人举报对涉嫌垄断行为立案调查,也可依职权主动立案。对涉

嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和

证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。

(2)调查。立案后

,反垄断法执法机构应对涉嫌垄断的行为展开调查。反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,执法人

员不得少于两人,并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查,应当制作笔录,并由被询问人

或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务

。被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行

职责,不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反

垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

(3)处理。反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行

为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。

3.经营者承诺

对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采

取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被

调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,

反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查: (1)经

营者未履行承诺的; (2)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的; (3)中止调查的决定

是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

三、相关市场及其界定

(一)相关市场的概念及意义

垄断是个相对概念。在一定范围的市场内的垄断,如果放在更大范围的市场内进行考察时,就不

一定是垄断。因此,认定垄断之前必须先界定市场的范围。在反垄断法上,这个一定范围的市场

就是相关市场。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和

地域范围。恰如其分地界定相关市场,是判断经营者之间是否存在竞争关系、经营者的市场地位

,进而评估垄断行为对竞争的影响的前提和条件。

相关市场界定是反垄断执法工作的重要步骤。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市

场支配地位、控制具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中,均可

能涉及相关市场的界定问题。为此,国务院反垄断委员会于 2009年 5月发布了《关于相关市场

界定的指南》,对相关市场界定的依据和方法进行了说明,为反垄断执法机构的相关执法工作提

供了比较具体的指导性意见。

(二)相关市场界定的一般方法

对相关市场的界定,一般从商品 (包括服务)、地域和时间三个维度进行。

1.相关商品市场及其界定

相关商品市场,是指具有紧密替代关系的商品范围。所有具有紧密的相互替代关系的商品构成同

一个市场。确定商品市场的意义在于,它可以明确哪些商品之间存在着竞争。商品之间的 “紧

密的相互替代性”是界定相关产品市场的基本原则。由于商品市场存在着卖方和买方两个主体,

因此,商品市场一般从需求可替代性和供给可替代性两方面分析和界定。

需求可替代性是指从需求者角度来看,商品之间的相互替代程度如何。一般来说,商品之间的可

替代性越高,它们之间的竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。供给可替代性是指当一

种商品的需求增加时,其他经营者转产该种商品以进入市场、增加供给的可能性。一般来说,其

他经营者的转产成本越低, 提供紧密替代商品越迅速,则供给可替代程度就越高,其他经营者因

转产而带来的潜在市场份额也将一并计入相关市场的总量。

从需求角度界定相关商品市场,一般考虑以下几个方面的因素: (1)需求者因商品价格或其他竞

争因素变化,转向或考虑转向购买其他商品的证据。

(2)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异

,但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。一般来说,如果商品之间具

有相似的功能和用途,能满足消费者相同的使用目的,即可认定它们属同一商品市场。 (3)商品

之间的价格差异。通常情况下,替代性较强的商品价格比较接近,而且在价格变化时表现出同向

变化趋势。反之,如果两种商品的价格相差悬殊,即使彼此的功能和用途相同,也很难发生竞争关

系,也就不可认定为属于同一相关商品市场。 (4)商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的

需求者可能不同,相互之间难以构成竞争关系,则成为相关商品的可能性较小。 (5)其他重要因

素。如,需求者偏好或需求者对商品的依赖程度;可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的

障碍、风险和成本;是否存在区别定价等。一般来说,在消费者特别偏爱某种商品的情况下,这种

商品的可替代性就会减弱,从而使其更倾向于单独构成一个商品市场。

从供给角度界定相关商品市场,一般考虑的因素包括:经营者的生产流程和工艺,转产的难易程度

,转产需要的时间,转产的额外费用和风险,转产后所提供商品的市场竞争力,营销渠道等。

2.相关地域市场及其界定

相关地域市场,是指相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。如果相同或可替代的商品

不在同一地理范围内销售,由于空间的障碍,它们之间也不存在竞争关系。

一般来说,相关市场一般被界定为一国的全部或部分。随着经济全球化程度的加深以及贸易壁垒

的逐步消除,界定相关市场时有时还需要超越国界,考虑国际因素。我国地域辽阔,交通和物流业

还不够发达,非均衡的区域性经济长期存在,因此,确定地域市场就更为复杂,有些商品的地域市

场可能是全国范围,有些商品的地域市场可能仅限于国内某个区域。

界定相关地域市场,也要从需求和供给两方面考虑。从需求角度界定相关地域市场,一般考虑以

下几个方面的因素: (1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向或考虑转向其他地域购买

商品的证据。 (2)商品的运输成本、运输特征。相对于商品的价格来说,运输成本越高,相关地

域市场的范围越小,如水泥等;商品的运输特征也决定了商品的销售地域,如需要管道运输的工业

气体等。 (3)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。

(4)地区间的贸易壁垒,包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。如关税相对商品的价

格来说占比例较高时,则相关地域市场很可能是一个区域性市场。 (5)其他重要因素。如特定区

域需求者偏好,商品运进和运出该地域的数量。从供给角度界定相关地域市场时,需要考虑其他

地域供应或销售相关商品的即时性和可行性,如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。

3.相关时间市场

相关时间市场是指相同或具有可替代性的商品在同一区域内相互竞争的时间范围。相对于相关

商品市场和相关地域市场而言,相关时间市场并不是确定相关市场的主要维度。但是,当商品的

生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征

时,界定相关市场还应考虑时间性,时间的变化可能导致相关产品市场和相关地理市场随之变化

。

此外,在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中,可能还需要界定相关技术市

场,考虑知识产权、创新等因素的影响。

(三)假定垄断者测试

假定垄断者测试是一种在相关市场界定实践中被普遍使用的经济学分析方法。该方法提高了相

关市场界定中的替代关系测试的可操作性。 1.假定垄断者测试在相关商品市场界定中的应用通

过假定垄断者测试界定相关商品市场的基本路径是:假设反垄断审查关注

的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者,在其他商品的销售条件保持不变的情况下,看其

能否持久 (一般为 1年)而小幅 (一般为 5% ~10%)提高其商品的价格,并仍然有利可图。如果能

,则其商品可以单独构成一个相关市场;如果在此过程中,由于其商品涨价导致需求者转向购买与

其商品具有紧密替代关系的其他商品,从而引起假定垄断者销售量下降,并最终无利可图,则其商

品不能单独构成一个相关市场,需求者所转向的其他商品与其商品也同处一个相关市场。按如此

路径继续测试,直至该经营者可以通过持久而小幅的涨价实现盈利,由此便界定出相关商品市场

。

2.假定垄断者测试在相关地域市场界定中的应用

界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同:假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大

化为经营目标的垄断者,在其他地域的销售条件不变的情况下,看其对目标地域内的相关商品进

行持久 (一般为 1年)小幅涨价 (一般为 5% ~10%)是否有利可图。如果答案是肯定的,目标地域

就构成相关地域市场;如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图,就需要扩大地域范围,直

到涨价最终有利可图,该地域就是相关地域市场。

四、垄断协议及其法律规制

(一)垄断协议的概念、特征与分类

1.概念与特征

垄断协议,也称限制竞争协议、联合限制竞争行为,是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争

的协议、决定或者其他协同行为。经营者达成垄断协议是实现市场垄断最直接、最主要的一种

方式,因此,各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。

垄断协议具有以下特征: (1)垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者。达成垄断协议的经营

者须为复数,这是由 “协议”的本身属性决定的。达成垄断协议的主体应为具有独立责任能力

的市场主体。法人的分支机构、内部职能部门等不能构成垄断协议的主体。 (2)垄断协议的表

现形式多样化。垄断协议为广义概念,泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议

、决定和其他协同行为。其中,“协议”与合同法意义上的协议相同,既包括书面协议,也包括口

头协议。“决定”则是指企业集团、其他形式的企业联合组织以及行业协会等要求其成员企业

共同实施排除、限制竞争的决议。“协同行为”则指经营者虽然没有达成协议,也没有可供遵循

的决定,但相互间通过意思联络,共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。垄断协议的当

事人未必都有明示的意思表示一致,“协同行为”即一种 “默示”行为,经营者之间的意思联络

是通过当事人客观上协调一致的行动表现出来的 “心有灵犀”、 “心领神会”和 “心照不宣

“。 (3)垄断协议排除、限制竞争。经营者达成固定价格、划分市场、限制数量等内容的垄断

协议,旨在避免竞争风险,实施市场垄断,牟取不正当利益,是对竞争最直接的破坏。

2.分类

根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系,一般将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄

断协议。横向垄断协议是具有竞争关系的经营者达成的联合限制竞争行为的协议,如生产相同产

品的经营者达成的固定产品价格的协议。纵向垄断协议是指同一产业中处于不同市场环节而具

有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为的协议,如产品生产商与销售商之间关于限

制转售价格的协议。

横向垄断协议与纵向垄断协议虽都产生排除、限制竞争的效果,但是,两者在行为构成特别是对

竞争的危害程度等方面有很大区别。因此,反垄断法往往对两者区别对待,对于纵向垄断协议的

规制态度要比横向垄断协议宽松得多。在美国,法院在判断垄断协议违法性案件过程中,发展出

“本身违法原则”和 “合理原则”。前者是指,对那些性质恶劣、危害后果明确的垄断协议,为

了节约司法成本、提高审判效率,法院不必调查其行为后果而直接认定其违法;后者是指对行为

效果不甚明确,可能其促进效率的积极效果要大于限制竞争的消极效果的,法院则通过进一步考

虑其行为目的、调查其行为后果来进行行为的合理性评估,在此基础上再具体作出行为是否违法

的判断。一般来说,对于横向垄断协议,多适用本身违法原则;而对于纵向垄断协议,多适用合理

原则。

(二)反垄断法禁止的横向垄断协议

横向垄断协议也称为卡特尔。生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议相约不竞争,事实上结

为一体,可使市场出现独占的效果,进而使经营者获得垄断利润。因此,横向垄断协议被认为是最

原始、最直接、危害最大的垄断行为。《反垄断法》禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断

协议:

1.固定或者变更商品价格的协议

固定或者变更商品价格的协议,也称价格卡特尔。在市场经济中,价格是反映和传递供求关系和

竞争程度的信息载体,是调节市场供求、合理配置社会资源的重要机制。经营者根据商品的市场

价格调节生产和资源投入,并通过价格竞争赢得市场优势。价格竞争的存在还促使经营者努力改

进技术、提高管理水平,进

而降低成本,提高效率和消费者福利。因此,正常的价格竞争是获得良好市场绩效的根本保证。

激烈而残酷的价格竞争会降低经营者的利润空间,甚至导致低效率的经营者在竞争中被淘汰。因

此,市场上的经营者总是希望能够与其他经营者达成价格垄断协议,以摆脱竞争压力,获得垄断利

润。正如亚当?斯密所言,“同行业的经营者们很少聚会,即使为了娱乐和消遣,其谈话结果也往

往不是阴谋对付公众,就是筹划抬高价格”。

价格垄断协议通过人为操纵否定市场价格形成机制,扭曲了价格信号,屏蔽了市场竞争机制,使市

场配置资源和保证经济效率的功能丧失殆尽;同时,由于垄断价格往往是不合理的高价,因此,大

大降低消费者盈余,严重损害消费者福利。故而,价格垄断被视为危害最严重的垄断行为,必须予

以禁止。

实践中,固定或者变更商品价格的协议的表现形式多样,最简单、最基本的方式如经营者之间通

过协议统一确定、维持商品的价格,或统一提高商品价格。也有的表现为不绝对限制经营者的定

价自由,而是对经营者定价过程设定统一的限制标准,从而限制经营者之间的价格竞争,如规定商

品的基准价格并规定价格浮动的幅度、规定据以计算价格的标准公式、规定商品的最低价格、

统一折扣条件或限制实施价格折扣等。

2.限制商品的生产数量或者销售数量的协议

限制商品的生产数量或者销售数量的协议,可统称为限制数量协议,是指参与垄断协议的经营者

通过限制相关市场上商品的生产或销售数量,间接控制商品价格的垄断协议。在市场机制作用下

,商品的市场供给量与其价格呈反比。在需求一定的情况下,市场中商品供应量越多,其价格越低

;市场中商品供应量越少,其价格越高。在有效竞争的条件下,经营者根据市场价格的变化调节商

品生产或销售的数量,市场价格在市场主体之间的互动下在正常范围内上下波动。经营者限制商

品生产数量或销售数量,其意在人为控制商品价格,从而获得垄断利润。实践中,限制数量的协议

与价格垄断协议往往合并使用,以保证和巩固价格垄断的实现和维持。

限制数量的垄断协议包括限制商品生产数量和限制商品销售数量两种形式。前者是指经营者之

间通过协议明确各经营者维持生产商品的具体数量或限定生产商品数量的上限;后者是指经营者

之间通过协议限定具体商品的具体市场投入量,从而限制商品的市场流通总量。限制数量的垄断

协议同样损害市场绩效,降低经济效率和消费者福利,应予以禁止。

3.分割销售市场或者原材料采购市场的协议

分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议,也称划分市场协议。统一、开放的市场是保证有

效竞争的基础。只有消除各种市场进入障碍,使所有潜在竞争者都能有机会参与到任何自己感兴

趣的市场,才能使竞争充分有效,从而提升经济效率和消费者福利。如果经营者人为将市场进行

划分,约定各自固守一部分市场,互不进入对方的 “领地”进行竞争,就相当于使经营者在各自

市场内取得垄断地位,进而可以各自自由定价,获取垄断利润。划分市场可以通过划分地域、划

分客户和划分产品等形式实现。划分地域即经营者约定各自在销售或采购市场上的地域范围,相

互不跨区销售或采购。划分客户是指经营者约定各自的采购或销售对象,互不向他方的客户销售

或采购。划分产品则是通过约定各自经营的产品类型来实现互不竞争。

《反垄断法》将分割市场的垄断协议区分为分割销售市场的协议和分割原材料采购市场的协议

。前者的目的在于提高销售产品的价格,而后者的目的在于降低采购原材料的价格。

划分市场的垄断协议严重扭曲市场竞争,阻碍市场机制正常发挥作用,从而破坏经济效率、损害

消费者福利,应当予以禁止。

4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议

有效的市场竞争可以提升动态效率,即刺激经营者不断进行技术创新和应用以提升竞争力,进而

提升经济效率。限制创新的垄断协议可以缓解经营者的竞争压力,在不增加开发投入成本的基础

上维持现有产品的供求平衡、价格和利润。

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议,限制了经营者通过创新开展的竞

争,保护了落后,严重伤害市场的创新能力,降低了效率,损害了消费者福利。

5.联合抵制交易

联合抵制交易在我国台湾地区称为 “杯葛”(英文 boycott的音译),是指具有竞争关系的经营

者联合起来,共同拒绝与其他的特定经营者进行交易的行为。选择哪个交易对象进行交易本是市

场主体的权利和自由,但是若多个经营者联合起来一致行动,拒绝与特定经营者进行交易,就要受

到反垄断法的关注。联合抵制交易一般用作惩治某些 “不受欢迎”的经营者,比如,具有竞争关

系的经营者通过联合起来拒绝与之进行商业往来的方式,惩罚违反或不配合固定价格垄断协议的

同行,再如某产品的多个供货商联合起来,对违反供货商关于产品销售价格的限制、自行降价的

销售商,采取一致拒绝供货的惩罚。此外,联合抵制还可以被用来要挟客户接受价格或其他条件

、迫使供应商或者客户停止与其他任何竞争对手进行交易等。

联合抵制交易行为具有限制竞争、减少消费者选择机会、抬高商品价格等反竞争效果,应予禁止

。

6.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

现实经济生活纷繁复杂,垄断协议的表现形式千变万化,实不可列举穷尽。因此,《反垄断法》设

此兜底条款,以防挂一漏万。即便某种垄断协议没有被法律明示列举,只要其具有反竞争属性,损

害市场效率和消费者福利,就可以经反垄断执法机构认定为非法。

(三)反垄断法禁止的纵向垄断协议

纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。与横向垄断协议发生在处于生产或者销售链条中的同一

环节的经营者之间不同,纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间,

即上下游经营者之间,在《反垄断法》中,将其表述为 “经营者与交易相对人”达成的垄断协议

。常见的纵向垄断协议主要有以下几种: (1)维持转售价格协议。这是纵向限制的一种最为常见

的形式。实践中,多为供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者作出不得低于某一价格水平的限制。

为了使转售价格维持在供应商规定的水平,企业通常根据不同情况采取具体的约束措施,如通过

合同规定对违反转售价格约定的行为进行处罚,或者采取数量限制的方式。 (2)地域或客户限制

。所谓地域或客户限制,即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分,严禁销售商越界销

售。这种限制可以分为绝对限制和补偿限制两种。前者是指严格限制区域和对象,并通常与供应

商给予销售商区域或客户范围内的独家分销权为代价。同时,反过来,供应商也会要求销售商不

得代理任何竞争产品,并且承诺一定的销量。后者指发生越界销售时,销售所得利润要交给销售

发生区域或客户范围的经销商作为补偿。

(3)排他性交易。排他性交易也称独家交易,通常包括一个或者一系列协议,其中约定供应商同意

在特定的地区内向销售商独家销售商品,或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品,

或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。

纵向垄断协议与横向垄断协议另一不同点在于,其经济效果不是绝对的,在限制竞争的同时又有

促进竞争和效率的效果。因此,其对竞争和经济效率的净效果并不容易判断。进一步了解纵向垄

断协议在正反两方面的经济效果,有助于理解和运用反垄断法中有关规则。

从经济分析的角度,纵向垄断协议具有如下积极效果: (1)减少 “搭便车”。有的纵向垄断协议

可以减少或消除 “搭便车”现象。比如,有的生产商在广告上投入较多,而其他同类产品的生产

商可能转而采取降低对分销商的供货价格的策略。当顾客到商店购买广告中宣传的商品时,店主

则会极力鼓动顾客购买另外品牌的价格较低的同类产品,因为店主可以从中得到更多的利润。而

这种 “搭便车”现象可以通过排他性销售安排 (也就是要求分销商只卖单一品牌的商品)来解

决。虽然这种排他性交易安排减少了 “品牌间竞争”,但是它可以整体改善某一品牌的竞争条

件,鼓励企业加强产品推广和创新,提高消费者盈余。

(2)克服销售商加价,提升消费者福利。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售

价格。如果生产商要求销售商在销售中不能超过一定的价格水平,这种纵向的价格约束有利于避

免销售商自行加价,从而起到稳定商品价格,保护消费者利益的作用。 (3)改善售后服务。生产

商为了自己的商业利益,有时在供货时向销售商提出某些要求。例如,要求销售商在销售产品后

提供安装和试调服务,要求电器销售商在一定时期内提供免费维修服务,或者要求在商品售出后

承担对商品的包修、包退和包换等法律责任,或者在销售商品前向消费者提供有关商品的信息,

例如使用说明或者示范活动。这种纵向限制行为虽然约束了销售商,但有利于扩大销售和生产,

有利于消费者,从而对市场竞争起着积极的推动作用。此外,在销售商的转售价格受到限制的情

况下,他们就十分可能在售后服务上展开竞争以赢得市场优势,此时,消费者也会随之受益。 (4)

有利于经营者的市场进入。一个经营者若欲进入一个特定的商品市场,就必须要投入市场调研费

、广告费、基础设施费、渠道建设费等各种费用;如果是外国市场,就还得克服国际贸易中许多

不可预见的风险,如汇率险。这种投资存在着风险,它们在经济学上被称为沉没成本,即可能得不

到偿还的成本。然而,纵向限制竞争协议则可以为企业进入市场提供一定的保障。比如,通过授

予目标市场中某经营者 (通常为销售商)以某种特权 (如独家销售权),从而使被授权企业的经济

收益与授权企业在目标市场中的销售业绩直接联系起来,便自然会有力激励被授权企业努力推销

该授权企业的产品。

在实践中,生产商对销售商的价格约束或者地域保护可以直接对某个特定商品的竞争产生限制,

甚至可能完全排除竞争。概括地说,纵向限制竞争协议可能对市场产生以下不利影响: (1)促成

价格卡特尔。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格,同一品牌的销售商就不能开展价格

竞争,实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。这自然不利于消费者。此外,纵向价格约

束因为可以固定销售商的价格,这种协议也有助于不同品牌的生产商在价格方面搞协调。或者说

,在存在纵向价格约束的情况下,生产商之间的价格卡特尔会更持久和更稳定。 (2)导致市场进

入障碍。纵向限制经常导致市场进入的障碍。例如,地域市场划分就会导致在这个市场内的进入

障碍。而在独家代理的情况下,经销商不能经营其他厂商的产品也会导致其他厂商的产品或服务

进入障碍。因为,毕竟在一个区域内的经销商的数量是有限的,而另行建立自己的销售渠道又成

本极高。

鉴于纵向垄断协议的经济效果比较模糊,故反垄断法对其规制比较审慎,只有那些对竞争和效率

的消极效果明确大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为非法。我国《反垄断法》列举了

三种受到禁止的纵向垄断协议形式: (1)固定向第三人转售商品的价格; (2)限定向第三人转售

商品的最低价格; (3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于第三项是兜底条款,事

实上只有两种纵向垄断协议明确被《反垄断法》所禁止。这两种协议实际上是前述维持转售价

格协议的两种具体表现形式。也就是说,《反垄断法》禁止的是价格性纵向垄断协议。至于此类

行为的危害,前面已经充分进行了分析,此处不再赘述。

(四)反垄断法豁免的垄断协议

经营者 (特别是具有竞争关系的经营者)之间的联合,乃反垄断法之大忌。但是,有些情形下,经

营者之间的联合有利于防止竞争过度和无效,有利于技术进步和效率的提高,从而符合社会公共

利益,故而豁免。

1.豁免的概念及其与适用除外的区别

豁免是反垄断法上的一项重要制度,是指对违反反垄断法的行为,由于其满足一定的条件,而不受

反垄断法禁止。豁免与适用除外是完全不同的两个制度。反垄断法上的适用除外是指将特定领

域排除在反垄断法的适用范围,根本不予适用反垄断法;而豁免则是在适用反垄断法过程中,发现

某些违反反垄断法的行为符合法定条件而不予禁止。

2.可被《反垄断法》豁免的垄断协议类型

(1)为改进技术、研究开发新产品的。这类垄断协议也称为技术性卡特尔。新技术、新产品的开

发与利用对提高经济效率和消费者福利均具有积极的促进作用,而且由于新技术和新产品开发耗

资和风险巨大,个别企业难以承受。因此,企业间就此达成合作协议可以得到豁免。

(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。这类垄断

协议也称为标准化卡特尔和专业化卡特尔。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的

统一产品规格和标准的协议,以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生

产效率的协议,可得到反垄断法的豁免。

(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的。这类垄断协议也称中小企业合作卡特尔

。中小企业是维持市场竞争活力和 “生态”平衡的重要力量。缺乏联合的中小企业由于势单力

孤,容易受到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率,增强它们的竞争力,中小企业之间在

生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议,可豁免于反垄断法。

(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。此类协议因符合社会公共利益可以 被豁免。

(5)因经济不景气

,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。此类协议也称为 “不景气卡特尔”或 “结构危

机卡特尔”。面临经济不景气,为解决生产过剩,摆脱困境,避免恶性竞争造成的更大的经济损害

,企业间达成限制或排除竞争的协议,可以得到反垄断法的豁免。

(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。此类协议主要表现为出口卡特尔。出口卡特

尔是指国内经营者为了确保或促进产品出口,就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争

协议。一般来说,出口卡特尔限制了境外市场的竞争,损害他国消费者的福利,但对出口国不但无

害反而有利。故而,为了维护国际贸易中的国家利益,反垄断法对之予以豁免。

(7)法律和国务院规定的其他情形。此为兜底条款。 3.证明责任对于上述第一至第五项垄断协

议的豁免,反垄断法要求经营者应当证明所达

成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利

益。

(五)对行业协会组织实施垄断协议的规制

行业协会一般是指以行业共同利益为目的,由相同或者相近行业的经营者在自愿的基础上依法组

成,实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者,但是它是

同行经营者的共同体,在组织协调本行业经营者方面具有先天优势。因此,必然成为反垄断法的

关注对象。

在我国,经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。为了有效规范行业协会组织在

市场竞争中的行为和角色,《反垄断法》要求行业协会加强行业自律,引导本行业的经营者依法

竞争,维护市场竞争秩序;禁止行业协会组织本行业的经营者订立或实施反垄断法所禁止的垄断

协议。

(六)法律责任

1.民事责任

经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的,依法承担民事责任。此

外,反垄断法还就垄断协议规定了如下行政责任:

2.行政责任

经营者违反反垄断法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违

法所得,并处上一年度销售额 1%以上 10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处 50

万元以下的罚款。

行业协会违反反垄断法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处 50万

元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

3.宽恕制度

实践中,反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临很多实际困难。为了有力查处和打击垄

断协议行为,《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽恕制度。根据该制度,参与垄断协议的经营

者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以

酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。根据国家工商总局于 2009年 5月发布的《工商行政管理

机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》,所谓 “重要证据”应当是能够启动调

查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据;对垄断协议的组织者,不适用宽恕的规定。

五、滥用市场支配地位行为及其法律规制

(一)市场支配地位及滥用市场支配地位行为的概念

市场之中经营者的实力和地位各不相同。有的经营者在竞争中依靠技术创新和管理水平赢得优

势,有的经营者通过合并重组做强做大,也有的经营者则因所处行业特殊而被法律赋予垄断性经

营权,它们都会因此而成为自己所在相关市场中具有一定市场支配地位的企业。当今世界,反垄

断法对经营者合法取得的市场支配地位 (包括垄断地位)并不视为非法,而对于具有市场支配地

位的经营者滥用其市场支配地位的行为则严加规制。

市场支配地位,也称市场优势地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者

其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对这一概念可以

从以下三个方面进行理解: (1)具有市场支配地位的经营者未必是 “独占”者。当一个经营者

成为某一相关市场中唯一的产品或服务提供者时,它便取得了独占地位。有独占地位的经营者一

定是具有市场支配地位的经营者,但当非独占者有足够强大的影响市场竞争的能力的时候,也会

成为市场支配地位企业。 (2)具有市场支配地位的经营者可以是一个也可以是多个。如果多个

具有独立法人地位的企业之间具有紧密关联关系,或者它们相互之间无关联关系但属于相关市场

内不存在实质竞争的寡占者,当它们作为整体具有足够的影响市场竞争的能力时,则该多个经营

者可被认定具有市场支配地位。 (3)市场支配地位是一种市场结构状态。受新自由主义经济学

理念的影响,在反垄断法领域也呈现 “放松管制”的趋势。因此,当今世界的反垄断法已由结构

主义转变为行为主义,即法律主要关注垄断行为,对市场支配地位这

种结构状态并无否定性评价。

所谓滥用市场地位行为,是指具有市场支配地位的经营者凭借其市场支配地位实施的排挤竞争对

手或不公平交易行为。滥用市场支配地位行为的构成要件有三:一是行为主体须是具有市场支配

地位的经营者;二是客观方面实施了排挤竞争对手或不公平交易的反竞争行为;三是在行为后果

方面削弱了竞争,破坏了市场竞争秩序。滥用市场支配地位行为可分为两个基本类型,即排他性

滥用和剥削性滥用。排他性滥用是指寻求损害竞争者的竞争地位,或者从根本上将它们排除出市

场的行为,主要表现形式包括掠夺定价、搭售、价格歧视和拒绝交易等。剥削性滥用是指具有市

场支配地位的经营者凭借其市场支配地位对交易对方进行剥削的行为,实践中主要表现为不公平

定价行为。

(二)市场支配地位的认定

在反垄断法律实践中,判断经营者是否具有市场支配地位的首要步骤是界定相关市场,之后再根

据市场集中度及市场进入的难易程度等各种相关因素综合考察经营者在该相关市场中是否具有

市场支配地位。在这些因素中,经营者的市场份额是个量化和相对客观的重要指标。因此,为了

提高效率、增强市场支配地位认定标准的客观性,当经营者的市场份额达到一定程度时,可不再

考虑其他因素,而直接推定经营者具有市场支配地位。

1.认定经营者具有市场支配地位时应当依据的因素

在总结当今世界反垄断法立法、执法和司法经验的基础上,我国《反垄断法》规定了以下认定经

营者具有市场支配地位时应当依据的因素:

(1)经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况。市场份额是反映经营者在相关市场中

所处地位的结构性指标。如果经营者在一个相关市场上长期占有很高的市场份额,便会凭借自己

的绝对规模和相对优势而处于强势地位。这种强势地位就能够使其在定价以及其他市场决策中

获得相当大的自由,不用顾忌其他竞争者和消费者的反应。另外,由于市场份额是可量化标准,因

此,还可以克服市场支配地位认定中主观因素的影响。因此,尽管市场结构不是判断经营者市场

支配地位的唯一标准,但它的确是首要标准,而且大多数时候是决定性标准。

相关市场的竞争状况主要是指市场中的竞争者的多寡以及他们之间的竞争程度。一般而言,若一

个相关市场中的竞争者众多,并且竞争者之间存在实质性竞争,即该市场是一个有效竞争的市场,

则少数竞争者对商品价格、供应数量以及潜在竞争者的市场进入等进行控制和阻碍的局面很难

形成,也就很难出现具有市场支配地位的经营者。反之则相反。

(2)经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。原材料供给和产品销售是企业经营中至关重

要的上下游环节。若经营者拥有控制产品销售市场的能力,就在很大程度上具有了产品的定价自

由和决定其他交易条件的权力。同理,若经营者拥有控制原材料采购市场的能力,便在很大程度

上对原材料采购价格和其他交易条件具有了谈判能力。实践中,能够控制产品销售价格的经营者

一定是该市场中具有市场支配地位甚至是垄断地位的卖者;而能够控制原材料采购价格

的经营者一定是该市场中具有市场支配地位甚至是垄断地位的买者。因此,经营者控制销售市场

或者原材料采购市场的能力是判断其是否具有市场支配地位的重要参考标准。

(3)经营者的财力和技术条件。财力和技术是决定经营者实力的重要物质条件。经营者的财力是其

经济实力的最直接体现。通常情况下,经营者的财力越大,其在市场中的竞争力越强,控制市场竞

争的能力也越大。在知识经济时代,技术特别是垄断性技术,往往是一个企业取得竞争优势并对

其他潜在竞争者形成市场进入障碍的先天条件。因此,经营者的财力和技术能够在一定程度上反

映其市场支配能力。

(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。其他经营者的交易依赖可表现为买方对卖方的依

赖,如经销商对某种名牌产品生产商的依赖;也可表现为卖方对买方的依赖,如产品生产商对某些

大型销售商的依赖。其他经营者在交易上的依赖,可以使受到依赖的经营者在相关市场上具有明

显的优势。这种情况实际上是反映了相关市场上的结构及竞争状况。这种依赖越甚,受依赖的经

营者具有市场支配地位的可能性就越大。

(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。在市场进入无障碍的情况下,任何市场出现垄断利润,都

会吸引其他经营者进入到该市场,进而打破原有的市场竞争格局,使供给趋于充分,进而使利润率

恢复到正常水平。因此,潜在竞争者进入的压力,是使现有竞争者保持充分竞争的外部条件。所

以,具有市场支配地位的经营者总是希望或试图通过制造市场进入障碍排除潜在竞争,从而维持

其垄断利润。如果市场的进入障碍来自外部,如国家法令,则可将市场中现有的竞争者造就成为

有市场支配地位的经营者。

一般来说,市场进入的障碍可能来自以下几个方面:一是资金门槛。特定行业非常高的资金投入

可能导致市场进入的困难,从而影响该市场中的充分竞争。但是,随着资本市场的不断发达,资本

积聚渠道的日益畅通,资金门槛导致实质性市场进入障碍的可能性也在减小。二是技术门槛。特

定产业的技术开发难度大,尤其是在既有经营者已经通过专利保护等方式控制了相关核心技术的

情况下,也可能对特定市场的进入造成实质性障碍。三是国家法令。为了维护国家利益或公共利

益,国家可能通过法令赋予少数企业以特定行业的经营权,或者通过法令对特定行业的进入设置

很高的审批门槛。四是市场中已有的市场支配地位企业所采取的特殊市场策略。为了阻碍潜在

竞争者进入市场,维护自身的垄断利益,具有市场地位的企业可能采取一些行动,如频繁地开发和

推出新产品并辅以大规模广告投入,或控制分销渠道等。

(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。此为兜底条款,指除

前述五项中的其他相关因素。

2.经营者市场支配地位的推定标准

参照当今世界反垄断法的通例,《反垄断法》规定了以市场份额为基础的经

营者市场支配地位推定标准。根据该标准,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,

即可推定为具有市场支配地位;对于多个经营者可能共同拥有市

场支配地位的情况,两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的,或三个经营者在相

关市场的市场份额合计达到四分之三的,这些经营者被推定为共同占有市场支配地位。同时,对

于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不

应当推定该经营者具有市场支配地位。

由于市场份额不是认定市场支配地位的唯一的和绝对的标准。因此,被推定具有市场支配地位的

经营者,如有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

(三)反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品

正常情况下,商品价格由市场决定,而在市场中存在具有市场支配地位企业的情况下,价格则由个

别经营者决定。在市场交易中,当卖方拥有市场支配地位时,可能以不公平的高价来盘剥买方;当

买方拥有市场地位时,可能以不公平的低价盘剥卖方。这两类不公平定价行为的目的在于获取超

额的利润,而不是排挤竞争对手。这种行为严重违反公平竞争的原则,应予以禁止。

2.没有正当理由,以低于成本的价格销售商品

无正当理由地以低于成本的价格销售商品的行为,也称掠夺性定价。掠夺性定价的目的是为了排

挤竞争对手,进一步强化自己的市场支配地位。当具有市场支配地位的企业通过掠夺性定价将竞

争对手逐出市场后,再恢复垄断价格,将掠夺战中的损失捞回来。

当具有正当理由时,以低于成本的价格销售商品行为不违法。根据《反不正当竞争法》因下列情

形而进行的低于成本价格销售均为正当: (1)销售鲜活商品; (2)处理有效期限即将到期的商品

或者其他积压的商品; (3)季节性降价; (4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。必须指出

的是,上述四种情形并不构成以低于成本价格销售商品的正当理由的全部。实践中,企业会根据

不同的竞争情势而采取低于成本销售策略进行应对,如刚刚开业的商场为招徕顾客而进行的短期

的促销活动,由于这种行为可能有利于促进竞争和效率,因此,具有经济上的合理性。

3.没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易

无正当理由的拒绝交易,是具有市场支配地位的企业妨碍下游企业市场竞争的重要方式。所谓拒

绝交易是指占市场支配地位的企业拒绝向买者出售商品的行为。具有市场支配地位的经营者拒

绝交易的行为可能会对市场产生以下不利影响:一是限制下游企业之间的竞争。生产商可以拒绝

供货为要挟,强迫经销商按其规定的价格销售商品,从而限制经销商之间在该种商品上进行价格

竞争。二是可直接影响市场竞争状况。比如,经营者拒绝将其产品销售给某一地域的部分销售商

,实际上就使该地域内的其他销售商获得了垄断市场的机会。再如,具有市场支配地位的经营者

作为原材料供应者时,通过拒绝向下游需方供货,可实现将该下游企业排挤出市场的效果。

实践中,拒绝交易往往作为某些纵向交易安排的辅助手段出现。与纵向限制竞争的经济效果类似

,拒绝交易的经济效果也需具体分析其合理性。只有无正当理由的拒绝交易才为非法。

4.没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易

限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为也称强制交易行

为。通过强制交易,经营者可限制交易相对人与自己的竞争者进行交易,从而达到抑制竞争者甚

至将其逐出市场的目的。另外,强制交易还可起到阻碍竞争者市场进入的效果。

强制交易的经济效果也并非绝对,只有经营者无正当理由地实施该行为时才为非法。如果经营者

实施强制交易行为具有改善商品生产或销售,或者有利于推动技术进步,提升消费者福利的效果,

且正面效果大于负面效果时,就可以得到

豁免。

5.没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件

搭售及附加不合理交易条件行为,是指经营者利用其市场支配地位,在销售某种产品时强迫交易

相对人购买其不愿购买的其他商品,或接受其他不合理条件。搭售及附加不合理交易条件行为不

但违反意思自治原则,而且将经营者在某一相关市场的支配地位延伸到其他市场。应该指出的是

,被搭售的商品与第一种商品须是两个独立的商品。如果两个商品从交易习惯或功能上看必须搭

配使用,则不属于独立商品,如鞋和鞋带。

搭售及附加不合理交易条件行为并不当然违法,也应做合理性分析,判断个案是否具有正当理由

。搭售的经济合理性主要体现在维护商品的品质和信誉,以及降低成本、增进效率等方面。

6.没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇

对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为简称差别待遇或歧视待

遇。通过差别待遇,卖方要求购买相同等级、相同质量货物的买方支付不同的价格,或者买方对

于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格,从而使相同产品的卖方因销售价格不同

或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会,直接影响到他们的公平竞争。而且,同一种产

品的不同批发价会直接影响到零售价,不同的零售价又直接影响消费者的利益。因此,价格歧视

不仅影响市场竞争,而且还会损害消费者的利益。

由于差别待遇的反竞争效果并非绝对,因此,《反垄断法》只禁止无正当理由的差别待遇行为。

在实践中,就差别待遇可能出现的合理性抗辩理由主要包括:一是回应竞争对手的竞争。如果采

取差别待遇的卖方证明它向买方提供商品的价格是为了适应竞争对手在相关市场中的低价竞争,

即可使行为获得合法性。二是成本抗辩。有时不同的买方获得了不同的价格折扣,是因为卖方在

不同的买方那里付出的生产、运输以及销售等成本不同。

7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为

此为兜底条款,授权国务院反垄断法执法机构认定前述六项滥用市场支配地

位行为以外的其他行为类型。

(四)法律责任

1.民事责任

经营者因实施滥用市场支配地位行为给他人造成损失的,依法承担民事责任。

2.行政责任

经营者违反《反垄断法》规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收

违法所得,并处上一年度销售额 1%以上 10%以下的罚款。

六、经营者集中及其法律规制

(一)经营者集中的概念和分类

经营者集中,是指经营者之间通过合并、取得股份或者资产、委托经营或联营以及人事兼任等方

式形成的控制与被控制状态。由于一定规模的经营者集中可能改变市场结构,并进而可能妨碍市

场竞争,损害消费者福利。因此,反垄断法将其纳入调整视野。

经营者集中主要包括以下三种情形: (1)合并。经营者合并是指两个或两个以上的经营者按照法

律规定的程序结合为一个经营者的法律行为。根据《公司法》的有关规定,合并分为吸收合并和

新设合并。吸收合并是指一个经营者吸收其他经营者,被吸收的经营者解散,前者存续并扩大的

合并方式;新设合并是指两个或两个以上的经营者合并设立一个新的经营者,合并各方解散的合

并方式。 (2)通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。经营者可以通过购买

、置换等收购方式取得其他经营者的股权或资产,进而达到控制该经营者的目的。从理论上讲,

一个经营者如果取得另一个经营者 50%以上的股权,即成为控股股东,就可以对其施加支配性影

响。由于公司股权可能出现不同程度的分散化,实际中,往往不需要取得 50%以上的股权就可以

实现控股。 (3)通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性

影响。此种情形主要包括经营者通过委托经营或者联营以及人事兼任等方式取得对其他经营者

的控制权或者对其他经营者施加决定性影响。

根据参与集中的经营者在产业中的位置和相互关系,可将经营者集中分为横向集中、纵向集中和

混合集中。横向集中,是指因生产或销售同类产品,或者提供同种服务而具有相互直接竞争关系

的经营者之间的集中。纵向集中,是指同一产业中处于不同阶段,彼此之间不存在竞争关系,但有

买卖关系的经营者之间的集中,亦即某种产品的卖方和买方之间的集中或上游经营者与下游经营

者间的集中。混合集中,是指生产经营的产品或服务在彼此没有关联的经营者之间的集中。参与

混合集中的经营者之间既不存在竞争关系也不存在买卖关系,即跨行业的经营者集中,如一个移

动电话制造商与一个房地产商之间的集中。

(二)经营者集中的经济效果

经营者集中的经济效果同样具有两面性。在积极效果方面,首先,经营者集中有利于实现规模经

济,提高经济效率。具体而言,横向集中有利于实现统一的经营管理,从而节省费用,增进效率。

纵向集中则可以使企业的供应、销售和生产环节协调配合,从而降低交易费用。混合集中则有助

于企业实现多样化的综合经营,从而降低经营失败的风险。第二,经营者集中有利于提高企业的

经营效率。经营者集中可以使企业的存量资产和生产要素得到调整和重组,有利于实现资源的优

化配置,促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。在纵向集中的情况下,生产企

业通过整合销售企业,可以更容易地将其经营扩展到新的销售领域。第三,经营者集中有利于优

化市场竞争环境。一方面,面对被其他经营者兼并的压力,经营者能提高自身危机感,激发竞争活

力,提高企业效率;另一方面,经营者集中也可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。

在消极效果方面,首先,横向集中必然减少相关市场中的竞争者数量,并且极易造就具有市场支配

地位的经营者,从而加大经营者达成横向垄断协议及滥用市场支配地位的风险。其次,纵向集中

有可能产生阻碍市场进入的限制性效果。比如,一个生产企业通过纵向集中控制了下游的各主要

批发商,从而控制了该产品的销售渠道。在这种情况下,如果其他企业打算进入到这个市场,可能

会因建立销售渠道的巨额成本而望而却步。

(三)反垄断法对经营者集中的规制模式

经营者集中的经济效果的两面性,决定了反垄断法对它的规制在于 “控制”,而不在于 “禁止

“。这种控制制度体现为经营者集中申报制度。从各国反垄断立法和执法实践来看,经营者集中

申报制度主要分为三种模式:强制的事前申报、强制的事后申报和自愿申报。目前,绝大多数国

家采取的是强制的事前申报模式,我国也是如此。所谓强制的事前申报,是指法律要求当事人在

实施集中前必须事先向反垄断法执法机构申报,待执法机构审查批准后才可实施集中的制

度。

(四)经营者集中申报标准

经营者集中申报制度并不要求所有的集中都应申报,而是达到一定法定标准的集中才申报。《反

垄断法》将经营者集中的申报标准交由国务院规定。《国务院关于经营者集中申报标准的规定

》于 2008年 8月公布,规定了经营者集中申报的基本标准,同时,授权国务院商务主管部门会同

国务院有关部门另行制定金融业经营者集中申报营业额的计算办法。 2009年 7月,商务部、人

民银行、银监会、证监会和保监会联合发布了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》,具体

规定了银行、保险、证券、期货等金融行业经营者的营业额要素和计算公式。 2009年 11月,商

务部发布《经营者集中申报办法》,对有关经营者集中申报标准的一些具体操作性问题进行了明

确。

1.经营者集中申报标准

经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实

施集中: (1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100亿元人民

币,并且其中至少两个经营者上一

会计年度在中国境内的营业额均超过 4亿元人民币; (2)参与集中的所有经营者上一会计年度在

中国境内的营业额合计超过 20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内

的营业额均超过 4亿元人民币。经营者集中未达到上述申报标准,但按照规定程序收集的事实和

证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法

进行调查。

2.营业额计算的具体规则

上述申报标准中所称 “营业额”,包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得

的收入,扣除相关税金及其附加;“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中

国境内。

参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和:

(1)该单个经营者; (2)第 (1)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者; (3)直接或间接控制

第 (1)项所指经营者的其他经营者; (4)第 (3)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

(5)第 (1)至第 (4)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的

单个经营者的营业额不包括上述 (1)至 (5)项所列经营者之间发生的营业额。

如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同

控制的其他经营者,参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营

者之间的营业额,且此营业额只计算一次。如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经

营者,则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制

他的参与集中的经营者,或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时,对于卖方而言,只计算集中涉及部分

的营业额。在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时,相同经营者之间在两年内

多次实施的未达到申报标准的经营者集中,应当视为一次集中交易,集中发生时间从最后一次交

易算起,该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。另外,如果经营者通过与其有控制关

系的其他经营者实施的上述行为,即构成 “相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标

准的经营者集中”的,也依此规则处理。所谓 “两年内”是指从第一次集中交易完成之日起至

最后一次集中交易签订协议之日止的期间。

3.金融业经营者集中申报营业额计算的特殊规则

鉴于银行、保险、证券、期货等行业、领域的特殊性,《金融业经营者集中申报营业额计算办法

》规定,银行业金融机构、证券公司和期货公司等三类经营者集中申报营业额的计算公式为:营

业额 =(营业额要素累加-营业税金及附加)伊10%。保险公司集中申报营业额的计算公式为:营业

额 =(保费收入-营业税金及附加)伊10% ,其中,保费收入 =原保险合同保费收入+分入保费-分出

保费。

(五)申报豁免

为了提高效率,节约国家执法资源,对于虽达申报标准,但属于关系极为紧密的关联企业之间的集

中,可以免于申报。其道理在于,这些企业之间在集中前本来就已具有控制与被控制关系,集中不

会产生或加强其市场支配地位。我国《反垄断法》规定,经营者集中有下列情形之一的,可以不

向国务院反垄断执法机构申报: (1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者 50%以上有表决

权的股份或者资产的; (2)参与集中的每个经营者 50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未

参与集中的经营者拥有的。

(六)经营者集中申报与审查程序

1.申报材料提交与补正

经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:

(1)申报书; (2)集中对相关市场竞争状况影响的说明; (3)集中协议;

(4)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;

(5)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。经营者提交的文件、资料不完备的,应当在国务

院反垄断执法机构规定的期

限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的,视为未申报。

2.第一阶段审查

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起 30日内,对申报

的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄

断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的

决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

3.第二阶段审查

国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起 90日内审查完毕,作出是否禁

止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期

间,经营者不得实施集中。有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延

长前款规定的审查期限,但最长不得超过 60日: (1)经营者同意延长审查期限的; (2)经营者提

交的文件、资料不准确,需要进一步核实的; (3)经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务

院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

4.最终决定

根据不同情况,国务院反垄断执法机构应作出以下不同决定: (1)禁止集中决定。国务院反垄断

执法机构认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当作出禁止经营者集中的

决定。 (2)不予禁止决定。国务院反垄断执法机构认为经营者集中不具有排除、限制竞争效果

的,或者国务院反垄断执法机构虽认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果,但是

经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的,国务

院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。 (3)附条

件的不予禁止决定。对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对

竞争产生不利影响的限制性条件。

5.决定的公布

对于禁止集中决定和附条件的不予禁止决定,国务院反垄断执法机构应当及时向社会公布。

(七 )经营者集中审查的实体规则在对经营者集中进行审查并作出相应决定过程中,国务院反垄断执 法机构主

要考虑下列因素: (1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (2)相关

市场的市场集中度; (3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (4)经营者集中对消费者和

其他有关经营者的影响; (5)经营者集中对国民经济发展的影响; (6)国务院反垄断执法机构认

为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照《反垄断法》规

定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

(八)经营者集中附加限制性条件

《反垄断法》第二十九条规定,对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加

减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。根据 2009年 11月商务部发布的《经营者集中审

查办法》,限制性条件包括如下几类:

(1)剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件; (2)参与集中的经营者开放其网络

或平台等基础设施、许可关键技术 (包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等

行为性条件; (3)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

对于附加限制性条件批准的经营者集中,商务部应当对参与集中的经营者履行限制性条件的行为

进行监督检查,参与集中的经营者应当按指定期限向商务部报告限制性条件的执行情况。参与集

中的经营者未依限制性条件履行规定义务的,商务部可以责令其限期改正。

(九)法律责任

根据《反垄断法》第四十八条规定,经营者违反《反垄断法》规定实施集中的,由国务院反垄断

执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢

复到集中前的状态,可以处 50万元以下的罚款。

根据《经营者集中审查办法》,参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务,且经商务部责

令限期改正后,在规定期限内仍未改正的,商务部可以依照《反垄断法》相关规定予以处理。此

处所称 “相关规定”,即《反垄断法》第四十八条。

七、滥用行政权力排除、限制竞争及其法律规制

(一)滥用行政权力排除、限制竞争的概念及特征

滥用行政权力排除、限制竞争,即通常所谓 “行政性垄断”,是指行政机关和法律、法规授权的

具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争的行为。行政性垄断是我国体制转

轨过程中各方诟病的一大社会现象,辟专章对之进行规制是我国《反垄断法》的亮点和特色。滥

用行政权力排除、限制竞争具有以下三个方面的特征:

1.行为主体特定

滥用行政权力排除、限制竞争行为的主体不是作为反垄断法上一般主体的 “经营者”,而是行

政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。行政机关包括地方各级人民政府及

其所属部门、机构,以及国务院有关部门、机构。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组

织,虽然不是行政机关,但是由于法律、法规授予其一定的管理公共事务的职能,因此,也具有一

定的行政管理权限。

2.行为的表现形式多样

《反垄断法》列举了强制交易、地区封锁等六项滥用行政权力排除、限制竞争行为的表现形式,

既包括具体行政行为,也包括抽象行政行为。

3.行为的本质在于排除和限制竞争

行政性垄断与普通的市场性垄断具有共同的本质,即排除、限制竞争,从而损害市场绩效,减损消

费者福利。此外,由于政府具有公共管理的职能和权力,具有制订、颁布具有规范性效力的文件

等有效行政手段,因此,行政性垄断的危害可能比市场性垄断更加严重。

(二)滥用行政权力排除、限制竞争的成因与危害

1.成因

行政性垄断现象出现和长期存在的原因比较复杂。一是政府职能转变不到位。我国社会主义市

场经济体制尚不完善,长期在计划经济体制下运行导致的政府包揽全局、权力高度集中的惯性依

然存在,政府还未能完全转变到现代市场经济条件下承担宏观调控、市场规制、公共服务、社会

管理等有限职能的角色上来。政府在经济运行过程中仍然发挥着巨大作用,有时甚至直接参与、

推动和指挥具体的经济活动。这在客观上为行政性垄断提供了条件。二是利益驱动是直接动因

。现有的财税体制使地方财政收入与本地经济发展和税收状况紧密相关;官员考核制度也将经济

发展作为重要指标;同时,公务员的工资福利也与本部门和单位的经济效益挂钩。因此,为保护和

谋求地方利益、部门利益、系统利益甚至单位利益,提升有关官员的政绩等目的而实施行政性垄

断也就不足为怪了。三是观念原因。一些地方、部门的负责人全局意识、法律意识和市场意识

不强,不能正确处理局部利益和整体利益、当前利益与长远利益的关系。四是制度原因。我国规

范行政权力运行程序、运行方式的制度不够健全,行政权力的具体边界不十分清楚。

2.危害

行政性垄断与一般的市场性垄断一样具有破坏市场秩序,损害市场绩效,减损消费者福利的效果

。此外,它还助长腐败,毒化社会风气、破坏社会主义政治

民主和制度文明。因此,应予以禁止。

(三)反垄断法禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为

1.强制交易

行政性垄断意义上的强制交易,是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织

滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的

行为。《反垄断法》第三十二条对此种行为明确予以禁止。

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制交易的动机有两方面:一是为了

地方经济利益,保护本地经营者,限制外地经营者;二是为了本部门、本单位的小团体利益,通过

强制单位或个人与本部门或本单位有利益关系的经营者进行交易,从中获利,以充实本单位的 “

小金库”,有时还可能伴随着少数人的腐败行为。

从强制交易的实施方式来看,有的是直接、明确要求单位或者个人经营、购买或使用其指定的经

营者提供的商品,但更多时候是通过变相手段实现强制交易的目的,如在办理行政许可时,对经营

、购买或使用了其指定的经营者提供的商品的单位或者个人格外照顾,对拒绝经营、购买或使用

其指定的经营者提供的商品的单位或者个人则无理刁难,从而迫使单位或者个人 “自愿”经营

、购买或使用其指定的经营者提供的商品。

2.地区封锁

地区封锁,即通常所谓 “地方保护主义”,是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务

职能的组织滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者限制本地商品流向外地市场的行为

。实践中,限制外地商品流入本地一般是为了通过限制外地商品的市场准入排除本地市场的竞争

,以保护本地生产相同或类似商品企业的利益。限制本地商品流向外地则往往是针对某种紧缺性

生产资料,目的也是为了保护本地企业,排挤外地企业。

《反垄断法》通过总结实践中地区封锁的表现形式禁止以下由行政机关和法律、法规授权的具

有管理公共事务职能的组织实施的妨碍商品在地区之间自由流通的行为: (1)对外地商品设定歧

视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格; (2)对外地商品规定与本地同类商

品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限

制外地商品进入本地市场; (3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;

(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出; (5)妨碍商品在地区之间

自由流通的其他行为。

3.排斥或限制外地经营者参加本地招标投标

排斥或限制外地经营者参加本地招标投标,意在减少本地招标投标市场中竞争,保护本地企业的

商业机会。此种行为的手段包括对外地投标者设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布

信息等。此种行为不仅违反《反垄断法》,而且违反《招标投标法》。根据《招标投标法》有关

规定,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不

得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干

涉招标投标活动。招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的

招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人可以根据招标项目本

身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并

对潜在投标人进行资格审查,但招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜

在投标人实行歧视待遇。

4.排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

为了排除外地投资者和企业对本地投资者和企业的竞争压力,地方政府及其有关部门也可能会通

过采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

。《反垄断法》对此类行为予以了禁止。

5.强制经营者从事垄断行为

《反垄断法》第三十六条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不

得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为”。强制经营者从事垄断行为,是指行政

机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强令经营者达成固定价格

、划分市场、限制数量等垄断协议,或者强令具有市场支配地位的经营者从事高卖低买、歧视待

遇、搭售等滥用市场支配地位的行为,或者强令经营者实施违法经营者集中等。地方政府实施此

种行为的动机可能是保护地方经济、挽救某地方企业等。国家工商总局于 2009年 5月发布的《

工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》还进一步规定,经营者不得

以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制、指定、授权等为由,从事垄

断行为。

6.抽象行政性垄断行为

《反垄断法》第三十七条规定:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的

规定”。这是对抽象行政性垄断行为的禁止规定。抽象行政性垄断行为,是指行政机关滥用行政

权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定的行为。行政行为有具体和抽象之分。具体行政行为

是行政机关针对具体人具体事项作出的行政行为,比如对某人因某项行政违法行为作出的行政处

罚决定。抽象行政行为则是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。与

具体行政行为只针对一人一事不同,抽象行政行为具有一定的 “普适性”。因此,其危害性更大

。

(四)法律责任

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争

行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄

断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

行政性垄断行为在我国由来已久,在《反垄断法》颁布前,已经存在一些

对之进行规制的法律、法规,如 2001年颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封

锁的规定》等。为了与这些既已存在且仍在生效的特别法相衔接,《反垄断法》第五十一条第二

款规定:“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行

政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定”。